rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- nieprawdziwe informacje - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
sygnatury akt.:
KIO 2764/11
KIO 2764/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 stycznia 2012 r. bez udziału stron oraz
uczestnika postępowania, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie - w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
M. Kopernika w Łodzi ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
- przy udziale wykonawcy:
TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
uczestnika postępowania, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie - w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
M. Kopernika w Łodzi ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
- przy udziale wykonawcy:
TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.198a ust.1 i 198b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …….……………
………………….
………………....
Sygn. akt: KIO 2764/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego „Na dostawęwraz z instalacjątomografu komputerowego z
akcesoriami dla WSS im. M. Kopernika w Łodzi” (Dz. Urz. UE 2010/S 84 - 137871 z
30.04.2011 r.), w dniu 23 grudnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia za pośrednictwem
faksu w dniu 14 grudnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechańczynności nakazanych
ustawą, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. M. Kopernika w Łodzi naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj: art. 87 ust. 2 pkt 3
tej ustawy, przez zaniechanie poprawienia innej omyłki, co w rezultacie doprowadziło do
odrzucenia złożonej oferty.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponownąocenęofert - a w tym: dokonanie poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego i
wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący został wezwany do usunięcia braków
formalnych odwołania w zakresie wskazania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
wniesieniaśrodka ochrony prawnej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańw piśmie
z 30 grudnia 2011 r. odwołujący podał,że 14 grudnia 2011 r. zamawiający powiadomił go o
odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz o wyniku
przetargu, tj. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający przedstawił następującą
argumentację: (cyt): „W formularzu oferty w zakresie ceny i stawki Zamawiający zastrzegł: „iż
traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że
właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka dla wyrobów medycznych, do kategorii których
zaliczany jest aparat CT." Dodatkowo w rozdziale VIII pkt 2 ppkt f SIWZ Zamawiający w
opisie sposobu obliczenia ceny umieścił zapis: Zamawiający przedmiot zamówienia traktuje
jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest
stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
Wykonawca w swojej ofercie podał dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. Aktualna linia
orzecznicza KIO wskazuje, iżpodanie błędnej stawki podatku VAT nie może co do zasady
byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny i stanowićo odrzuceniu takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Stanowisko powyższe jest na chwilęobecnąugruntowane,
natomiast Sąd Najwyższy nie wypowiedział sięjeszcze w niniejszej sprawie. Analiza
orzecznictwa wskazuje na wyjątek od tego stanowiska tj. w uzasadnieniach wyroków
wskazuje się,że gdy Zamawiający podał jednoznaczne wytyczne co do sposobu obliczenia
ceny w zakresie stawki podatku VAT, to podanie innej stawki niżwskazana w SIWZ należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny (...)" (koniec cyt.).
Odwołujący analizując powyższe uzasadnienie w zakresie podstaw odrzucenia jego
oferty, zauważyłże zamawiający nie dopełnił wszystkich obowiązków nakazanych przez
ustawodawcęw przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ),
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący podnosił,że dopiero wówczas,
gdyby wykonawca nie wyraził zgody na takąpoprawę, zamawiający miałby obowiązek
odrzucenia oferty, ale nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał więc wszystkich
czynności na etapie badania i oceny ofert - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zaniechanie wezwania odwołującego do
wyrażenia zgody na takąpoprawę.
Dalej odwołujący wyjaśniał,że w swojej ofercie (w załączniku nr 2) w pkt 1 podał:
Oferujemy dostawęprzedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rzeczowym objętym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia za łącznąkwotę:
Netto: 2 380 242,29 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt tysięcy dwieście
czterdzieści dwa złote 29/100),
VAT: 8 i 23 %,
Brutto: 2 573 661,67 PLN (słownie: dwa miliony pięćset siedemdziesiąt trzy tysiące
sześćset sześćdziesiąt jeden złotych 67/100).
Powyższa cena uwzględnia wszystkie koszty, które zostanąponiesione przez Wykonawcęw
tym koszty transportu wraz z ubezpieczeniem, instalację, uruchomienie, dopuszczenie do
eksploatacji oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego.
Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.”
W przekonaniu odwołującego, skoro zamawiający w formularzu ofertowym i w SIWZ
zawarł zapis,że stawka podatku ma byćjedna - odpowiednia dla wyrobów medycznych, a
więc 8%, a odwołujący zawarł dwie stawki 8 i 23%, to zamawiający powinien pozycjęVAT: 8
i 23% w kwestionowanej ofercie poprawićna VAT: 8%, a pozycjębrutto poprawićna: 2 570
661,67 PLN oraz powiadomićodwołującego o dokonaniu takiego poprawienia omyłki.
W wyniku dokonania poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, punkt 1 oferty odwołującego powinien miećpostać:
„Oferujemy dostawęprzedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rzeczowym objętym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia za łącznąkwotę:
Netto: 2 380 242,29 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt tysięcy dwieście
czterdzieści dwa złote 29/100),
VAT: 8%
Brutto: 2 570 661,67 PLN, (słownie: dwa miliony pięćset siedemdziesiąt tysięcy sześćset
sześćdziesiąt jeden złotych 67/100)."
Powyższa cena uwzględnia wszystkie koszty, które zostanąponiesione przez Wykonawcęw
tym koszty transportu wraz z ubezpieczeniem, instalację, uruchomienie, dopuszczenie do
eksploatacji oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego.
Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
W uzasadnieniu prawnym odwołujący wskazywał,że w wyniku naruszenia przepisów
ustawy uszczerbku doznał jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, a więc odwołujący może stracić
możliwośćuzyskania powyższego zamówienia - przez co ponieśćznacznąszkodę.
Zaznaczał,że jego legitymacja do złożenia odwołania wyraża sięrównieżw tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcjąnieważności z powodu wady
postępowania. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19
grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07: „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej."
Ponadto odwołujący powoływał sięna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. w sprawie sygn. akt III CZP 52/11 dotyczącąkwestii: „Czy określenie w
treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tęstawkę,
podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010, Nr 113 poz. 759 z późn. zm) i jest podstawądo odrzucenia oferty?," gdzie Sąd
Najwyższy wyraził następujący pogląd: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak
jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2010, Nr 113 poz.
759 z późn. zm.” W uzasadnieniu której SN podkreślił, iż: „W ustawie PZP ustawodawca
obciążył zamawiającego najpierw obowiązkiem oceny ofert wykonawców, której rezultat - w
zależności od przejawów negatywnego wyniku tej oceny - generuje albo obowiązek
zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki i niezwłocznego zawiadomienia o
tym wykonawcy, albo obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny
lub jeśli wykonawca niezwłoczenie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w terminie trzech dni
od dnia doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie innej omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP). Ten kompatybilnie ukształtowany w PZP zakres
obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej
oceny merytorycznej złożonych ofert z zachowaniem wynikającej z ustawy zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert, w zakresie
zaproponowanej ceny, można zatem mówićdopiero wówczas, gdy określone w ofertach
ceny mające byćprzedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych
samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą,
chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treściąSIWZ.
Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretnąstawkępodatku VAT,
kształtującąprzecieżtakże wysokośćokreślonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść
do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie
stawki VAT ze stawkązawartąw SIWZ.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego pismem z dnia 29 grudnia 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje
przystąpienie wykonawca TMS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, tym samym podtrzymał stanowisko
przedstawione w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu
postępowania z dnia 14 grudnia 2011 r., gdyżcena najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Siemens Sp. z o.o. znacznie przekroczyła kwotęjakązamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjędostawy.
Rozpatrując sprawęna posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika,
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuściła dowód z akt postępowańodwoławczych o sygnaturze KIO 1446/11
oraz o sygnaturze akt KIO 2225/11. Ponadto dopuściła dowód z protokołu postępowania oraz
pisma zamawiającego z dnia 14 grudnia 2011 r. o wyniku ponownej oceny ofert.
Izba stwierdziła,że odwołujący wniósł odwołanie na treśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), jednakże przedmiotem zarzutów nie były postanowienia,że
„Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.” Przedmiotowe odwołanie zostało
cofnęte, zatem Izba postanowieniem z dnia 19 lipca 2011 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W dniu 15 października 2011 r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie - na wybór oferty
wykonawcy: TMS Sp. z o.o. oraz na odrzucenie oferty odwołującego, o których to
czynnościach wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 5 października 2011 r.
W wymienionym wyżej odwołaniu, w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia
jego oferty, odwołujący podnosił, iżzamawiający podjął tęczynnośćpowołując sięna art. 89
ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wskazał, iżw formularzu oferty w zakresie ceny i stawki zastrzegł: „Zamawiający traktuje
przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwą
stawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których
zaliczany jest aparat CT." Odwołujący przyznał,że w swojej ofercie zastosował dwie stawki
VAT - 8% i 23%. Jednocześnie podkreślał,że w zakresie dotyczącym prac polegających na
wykonaniu projektu osłon radiologicznych, nie może zostaćzastosowana zasada
jednorodnego (kompleksowego)świadczenia, która pozwalałaby na rozszerzenie
zastosowania preferencyjnej stawki VAT (właściwej do opodatkowania dostawy wyrobu
medycznego) na tego rodzaju prace projektowe. Wykonanie projektu osłon radiologicznych
nie ma bowiem charakteru czynności związanej z instalacjąurządzenia takiego jak tomograf
komputerowy i nie może korzystaćz opodatkowania według 8% stawki. Zdaniem
odwołującego - postąpił więc prawidłowo, wskazując w tym zakresie w ofercie, iż
zastosowanie znajdzie 23% stawka VAT. Argumentował,że nie jest zatem możliwe
odrzucenie oferty odwołującego tylko na tej podstawie, iżzastosował on stawki VAT inne niż
wskazana przez zamawiającego.
W wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 Krajowa Izba Odwoławcza
odnosząc siędo powyższego zarzutu ustaliła,że uwzględniając zmiany do SIWZ - we wzorze
formularza oferty w zakresie ceny i stawki podatku od towarów i usług zamawiający zawarł
postanowienie,że traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z
tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT. Odwołujący wbrew wymienionej
dyspozycji, w swojej ofercie w formularzu ofertowym podał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i
23%. Interpretując powyższe, według ustaleńwyroku Izby sygn. akt KIO 2225/11 -
ustanowienie takich reguł przez zamawiającego jako elementu sposobu obliczenia ceny
oferty w SIWZ wiąże wykonawców tak jak inne jej postanowienia oraz podlega weryfikacji
przez oferentów w drodze dostępnych imśrodków ochrony prawnej. Błąd w obliczeniu ceny
oferty ma zatem miejsce wtedy, gdy wykonawca oblicza cenęoferty inaczej, niżzostało to
ustalone przez zamawiającego. Postulat równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego dokonywania
czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł wynikających z postanowieńSIWZ. Sąd
Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przedstawione w
trybie art. 390 § 1 Kpc przez Sąd Okręgowy w Koninie, w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn.
akt KIO 313/11), uznałże określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Analogiczne stanowisko prawne
Sąd Najwyższy zajął równieżw uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11)
(…). Stanowisko Sądu Najwyższego potwierdza koniecznośćweryfikacji prawidłowości
stawki VAT oraz dopuszczalnośćodrzucenia oferty, która zawiera nieprawidłowąstawkę
VAT jako obarczonąbłędem w obliczeniu ceny. Tym samym stawka VAT objęta jest
zakresem sposobu obliczenia ceny, który podlega weryfikacji przez zamawiającego. Błąd w
stawce skutkuje natomiast koniecznościąodrzucenia oferty, o ile nie zachodząustawowe
przesłanki poprawienia omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym zamawiający czyni zadośćwymaganiom zawartym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie
dopuszcza sięobrazy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdy odrzuca ofertęz powodu
niezgodności z wymaganiami, które zostały wprost zapisane w SIWZ, o ile nie mamy do
czynienia z sytuacjąujętąw art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak jest zatem przesłanek dla
uznania, iżwskazanie przez zamawiającego stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia
ceny oferty korzysta z odmiennych reguł niżpozostałe postanowienia SIWZ.” Dalej w
przytaczanym wyroku Izba stwierdziła,że „odwołujący, który posiadał wiedzę, jakąstawkę
VAT zamawiający przewidział, a zatem i jakąbędzie egzekwował w procesie badania i oceny
ofert, mógł w odpowiednim czasie na to zareagować, czego jednak nie uczynił. To, iż
równocześnie toczył spór dotyczący prawidłowości uzyskanej interpretacji podatkowej, stąd
ostateczne stanowisko w tej mierze nie było przesądzone, pozostaje bez znaczenia dla
oceny oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu. Mógł bowiem zakładać, iżspór
zakończy siędla niego niekorzystnie, a zastosowanie różnych stawek oznacza sprzeczność
z ustalonąprzez zamawiającego treściąSIWZ. Tym samym, racjęIzba przyznała
zamawiającemu, iżzarzut dotyczący nieprawidłowego określenia przez zamawiającego
stawki podatku VAT należy kwalifikowaćjako dotyczący treści SIWZ. Obecnie
kwestionowanie sposobu obliczenia ceny ustalonego w formularzu ofertowym będącym
elementem SIWZ uznała Izba za spóźnione. Jeżeli odwołujący uważał, iżtak dokonany opis
sposobu obliczenia ceny oferty narusza przepisy ustawy Pzp, utrudnia mu lub uniemożliwia
złożenie oferty, należało w stosownym terminie wnieśćodwołanie na postanowienia SIWZ.
Skoro bowiem zamawiający określił sposób obliczenia ceny,żaden z wykonawców go nie
kwestionował, to był zobligowany dokonaćoceny ofert zgodnie z określonymi przez siebie i
nie zakwestionowanymi przez wykonawców postanowieniami SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający nie jest uprawniony aby na etapie oceny ofert, odstępowaćod ustalonych
wymagań, które sąwiążące tak dla samego zamawiającego jak i dla wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty i ubiegająsięo zamówienie. Stwierdzenie niezgodności
oferty z treściąSIWZ oraz błędnego (odmiennego niżwymagany) sposobu wyliczenia ceny
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej oferty, gdy nie ma możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie w treści formularza
ofertowego w części dotyczącej wynagrodzenia i wskazania oczekiwanej stawki podatku
VAT zamawiający jednoznacznie określił, iżmusi to byćstawka podatku VAT właściwa dla
wyrobów medycznych. Oznacza to więc,że miała to byćstawka w wysokości 8%. W
przedmiotowej sprawie wykonawcy posiadali zatem wyraźne wytyczne co do wymaganej
stawki podatku VAT, co zresztąnie było przez odwołującego kwestionowane (nie powoływał
on braku jednoznacznych instrukcji wynikających z SIWZ co do stawki podatku VAT – ta
okolicznośćbyła
bezsporna). Podobnie jednoznacznym było, iżw ramach instalacji
przedmiotu zamówienia niezbędne będzie zaprojektowanie osłon radiologicznych. Kwestia
stawki podatku VAT nie była przedmiotem wyjaśnień, podana stawka VAT nie była także
kwestionowana w drodześrodków ochrony prawnej. Wiedzę, iżprzedmiot zamówienia
obejmuje zaprojektowanie osłon radiologicznych odwołujący posiadał od samego początku,
podobnie jak i o stawce VAT przyjętej przez zamawiającego. Oferta odwołującego była
niezgodna z podanym przez zamawiającego w formularzu ofertowym (SIWZ) sposobem
obliczenia ceny, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił natomiast okoliczności, iżpodana przez niego stawka VAT jest
wynikiem omyłki, co nakazywałoby rozważenie poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, iżbrak zgodności ze sposobem obliczenia ceny
wskazanym w SIWZ stanowi także o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a w tym
przypadku odrzucenie oferty musi byćpoprzedzone analizą, czy nie zachodzi konieczność
poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało
wniesione przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwał, na które powoływał się
zamawiający, nie zmienia to jednak okoliczności, iżIzba nie jest uprawniona do
rozstrzygania co do zarzutu, który nie był zawarty w treści odwołania. Na marginesie Izba
zaznaczyła,że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wydaje siędopuszczalne w
sytuacji, gdy wykonawca, tak jak odwołujący w niniejszej sprawie, jednoznacznie wskazuje,
iżstawka podatku VAT, jakąpodał w ofercie, jest wynikiem jegoświadomej decyzji,
znajdującej wyraz w stosownym oświadczeniu woli zawartym w ofercie, a zatem nie ma
charakteru omyłkowego. Odwołujący zresztątakiej argumentacji nie prezentował także na
rozprawie.” Tym samym Izba w przytaczanym wyżej wyroku uznała,że zamawiający,
odrzucając ofertęodwołującego, nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 Krajowa Izba Odwoławcza,
z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołującego przeciwko ofercie TMS Sp. z o.o. -
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W wyniku ponownej oceny ofert, zamawiający 14 grudnia 2011 r. powiadomił
odwołującego faksem o odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał: (cyt): „W
formularzu oferty w zakresie ceny i stawki Zamawiający zastrzegł: „Zamawiający traktuje
przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwą
stawkąpodatku VAT jest stawka dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany
jest aparat CT." Dodatkowo w rozdziale VIII pkt 2 ppkt f SIWZ Zamawiający w opisie
sposobu obliczenia ceny umieścił zapis: Zamawiający przedmiot zamówienia traktuje jako
dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest
stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
Wykonawca w swojej ofercie podał dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. Aktualna linia
orzecznicza KIO wskazuje, iżpodanie błędnej stawki podatku VAT nie może co do zasady
byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny i stanowićo odrzuceniu takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Stanowisko powyższe jest na chwilęobecnąugruntowane,
natomiast Sąd Najwyższy nie wypowiedział sięjeszcze w niniejszej sprawie. Analiza
orzecznictwa wskazuje na wyjątek od tego stanowiska tj. w uzasadnieniach wyroków
wskazuje się,że gdy Zamawiający podał jednoznaczne wytyczne co do sposobu obliczenia
ceny w zakresie stawki podatku VAT - to podanie innej stawki niżwskazana w SIWZ należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny (...)." Zamawiający przytoczył tezy z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwołwcze: sygn. akt KIO 92/11, sygn. akt KIO 49/11. Ponadto wskazał,że
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy posiadali wyraźne wytyczne co do wymaganej
stawki podatku VAT. Dalej zamawiający zacytował fragment uzasadnienia wyroku w sprawie
KIO 2225/11, „że oferta odwołujacego była niezgodna z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Wykonawca nie podnosił,że podana przez niego stawka podatku VAT jest
wynikiem omyłki, co nakazywałoby rozważenie poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.”
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, zgodnie z sentencjąniniejszego
postanowienia, Izba uznała w oparciu o przeprowadzone na posiedzeniu i omówione wyżej
dowody,że odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11. Zatem powyższe ustalenia
stanowiąpodstawędo odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem odrzucićodwołanie dotyczące czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby, lub w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnieżądaniem zawartym w odwołaniu. Izba w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 jednoznacznie wypowiedziała się, iż
czynnośćzamawiającego z dnia 5 października 2011 r. odrzucenia oferty odwołującego jako
zwierającej błąd w obliczeniu ceny, podjęta została prawidłowo i znajdowała umocowanie w
treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a wykonawca nie podnosił,że podana przez niego
stawka podatku VAT jest wynikiem omyłki.
Z uzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2225/11 oraz z dokumentacji
akt postępowania wynika,że oferta wykonawcy: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
została poddana ponownej ocenie w takim samym kształcie i zawartości jaki przedstawiała w
dniu dokonania pierwotnej oceny, tj. 5 października 2011 r., bezżadnych uzupełnieńpo tej
dacie. Na nowe okoliczności równieżnie powoływał sięodwołujący. Kwestia zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ewentualnego poprawienia stawki podatku VAT w ofercie
odwołującego była przedmiotem rozpatrzenia ze strony Izby, która oceniła,że nie wydaje się
to dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca, tak jak odwołujący, jednoznacznie wykazywał,
iżstawka podatku VAT, jakąpodał w ofercie, jest wynikiem jegoświadomej decyzji,
znajdującej wyraz w stosownym oświadczeniu woli zawartym w ofercie, a zatem nie ma
charakteru omyłkowego. Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawy oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tej sytuacji, działania zamawiającego unieważnienia wyboru oferty TMS Sp. z o.o. i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert, zgodnie z treściąwyroku Izby sygn. akt KIO 2225/11
mogły i powinny sięograniczaćjedynie do oceny pozostałych nieodrzuconych ofert
wykonawców, tj. TMS Sp. z o.o. oraz Siemens Sp. z o.o.
Fakt,że zamawiający ponownie w dniu 14 grudnia 2011 r. przesłał zawiadomienie w
zasadzie analogicznej treści jak poprzednio - o utrzymaniu w mocy czynności odrzucenia
oferty odwołującego, nie przywracał odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności
odrzucenia jego oferty - przed wyczerpaniem trybu sprostowania podanej w ofercie stawki
podatku VAT na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.Żadnej nowej okoliczności, nie
stanowiło teżopublikowanie uzasadnienia do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, która potwierdziła,że nieprawidłowa stawka
podatku VAT w ofercie wykonawcy, w niektórych warunkach może byćkwalifikowana jako
niezgodnośćz postanowieniami SIWZ, poddająca siępoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Mimo,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie prezentowało jednolitej
linii, to w wymienionej kwestii zapadały równieżorzeczenia opowiadające sięza poglądem
przyjętym w przywołanej wyżej uchwale Sądu Najwyższego, np. wyrok KIO z 9 listopada
2011 r. sygn. akt KIO 2320/11, wyrok z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2638/10. Stan
prawny w odniesieniu do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 oraz w odniesieniu do art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp nie uległżadnej zmianie. Natomiast nieodzownym warunkiem
pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest przyznanie przez
wykonawcępopełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie, czemu odwołujący w
poprzednio wniesionym odwołaniu zaprzeczał.
Wykonawcęuczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wiążązawite terminy ustawowe do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na czynności i
zaniechania zamawiającego naruszające prawo, ustalone w art. 182 ustawy Pzp. Odwołanie
dotyczy zaniechania przez zamawiającego czynności poprawy stawki podatku VAT w ofercie
odwołującego, czynności odrzucenia oferty, a w następstwie tego równieżzaniechania
dokonania wyboru tej oferty do realizacji zamówienia. Zatem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia.
Wiadomośćo podnoszonych jak wyżej zaniechaniach przez zamawiającego
prawidłowego zbadania kwestionowanej oferty, w tym zbadania niezgodności występującej
między stawkami podatku VAT wskazanymi w ofercie w stosunku do określonych w SIWZ,
odwołujący mógł zachowując należytąstaranność, powziąćpo otrzymaniu wyniku oceny
ofert po wyborze ogłoszonym przez zamawiającego w dniu 5 października 2011 r. Od
wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący mógłby -
przyznając jednoznacznie fakt popełnienia omyłki, skutecznie ponosićzarzuty przytaczane w
niniejszym odwołaniu. Odwołujący w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie podnosił
okoliczności, iżpodana przez niego stawka VAT jest wynikiem omyłki, co nakazywałoby
rozważenie poprawienia takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z omówionych wyżej względów odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jako dotyczące czynności, którązamawiający wykonał zgodnie
z treściąwyroku Izby.
Poza tym, w ocenie składu orzekającego, kolejna ocena ofert, w tym przypadku
nakazana wyrokiem Izby z dnia 2 listopada 2011 r. w sprawie sygn. akt sygn. akt KIO
2225/11 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 14 grudnia 2011 r. nie przywróciła
odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechańzamawiającego, o których
mógł powziąćwiadomośćpo dokonaniu poprzedniej oceny w dniu 5 października 2011 r.
Nie wniesienie w terminie ustawowymśrodka ochrony prawnej wobec zarzucanych
nieprawidłowych czynności i zaniechańczynności nakazanych ustawąPrawo zamówień
publicznych
względem
oceny
oferty
odwołującego,
spowodowało
wygaśnięcie
przysługującego prawa.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne
wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie
postępowania, w tym jednoczesne korzystanie z dostępnychśrodków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy majądostępny ten sam termin na zapoznanie sięz
wynikami
przetargu,
a
w
przypadku
stwierdzenia
nieprawidłowości,
na
jego
zakwestionowanie przewidzianymi ustawąPzpśrodkami ochrony prawnej. Powyższa zasada
znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust.
4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W przekonaniu Izby, po dniu 5 października 2011 r. nie
nastąpiły w przedmiotowym postępowaniużadne nowe okoliczności, poza czynnościami
wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania - przytaczanym wyrokiem sygn. akt KIO
2225/11, które mogłyby stanowićpodstawęwnoszenia nowychśrodków zaskarżenia na
czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaśistotny z punktu widzenia procedur zamówieńpublicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z wymienionych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
Dowody w sprawie potwierdziły, iżodwołanie zostało wniesione nie tylko na
czynności wykonane zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby, ale równieżz uchybieniem
terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem kumulatywnie zachodziły
obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostająustalane z urzędu, obliguje Izbędo odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust.
3 ustawy Pzp, Izba może odrzucićodwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.198a ust.1 i 198b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …….……………
………………….
………………....
Sygn. akt: KIO 2764/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego „Na dostawęwraz z instalacjątomografu komputerowego z
akcesoriami dla WSS im. M. Kopernika w Łodzi” (Dz. Urz. UE 2010/S 84 - 137871 z
30.04.2011 r.), w dniu 23 grudnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia za pośrednictwem
faksu w dniu 14 grudnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechańczynności nakazanych
ustawą, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. M. Kopernika w Łodzi naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj: art. 87 ust. 2 pkt 3
tej ustawy, przez zaniechanie poprawienia innej omyłki, co w rezultacie doprowadziło do
odrzucenia złożonej oferty.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponownąocenęofert - a w tym: dokonanie poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego i
wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący został wezwany do usunięcia braków
formalnych odwołania w zakresie wskazania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
wniesieniaśrodka ochrony prawnej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańw piśmie
z 30 grudnia 2011 r. odwołujący podał,że 14 grudnia 2011 r. zamawiający powiadomił go o
odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz o wyniku
przetargu, tj. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający przedstawił następującą
argumentację: (cyt): „W formularzu oferty w zakresie ceny i stawki Zamawiający zastrzegł: „iż
traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że
właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka dla wyrobów medycznych, do kategorii których
zaliczany jest aparat CT." Dodatkowo w rozdziale VIII pkt 2 ppkt f SIWZ Zamawiający w
opisie sposobu obliczenia ceny umieścił zapis: Zamawiający przedmiot zamówienia traktuje
jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest
stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
Wykonawca w swojej ofercie podał dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. Aktualna linia
orzecznicza KIO wskazuje, iżpodanie błędnej stawki podatku VAT nie może co do zasady
byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny i stanowićo odrzuceniu takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Stanowisko powyższe jest na chwilęobecnąugruntowane,
natomiast Sąd Najwyższy nie wypowiedział sięjeszcze w niniejszej sprawie. Analiza
orzecznictwa wskazuje na wyjątek od tego stanowiska tj. w uzasadnieniach wyroków
wskazuje się,że gdy Zamawiający podał jednoznaczne wytyczne co do sposobu obliczenia
ceny w zakresie stawki podatku VAT, to podanie innej stawki niżwskazana w SIWZ należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny (...)" (koniec cyt.).
Odwołujący analizując powyższe uzasadnienie w zakresie podstaw odrzucenia jego
oferty, zauważyłże zamawiający nie dopełnił wszystkich obowiązków nakazanych przez
ustawodawcęw przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ),
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący podnosił,że dopiero wówczas,
gdyby wykonawca nie wyraził zgody na takąpoprawę, zamawiający miałby obowiązek
odrzucenia oferty, ale nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał więc wszystkich
czynności na etapie badania i oceny ofert - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zaniechanie wezwania odwołującego do
wyrażenia zgody na takąpoprawę.
Dalej odwołujący wyjaśniał,że w swojej ofercie (w załączniku nr 2) w pkt 1 podał:
Oferujemy dostawęprzedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rzeczowym objętym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia za łącznąkwotę:
Netto: 2 380 242,29 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt tysięcy dwieście
czterdzieści dwa złote 29/100),
VAT: 8 i 23 %,
Brutto: 2 573 661,67 PLN (słownie: dwa miliony pięćset siedemdziesiąt trzy tysiące
sześćset sześćdziesiąt jeden złotych 67/100).
Powyższa cena uwzględnia wszystkie koszty, które zostanąponiesione przez Wykonawcęw
tym koszty transportu wraz z ubezpieczeniem, instalację, uruchomienie, dopuszczenie do
eksploatacji oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego.
Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.”
W przekonaniu odwołującego, skoro zamawiający w formularzu ofertowym i w SIWZ
zawarł zapis,że stawka podatku ma byćjedna - odpowiednia dla wyrobów medycznych, a
więc 8%, a odwołujący zawarł dwie stawki 8 i 23%, to zamawiający powinien pozycjęVAT: 8
i 23% w kwestionowanej ofercie poprawićna VAT: 8%, a pozycjębrutto poprawićna: 2 570
661,67 PLN oraz powiadomićodwołującego o dokonaniu takiego poprawienia omyłki.
W wyniku dokonania poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, punkt 1 oferty odwołującego powinien miećpostać:
„Oferujemy dostawęprzedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rzeczowym objętym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia za łącznąkwotę:
Netto: 2 380 242,29 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt tysięcy dwieście
czterdzieści dwa złote 29/100),
VAT: 8%
Brutto: 2 570 661,67 PLN, (słownie: dwa miliony pięćset siedemdziesiąt tysięcy sześćset
sześćdziesiąt jeden złotych 67/100)."
Powyższa cena uwzględnia wszystkie koszty, które zostanąponiesione przez Wykonawcęw
tym koszty transportu wraz z ubezpieczeniem, instalację, uruchomienie, dopuszczenie do
eksploatacji oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego.
Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
W uzasadnieniu prawnym odwołujący wskazywał,że w wyniku naruszenia przepisów
ustawy uszczerbku doznał jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, a więc odwołujący może stracić
możliwośćuzyskania powyższego zamówienia - przez co ponieśćznacznąszkodę.
Zaznaczał,że jego legitymacja do złożenia odwołania wyraża sięrównieżw tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcjąnieważności z powodu wady
postępowania. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19
grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07: „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej."
Ponadto odwołujący powoływał sięna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. w sprawie sygn. akt III CZP 52/11 dotyczącąkwestii: „Czy określenie w
treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tęstawkę,
podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010, Nr 113 poz. 759 z późn. zm) i jest podstawądo odrzucenia oferty?," gdzie Sąd
Najwyższy wyraził następujący pogląd: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak
jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2010, Nr 113 poz.
759 z późn. zm.” W uzasadnieniu której SN podkreślił, iż: „W ustawie PZP ustawodawca
obciążył zamawiającego najpierw obowiązkiem oceny ofert wykonawców, której rezultat - w
zależności od przejawów negatywnego wyniku tej oceny - generuje albo obowiązek
zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki i niezwłocznego zawiadomienia o
tym wykonawcy, albo obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny
lub jeśli wykonawca niezwłoczenie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w terminie trzech dni
od dnia doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie innej omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP). Ten kompatybilnie ukształtowany w PZP zakres
obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej
oceny merytorycznej złożonych ofert z zachowaniem wynikającej z ustawy zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert, w zakresie
zaproponowanej ceny, można zatem mówićdopiero wówczas, gdy określone w ofertach
ceny mające byćprzedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych
samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą,
chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treściąSIWZ.
Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretnąstawkępodatku VAT,
kształtującąprzecieżtakże wysokośćokreślonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść
do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie
stawki VAT ze stawkązawartąw SIWZ.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego pismem z dnia 29 grudnia 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje
przystąpienie wykonawca TMS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, tym samym podtrzymał stanowisko
przedstawione w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu
postępowania z dnia 14 grudnia 2011 r., gdyżcena najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Siemens Sp. z o.o. znacznie przekroczyła kwotęjakązamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjędostawy.
Rozpatrując sprawęna posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika,
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuściła dowód z akt postępowańodwoławczych o sygnaturze KIO 1446/11
oraz o sygnaturze akt KIO 2225/11. Ponadto dopuściła dowód z protokołu postępowania oraz
pisma zamawiającego z dnia 14 grudnia 2011 r. o wyniku ponownej oceny ofert.
Izba stwierdziła,że odwołujący wniósł odwołanie na treśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), jednakże przedmiotem zarzutów nie były postanowienia,że
„Zamawiający traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym
uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.” Przedmiotowe odwołanie zostało
cofnęte, zatem Izba postanowieniem z dnia 19 lipca 2011 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W dniu 15 października 2011 r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie - na wybór oferty
wykonawcy: TMS Sp. z o.o. oraz na odrzucenie oferty odwołującego, o których to
czynnościach wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 5 października 2011 r.
W wymienionym wyżej odwołaniu, w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia
jego oferty, odwołujący podnosił, iżzamawiający podjął tęczynnośćpowołując sięna art. 89
ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wskazał, iżw formularzu oferty w zakresie ceny i stawki zastrzegł: „Zamawiający traktuje
przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwą
stawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których
zaliczany jest aparat CT." Odwołujący przyznał,że w swojej ofercie zastosował dwie stawki
VAT - 8% i 23%. Jednocześnie podkreślał,że w zakresie dotyczącym prac polegających na
wykonaniu projektu osłon radiologicznych, nie może zostaćzastosowana zasada
jednorodnego (kompleksowego)świadczenia, która pozwalałaby na rozszerzenie
zastosowania preferencyjnej stawki VAT (właściwej do opodatkowania dostawy wyrobu
medycznego) na tego rodzaju prace projektowe. Wykonanie projektu osłon radiologicznych
nie ma bowiem charakteru czynności związanej z instalacjąurządzenia takiego jak tomograf
komputerowy i nie może korzystaćz opodatkowania według 8% stawki. Zdaniem
odwołującego - postąpił więc prawidłowo, wskazując w tym zakresie w ofercie, iż
zastosowanie znajdzie 23% stawka VAT. Argumentował,że nie jest zatem możliwe
odrzucenie oferty odwołującego tylko na tej podstawie, iżzastosował on stawki VAT inne niż
wskazana przez zamawiającego.
W wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 Krajowa Izba Odwoławcza
odnosząc siędo powyższego zarzutu ustaliła,że uwzględniając zmiany do SIWZ - we wzorze
formularza oferty w zakresie ceny i stawki podatku od towarów i usług zamawiający zawarł
postanowienie,że traktuje przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z
tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest stawka odpowiednia dla wyrobów
medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT. Odwołujący wbrew wymienionej
dyspozycji, w swojej ofercie w formularzu ofertowym podał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i
23%. Interpretując powyższe, według ustaleńwyroku Izby sygn. akt KIO 2225/11 -
ustanowienie takich reguł przez zamawiającego jako elementu sposobu obliczenia ceny
oferty w SIWZ wiąże wykonawców tak jak inne jej postanowienia oraz podlega weryfikacji
przez oferentów w drodze dostępnych imśrodków ochrony prawnej. Błąd w obliczeniu ceny
oferty ma zatem miejsce wtedy, gdy wykonawca oblicza cenęoferty inaczej, niżzostało to
ustalone przez zamawiającego. Postulat równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego dokonywania
czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł wynikających z postanowieńSIWZ. Sąd
Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przedstawione w
trybie art. 390 § 1 Kpc przez Sąd Okręgowy w Koninie, w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn.
akt KIO 313/11), uznałże określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Analogiczne stanowisko prawne
Sąd Najwyższy zajął równieżw uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11)
(…). Stanowisko Sądu Najwyższego potwierdza koniecznośćweryfikacji prawidłowości
stawki VAT oraz dopuszczalnośćodrzucenia oferty, która zawiera nieprawidłowąstawkę
VAT jako obarczonąbłędem w obliczeniu ceny. Tym samym stawka VAT objęta jest
zakresem sposobu obliczenia ceny, który podlega weryfikacji przez zamawiającego. Błąd w
stawce skutkuje natomiast koniecznościąodrzucenia oferty, o ile nie zachodząustawowe
przesłanki poprawienia omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym zamawiający czyni zadośćwymaganiom zawartym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie
dopuszcza sięobrazy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdy odrzuca ofertęz powodu
niezgodności z wymaganiami, które zostały wprost zapisane w SIWZ, o ile nie mamy do
czynienia z sytuacjąujętąw art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak jest zatem przesłanek dla
uznania, iżwskazanie przez zamawiającego stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia
ceny oferty korzysta z odmiennych reguł niżpozostałe postanowienia SIWZ.” Dalej w
przytaczanym wyroku Izba stwierdziła,że „odwołujący, który posiadał wiedzę, jakąstawkę
VAT zamawiający przewidział, a zatem i jakąbędzie egzekwował w procesie badania i oceny
ofert, mógł w odpowiednim czasie na to zareagować, czego jednak nie uczynił. To, iż
równocześnie toczył spór dotyczący prawidłowości uzyskanej interpretacji podatkowej, stąd
ostateczne stanowisko w tej mierze nie było przesądzone, pozostaje bez znaczenia dla
oceny oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu. Mógł bowiem zakładać, iżspór
zakończy siędla niego niekorzystnie, a zastosowanie różnych stawek oznacza sprzeczność
z ustalonąprzez zamawiającego treściąSIWZ. Tym samym, racjęIzba przyznała
zamawiającemu, iżzarzut dotyczący nieprawidłowego określenia przez zamawiającego
stawki podatku VAT należy kwalifikowaćjako dotyczący treści SIWZ. Obecnie
kwestionowanie sposobu obliczenia ceny ustalonego w formularzu ofertowym będącym
elementem SIWZ uznała Izba za spóźnione. Jeżeli odwołujący uważał, iżtak dokonany opis
sposobu obliczenia ceny oferty narusza przepisy ustawy Pzp, utrudnia mu lub uniemożliwia
złożenie oferty, należało w stosownym terminie wnieśćodwołanie na postanowienia SIWZ.
Skoro bowiem zamawiający określił sposób obliczenia ceny,żaden z wykonawców go nie
kwestionował, to był zobligowany dokonaćoceny ofert zgodnie z określonymi przez siebie i
nie zakwestionowanymi przez wykonawców postanowieniami SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający nie jest uprawniony aby na etapie oceny ofert, odstępowaćod ustalonych
wymagań, które sąwiążące tak dla samego zamawiającego jak i dla wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty i ubiegająsięo zamówienie. Stwierdzenie niezgodności
oferty z treściąSIWZ oraz błędnego (odmiennego niżwymagany) sposobu wyliczenia ceny
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej oferty, gdy nie ma możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie w treści formularza
ofertowego w części dotyczącej wynagrodzenia i wskazania oczekiwanej stawki podatku
VAT zamawiający jednoznacznie określił, iżmusi to byćstawka podatku VAT właściwa dla
wyrobów medycznych. Oznacza to więc,że miała to byćstawka w wysokości 8%. W
przedmiotowej sprawie wykonawcy posiadali zatem wyraźne wytyczne co do wymaganej
stawki podatku VAT, co zresztąnie było przez odwołującego kwestionowane (nie powoływał
on braku jednoznacznych instrukcji wynikających z SIWZ co do stawki podatku VAT – ta
okolicznośćbyła
bezsporna). Podobnie jednoznacznym było, iżw ramach instalacji
przedmiotu zamówienia niezbędne będzie zaprojektowanie osłon radiologicznych. Kwestia
stawki podatku VAT nie była przedmiotem wyjaśnień, podana stawka VAT nie była także
kwestionowana w drodześrodków ochrony prawnej. Wiedzę, iżprzedmiot zamówienia
obejmuje zaprojektowanie osłon radiologicznych odwołujący posiadał od samego początku,
podobnie jak i o stawce VAT przyjętej przez zamawiającego. Oferta odwołującego była
niezgodna z podanym przez zamawiającego w formularzu ofertowym (SIWZ) sposobem
obliczenia ceny, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił natomiast okoliczności, iżpodana przez niego stawka VAT jest
wynikiem omyłki, co nakazywałoby rozważenie poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, iżbrak zgodności ze sposobem obliczenia ceny
wskazanym w SIWZ stanowi także o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a w tym
przypadku odrzucenie oferty musi byćpoprzedzone analizą, czy nie zachodzi konieczność
poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało
wniesione przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwał, na które powoływał się
zamawiający, nie zmienia to jednak okoliczności, iżIzba nie jest uprawniona do
rozstrzygania co do zarzutu, który nie był zawarty w treści odwołania. Na marginesie Izba
zaznaczyła,że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wydaje siędopuszczalne w
sytuacji, gdy wykonawca, tak jak odwołujący w niniejszej sprawie, jednoznacznie wskazuje,
iżstawka podatku VAT, jakąpodał w ofercie, jest wynikiem jegoświadomej decyzji,
znajdującej wyraz w stosownym oświadczeniu woli zawartym w ofercie, a zatem nie ma
charakteru omyłkowego. Odwołujący zresztątakiej argumentacji nie prezentował także na
rozprawie.” Tym samym Izba w przytaczanym wyżej wyroku uznała,że zamawiający,
odrzucając ofertęodwołującego, nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 Krajowa Izba Odwoławcza,
z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołującego przeciwko ofercie TMS Sp. z o.o. -
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W wyniku ponownej oceny ofert, zamawiający 14 grudnia 2011 r. powiadomił
odwołującego faksem o odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał: (cyt): „W
formularzu oferty w zakresie ceny i stawki Zamawiający zastrzegł: „Zamawiający traktuje
przedmiot zamówienia jako dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwą
stawkąpodatku VAT jest stawka dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany
jest aparat CT." Dodatkowo w rozdziale VIII pkt 2 ppkt f SIWZ Zamawiający w opisie
sposobu obliczenia ceny umieścił zapis: Zamawiający przedmiot zamówienia traktuje jako
dostawękompleksowąi w związku z tym uznaje,że właściwąstawkąpodatku VAT jest
stawka odpowiednia dla wyrobów medycznych, do kategorii których zaliczany jest aparat CT.
Wykonawca w swojej ofercie podał dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. Aktualna linia
orzecznicza KIO wskazuje, iżpodanie błędnej stawki podatku VAT nie może co do zasady
byćtraktowane jako błąd w obliczeniu ceny i stanowićo odrzuceniu takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Stanowisko powyższe jest na chwilęobecnąugruntowane,
natomiast Sąd Najwyższy nie wypowiedział sięjeszcze w niniejszej sprawie. Analiza
orzecznictwa wskazuje na wyjątek od tego stanowiska tj. w uzasadnieniach wyroków
wskazuje się,że gdy Zamawiający podał jednoznaczne wytyczne co do sposobu obliczenia
ceny w zakresie stawki podatku VAT - to podanie innej stawki niżwskazana w SIWZ należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny (...)." Zamawiający przytoczył tezy z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwołwcze: sygn. akt KIO 92/11, sygn. akt KIO 49/11. Ponadto wskazał,że
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy posiadali wyraźne wytyczne co do wymaganej
stawki podatku VAT. Dalej zamawiający zacytował fragment uzasadnienia wyroku w sprawie
KIO 2225/11, „że oferta odwołujacego była niezgodna z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Wykonawca nie podnosił,że podana przez niego stawka podatku VAT jest
wynikiem omyłki, co nakazywałoby rozważenie poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.”
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, zgodnie z sentencjąniniejszego
postanowienia, Izba uznała w oparciu o przeprowadzone na posiedzeniu i omówione wyżej
dowody,że odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11. Zatem powyższe ustalenia
stanowiąpodstawędo odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem odrzucićodwołanie dotyczące czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby, lub w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnieżądaniem zawartym w odwołaniu. Izba w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2225/11 jednoznacznie wypowiedziała się, iż
czynnośćzamawiającego z dnia 5 października 2011 r. odrzucenia oferty odwołującego jako
zwierającej błąd w obliczeniu ceny, podjęta została prawidłowo i znajdowała umocowanie w
treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a wykonawca nie podnosił,że podana przez niego
stawka podatku VAT jest wynikiem omyłki.
Z uzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2225/11 oraz z dokumentacji
akt postępowania wynika,że oferta wykonawcy: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
została poddana ponownej ocenie w takim samym kształcie i zawartości jaki przedstawiała w
dniu dokonania pierwotnej oceny, tj. 5 października 2011 r., bezżadnych uzupełnieńpo tej
dacie. Na nowe okoliczności równieżnie powoływał sięodwołujący. Kwestia zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ewentualnego poprawienia stawki podatku VAT w ofercie
odwołującego była przedmiotem rozpatrzenia ze strony Izby, która oceniła,że nie wydaje się
to dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca, tak jak odwołujący, jednoznacznie wykazywał,
iżstawka podatku VAT, jakąpodał w ofercie, jest wynikiem jegoświadomej decyzji,
znajdującej wyraz w stosownym oświadczeniu woli zawartym w ofercie, a zatem nie ma
charakteru omyłkowego. Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawy oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tej sytuacji, działania zamawiającego unieważnienia wyboru oferty TMS Sp. z o.o. i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert, zgodnie z treściąwyroku Izby sygn. akt KIO 2225/11
mogły i powinny sięograniczaćjedynie do oceny pozostałych nieodrzuconych ofert
wykonawców, tj. TMS Sp. z o.o. oraz Siemens Sp. z o.o.
Fakt,że zamawiający ponownie w dniu 14 grudnia 2011 r. przesłał zawiadomienie w
zasadzie analogicznej treści jak poprzednio - o utrzymaniu w mocy czynności odrzucenia
oferty odwołującego, nie przywracał odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności
odrzucenia jego oferty - przed wyczerpaniem trybu sprostowania podanej w ofercie stawki
podatku VAT na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.Żadnej nowej okoliczności, nie
stanowiło teżopublikowanie uzasadnienia do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, która potwierdziła,że nieprawidłowa stawka
podatku VAT w ofercie wykonawcy, w niektórych warunkach może byćkwalifikowana jako
niezgodnośćz postanowieniami SIWZ, poddająca siępoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Mimo,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie prezentowało jednolitej
linii, to w wymienionej kwestii zapadały równieżorzeczenia opowiadające sięza poglądem
przyjętym w przywołanej wyżej uchwale Sądu Najwyższego, np. wyrok KIO z 9 listopada
2011 r. sygn. akt KIO 2320/11, wyrok z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2638/10. Stan
prawny w odniesieniu do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 oraz w odniesieniu do art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp nie uległżadnej zmianie. Natomiast nieodzownym warunkiem
pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest przyznanie przez
wykonawcępopełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie, czemu odwołujący w
poprzednio wniesionym odwołaniu zaprzeczał.
Wykonawcęuczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wiążązawite terminy ustawowe do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na czynności i
zaniechania zamawiającego naruszające prawo, ustalone w art. 182 ustawy Pzp. Odwołanie
dotyczy zaniechania przez zamawiającego czynności poprawy stawki podatku VAT w ofercie
odwołującego, czynności odrzucenia oferty, a w następstwie tego równieżzaniechania
dokonania wyboru tej oferty do realizacji zamówienia. Zatem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia.
Wiadomośćo podnoszonych jak wyżej zaniechaniach przez zamawiającego
prawidłowego zbadania kwestionowanej oferty, w tym zbadania niezgodności występującej
między stawkami podatku VAT wskazanymi w ofercie w stosunku do określonych w SIWZ,
odwołujący mógł zachowując należytąstaranność, powziąćpo otrzymaniu wyniku oceny
ofert po wyborze ogłoszonym przez zamawiającego w dniu 5 października 2011 r. Od
wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący mógłby -
przyznając jednoznacznie fakt popełnienia omyłki, skutecznie ponosićzarzuty przytaczane w
niniejszym odwołaniu. Odwołujący w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie podnosił
okoliczności, iżpodana przez niego stawka VAT jest wynikiem omyłki, co nakazywałoby
rozważenie poprawienia takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z omówionych wyżej względów odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jako dotyczące czynności, którązamawiający wykonał zgodnie
z treściąwyroku Izby.
Poza tym, w ocenie składu orzekającego, kolejna ocena ofert, w tym przypadku
nakazana wyrokiem Izby z dnia 2 listopada 2011 r. w sprawie sygn. akt sygn. akt KIO
2225/11 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 14 grudnia 2011 r. nie przywróciła
odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechańzamawiającego, o których
mógł powziąćwiadomośćpo dokonaniu poprzedniej oceny w dniu 5 października 2011 r.
Nie wniesienie w terminie ustawowymśrodka ochrony prawnej wobec zarzucanych
nieprawidłowych czynności i zaniechańczynności nakazanych ustawąPrawo zamówień
publicznych
względem
oceny
oferty
odwołującego,
spowodowało
wygaśnięcie
przysługującego prawa.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne
wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie
postępowania, w tym jednoczesne korzystanie z dostępnychśrodków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy majądostępny ten sam termin na zapoznanie sięz
wynikami
przetargu,
a
w
przypadku
stwierdzenia
nieprawidłowości,
na
jego
zakwestionowanie przewidzianymi ustawąPzpśrodkami ochrony prawnej. Powyższa zasada
znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust.
4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W przekonaniu Izby, po dniu 5 października 2011 r. nie
nastąpiły w przedmiotowym postępowaniużadne nowe okoliczności, poza czynnościami
wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania - przytaczanym wyrokiem sygn. akt KIO
2225/11, które mogłyby stanowićpodstawęwnoszenia nowychśrodków zaskarżenia na
czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaśistotny z punktu widzenia procedur zamówieńpublicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z wymienionych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
Dowody w sprawie potwierdziły, iżodwołanie zostało wniesione nie tylko na
czynności wykonane zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby, ale równieżz uchybieniem
terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem kumulatywnie zachodziły
obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostająustalane z urzędu, obliguje Izbędo odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust.
3 ustawy Pzp, Izba może odrzucićodwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
