rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
- gwarancja ubezpieczeniowa
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- pełnomocnictwo
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 2752/11
KIO 2752/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Impel Cleaning Sp.
z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy
Zarząd Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul. Podchorążych 33
przy udziale:
A. Wykonawcy: Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 –
310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie zadania nr I
B. Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz
Lange, Jan Lange s.c., 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie
zadania nr VII
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Impel Cleaning Sp.
z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy
Zarząd Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul. Podchorążych 33
przy udziale:
A. Wykonawcy: Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 –
310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie zadania nr I
B. Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz
Lange, Jan Lange s.c., 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie
zadania nr VII
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty w zadaniu nr VII i dokonanie ponownego badania i oceny ofert w
zakresie zadania nr VII w sposób wskazany w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu niniejszego wyroku
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 85 – 915
Bydgoszcz, ul. Podchorążych 33, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: pietnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez Impel
Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul.
Podchorążych 33 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2752/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul.
Podchorążych 33 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Usługę kompleksowego utrzymania czystości". Przedmiot
zamówienia został podzielony na siedem elementów/zadań.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 października 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2011 r. pod numerem 2011/S 196-
319601.
Wykonawca - Impel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul.Ślężna 118 (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 23 grudnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej odwołanie na
czynnośćzaniechania wykluczenia oraz odrzucenia ofert następujących wykonawców:
Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr I) oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange s.c., 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska
13B (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr VII).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
- art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia w zadaniu nr I
wybranego wykonawcęZakładu Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o., ul.
Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, gdyżnie wniósł wadium, jak równieżnie spełnił
warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 w związku z art. 87 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego oraz odrzucenia oferty
w zadaniu nr VII wybranego wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „ŁAD" s.C
Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange s.c. z siedzibąul. Gdyńska 13 B, 76-200 Słupsk,
gdyżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr I i
VII.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w
elemencie (zadaniu) nr I i VII,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia w elemencie (zadaniu) nr I - Wykonawcy: Zakładu
Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt. 2 i 4 ustawy Pzp,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia w elemencie (zadaniu) nr VII - wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe „ŁAD" s.c. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8
ustawy Pzp,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych w elementach (zadaniach) nr I i VII.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż13 grudnia 2011 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w elementach (zadaniach) nr I i VII. Odwołujący nie zgodził sięz
rozstrzygnięciem postępowania przez Zamawiającego w elemencie I i VII. W elemencie
(zadaniu) nr I Odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz
Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o., winien byćwykluczony na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżnie wniósł wadium. Wykonawca wniósł wymagane wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
zobowiązał sięwzględem beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty
kwoty wadium na pierwsze pisemneżądanie, w przypadku gdy Zleceniodawca, o ile jego
oferta zostanie wybrana, spowodował,że zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie. Przywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny z treściąart. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy, bowiem ustawa Pzp w ww. przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechanie (spowoduje) wykonawcy. Stosowany zapis brzmi: „zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy". Tymczasem, w opinii Odwołującego treśćgwarancji przedłożonej przez
wybranego wykonawcę: Zakładu Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o.
zawężąprzesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do ustawowych przesłanek do
przypadków, w których to działania wykonawcy doprowadziłoże zawarcie umowy staje się
niemożliwe. Ustawa tymczasem, zdaniem Odwołującego zupełnie abstrahuje od tego czy
okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy powstała w wyniku działań
wykonawcy czy teżbez jego udziału. Literalna wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3 ustawy
Pzp i treści gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy prowadzi, w ocenie Odwołującego do
jednoznacznego wniosku,że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w tak w
ustawie jak i w SIWZ. Izba Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, według
Odwołującego skoro gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
należy uznać,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym, w
ocenie Odwołującego, wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83"
Sp. z o.o. nie wniósł wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Ponadto wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83"
Sp. z o.o. winien zostaćrównieżwykluczony w elemencie (zadaniu) nr I na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyżnie złożył w ofercie dokumentów w
wymaganej formie (odpis KRS, zaświadczenie US i ZUS, informacje z KRK, referencje,
polisa). Załączone do oferty kopie dokumentów zostały opatrzone wyłącznie swoim imieniem
i nazwiskiem. Brak jest oświadczenia "za godność z oryginałem". W doktrynie i obrocie
gospodarczym przyjęte jest,że sama parafa na dokumencie oznacza,że osoba parafująca
zapoznała sięz treściądokumentu, a także potwierdzaćma pochodzenie tego dokumentu
(właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, sięna nim znajduje). Natomiast poświadczenie
za zgodnośćz oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający podpis
potwierdza pewien fakt- tj.że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego została
sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosąza sobąróżnątreśći parafowanie
dokumentu nie może zastąpićani byćinterpretowane jako poświadczenie za zgodnośćz
oryginałem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. - sygn. akt KIO/UZP
1701/10). Odwołujący zaznaczył również, iżw elemencie (zadaniu) VII oferta wybranego
Wykonawcy winna zostaćodrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
gdyżnie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca winien zostaćwykluczony równieżna
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego w dołączonym
do oferty wykazie usług wykonawca nie wypełnił kolumny „informacje potwierdzające
spełnianie warunku opisanego w siwz". W opinii Odwołującego przygotowany przez
Zamawiającego wzór załącznika nr 6 do SIWZ w kolumnie nr 4 wymagał od wykonawców
podania określonych informacji: kubatury sprzątanych budynków, wielkości powierzchni
utwardzonej oraz powierzchni terenów zielonych na jakiej usługa była wykonywana.
Wybrany wykonawca danych tych (np. o kubaturze sprzątanych budynków) nie zawarł ani w
wykazie ani w innych dokumentach - w szczególności w referencjach potwierdzających
wykonanie usług wskazanych przez wybranego wykonawcę. Skoro Zamawiający ichżądał iżaden z wykonawcówżądania tego nie kwestionował, to na etapie po złożeniu ofert
Zamawiający ma obowiązek egzekwowaćod wykonawców wszystkie dane, których na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ oczekiwał. Wykonawca winien
zatem zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, iżwybrany w elemencie VII wykonawca wskazał w ofercie nieprawidłowąilość
miesięcy do obliczenia ceny (tabela nr 3 - usługaświadczona na terenach zielonych).
Zgodnie z danymi zawartymi przez Zamawiającego w SIWZ wykonawcy przy kalkulowaniu
ceny mieli sięposługiwaćwzorem do wyliczenia ceny, którego jednym z elementów było
składanie oświadczenia o ilości miesięcy, w których usługa ma byćświadczona. Wykonawcy
mieli obowiązek samodzielnie wypełnićformularz, Zamawiający zaśnie wpisywał do niegożadnych stałych elementów. To od woli wykonawców zależało do czego sięna rzecz
Zamawiającego zobowiążą. Podanie przez wybranego wykonawcąinnej liczby miesięcy niż
faktyczna liczba miesięcy w których należy usługęutrzymania terenów zielonych realizować,
jednoznacznie przesądza o niezgodności treści takiej oferty z treściąSIWZ. Wpisanie
odmiennej liczby miesięcyświadczenia usługi wynika to z SIWZ, nie stanowi ani omyłki
pisarskiej, ani omyłki rachunkowej. Toświadoma decyzja wykonawca i jego oświadczenie, o
tym w jakim czasie takie usługi zamierza realizować. Trudno uznaćiżwpisanie liczby „7"
zamiast „23" to omyłka. Różnica miedzy nimi jest istotna, nie wynikająca zżadnego „skrótu
myślowego" lub „błędu". Liczby te ze sobąnie sąsiadująna klawiaturze komputera (gdyby
przyjąć,że omyłkowo wciśnięto sąsiedni klawisz). Trudno teżmówić, o tym iżosoba
wpisująca dane do formularza „zapomniała" o wpisaniu np., jednej cyfry w dwucyfrowej
liczbie. Taki a nie inny sposób wypełnienia tabeli 3 toświadomy wybór wykonawcy,
niezgodny z treściąSIWZ i nie podlegający wżaden sposób poprawieniu w trybie art. 87
ustawy Pzp. Zamawiający nie ma uprawnieńdo poprawienia takiego błędu, gdyż
Zamawiający nie ma możliwości składania oświadczeńwoli za wykonawcęco do zakresuświadczenia. Korekta oferty wykonawcy przez Zamawiającego nastąpiła z rażącym
naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Według Odwołującego oferta wykonawcy
winna zostaćodrzucona równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp, gdyż
została podpisana przez osobęnieuprawnioną. Na str. 55 dołączono pełnomocnictwo dla
pana Jana Lange z dnia 15.ll.2011 r., które zostało udzielone na czas obowiązywania
umowy. Wskazaćnależy,że z treści pełnomocnictwa nie wynika o jaką„umowę" chodzi. W
konsekwencji nie sposób ustalić, czy umocowanie dla pełnomocnika obowiązywało w dniu
składania ofert.
W dniu 13 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniach o nr I-VII na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynności zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia ofert wykonawców: Zakładu
Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne, ul.
Szafirowa 7a (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr I) oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B
(oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr VII) stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul.Ślężna 118.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w zakresie zadania nr I,
- Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 –
200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zadania nr VII.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef
Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a oraz Przedsiębiorstwa
Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul.
Gdyńska 13B jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 27 grudnia 2011 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienia
wykonawców: Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310
Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa
Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B (dalej zwanych
odpowiednio: „Przystępującym MOP83” oraz „Przystępującym ŁAD”), po stronie
Zamawiającego sąskuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili przystąpienie odpowiednio w dniu 27
grudnia 2011 r. oraz 30 grudnia 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 1-dniu
oraz odpowiednio 3- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do przyłączenia siędo postępowania, co miało miejsce w dniu 27 grudnia
2011 r.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne w zakresie jednego z zarzutów
dotyczących części VII.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem.
Co do pierwszego zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, odnoszącego siędo
zadania/elementu I Izba uznała,że powyższy zarzut nie potwierdził się.
W ofercie Przystępującego MOP 83 w treści kwestionowanej gwarancji określono
warunki wypłaty wadium, w przypadku gdy oferta Przystępującego MOP 83 zostanie
wybrana w niniejszym postępowaniu, tj. gdy wykonawca ten:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
jego stronie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia w sprawie i zgromadzony materiał dowodowy
Izba stwierdziła,że przedłożona przez Przystępującego MOP 83 gwarancja wadialna w
niniejszym postępowaniu zabezpiecza jego ofertęw kwestionowanym zadaniu I.
Kwestionowana gwarancja wskazuje na wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenie
finansowe, jak równieżdotyczy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Kwestionowany przez Odwołującego jeden
warunek wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego odnosi siędo sytuacji określonej w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,że Zamawiający ma prawo do zatrzymania
wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższy zapis został zmodyfikowany w
gwarancji wadialnej przedłożonej przez Przystępującego MOP 83. Dodano tam wskazanie
do przesłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego, w sytuacji, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po jego stronie. Użycie w treści gwarancji określenia „spowodował” w
przedmiotowej gwarancji nie prowadzi do jakiegokolwiek ograniczenia z prawnej możliwości
zatrzymania wadium w stosunku do literalnie określonej przesłanki ustawowej zatrzymania
wadium, wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis uzależnia
zatrzymanie wadium od sytuacji, w której nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca zatem wyraźnie określił,że ta przesłanka zatrzymania wadium związana jest z
wykonawcą- tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do
sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
612/11).
W ocenie Izby użycie w treści gwarancji określenia „spowodował”, odnoszące się
równieżdo wykonawcyżadnego ograniczenia w tym zakresie w stosunku do regulacji
ustawowej, nie wprowadza. Jak słusznie podnosił Przystępujący MOP 83 określenie
„spowodował” według słownikowego określenia oznacza: „przyczynienie się do czegoś,
stanie się przyczyną czegoś, wywołanie czegoś”. Powyższe mieści sięw sformułowaniu
użytym w dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp: „stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Użycie w treści gwarancji wadialnych określenia
„spowodował” wiąże siętylko z zastosowaniem poprawności stylistycznej określonych przez
gwaranta podstaw do zatrzymania wadium.
Zatem rozstrzygając niniejsząsprawę, mając powyższe na względzie Izba uznała,że
treśćgwarancji Przystępującego MOP 83 w zadaniu nr I jest prawidłowa.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego części I zamówienia a dotyczącego załączonych
do oferty kopii dokumentów: odpisu KRS, zaświadczenia US i ZUS, informacji z KRK,
referencji, polisy Izba uznała,że powyższy zarzut równieżnie znalazł potwierdzenia w
zebranym przez Izbęmateriale dowodowym. Według Odwołującego załączone do oferty
kopie dokumentów zostały opatrzone wyłącznie imieniem i nazwiskiem. Brak było
oświadczenia "za godność z oryginałem".
Izba uznała,że Odwołujący powyższy zarzut oparł na błędnych ustaleniach
faktycznych. Izba ustaliła,że każdy z kwestionowanych dokumentów załączonych do oferty
zawierał oświadczenie „za zgodność z oryginałem”. Powyższe Zamawiający potwierdził
równieżokazując na rozprawie oryginalnądokumentacjęniniejszego postępowania. Zatem wświetle powyższego, - zdaniem Izby – powyższy zarzut jest niezrozumiały i nie może znaleźć
oparcia w niniejszym stanie faktycznym.
Co do zarzutu Odwołującego,że str. 55 dołączono pełnomocnictwo dla pana Jana
Lange z dnia 15.ll.2011 r., które zostało udzielone na czas obowiązywania umowy, zaśz
treści pełnomocnictwa nie wynika o jakąumowęchodzi.
Izba ustaliła,że pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2011 r. załączone do oferty w
dotyczy niniejszego postępowania jak równieżw swej treści upoważnia m. in. do złożenia i
podpisania oferty. Odwołujący kwestionując przedłożone pełnomocnictwo twierdził,że z
treści pełnomocnictwa nie wynika o jakąumowęchodzi i w związku z tym na jaki okres
została ona zawarta. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie przedstawił dowodów
przeciwnych wskazujących,że przywołana w treści pełnomocnictwa umowa dotyczy innej
umowy(niżumowa w sprawie zamówienia publicznego) iże została zawarta na okres krótszy
niżdo 30 listopada 2011 r., w którym to dniu podpisano ofertę. Zatem biorąc pod uwagę, iż
pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2011 r. upoważniało do podpisania i złożenia oferty
(która to została złożona w dniu 30 listopada 2011 r.) zatem Izba uznała,że Odwołujący nie
wykazał,że osoba podpisująca ofertęnie była upoważniona do jej złożenia. Zatem należało
uznać,że powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Co do zarzutu Odwołującego, iżw dołączonym do oferty wykazie usług wykonawca
nie wypełnił kolumny „informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w siwz" a
przygotowany przez Zamawiającego wzór załącznika nr 6 do SIWZ w kolumnie nr 4 wymagał
od wykonawców podania określonych informacji: kubatury sprzątanych budynków, wielkości
powierzchni utwardzonej oraz powierzchni terenów zielonych na jakiej usługa była
wykonywana Izba uznała,że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że modyfikacjąz dnia 28 listopada 2011 r. dopuścił sytuacjęgdzie
wykonawca mógł sięwykazać1 lub 2 usługami (umowami), które łącznie dotycząsprzątania
budynków, utrzymania czystości terenów utwardzonych i utrzymania czystości terenów
zielonych, których łączna wartośćbrutto jest nie mniejsza niż700 tys. zł. Zamawiający
wskazał, iżPrzystępujący „Ład” wykazał sięw poz. trzeciej wykazu usług usługąpowyższej
700 tys. zł dla ADM Bydgoszcz wskazując wszystkie wymagania Zamawiającego w tym
zakresie. Zatem biorąc pod rozwagętreśćpostawionego warunku oraz braku po stronie
Odwołującego argumentów przeciwnych należało uznać,że powyższa usługa spełniała
wymagania Zamawiającego i powyższy zarzut równieżnie może sięostaćw niniejszym
stanie faktycznym.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, iżwybrany w elemencie VII wykonawca –
Przystępujący „Ład” - wskazał w ofercie nieprawidłowąilośćmiesięcy do obliczenia ceny
(tabela nr 3 - usługaświadczona na terenach zielonych), zamiast 23 miesiące zaoferowałświadczenie usługi przez 7 miesięcy. Izba zgodziła sięz Odwołującym,że zgodnie z danymi
zawartymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz po dokonanej modyfikacji SIWZ w dniu 17
listopada 2011 r. (co równieżna rozprawie potwierdził Zamawiający) wykonawcy przy
kalkulowaniu ceny mieli sięposługiwaćwzorem do wyliczenia ceny, którego jednym z
elementów było składanie oświadczenia o ilości miesięcy, w których usługa ma byćświadczona. Ponadto Izba ustaliła,że w swojej ofercie Przystępujący „Ład’ zaoferował,że
będzieświadczył powyższąusługęprzez okres 7 miesięcy, nie zaśjak wymagał tego
Zamawiający po dokonaniu modyfikacji SIWZ z dnia 17 listopada 2011 r. - 23 miesiące.
Zamawiający zaśpismem z dnia 8 grudnia 2011 r. poprawił ofertęPrzystępującego „Ład”
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, iżZamawiający dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, w każdym indywidualnym przypadku, powinien zbadaćczy w
złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zauważa, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do poprawienia w ofercie omyłek, które spełniająpostawione w tym
przepisie warunki, t.j. polegająna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Przywołany przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności:
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste omyłki pisarskie i
oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w
braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
W opinii Izby, poprawienie przez Zamawiającego ilości miesięcy w tabeli nr 3- z 7 na
23 miesiące – nie stanowi wświetle dyspozycji art. 87. Ust. 2 pkt 3 ustawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
O ile jeszcze Zamawiający mógł zakwalifikowaćpowyższąomyłkęjako innąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty z SIWZ to nieuprawnionym było uznanie powyższej
omyłki jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W opinii Izby poprawienie
terminuświadczenia usługi z 7 na 23 miesiące jest istotnązmianątreści oferty co w
konsekwencji przedkłada sięrównieżna wartośćcałej oferty, spowoduje to w opinii Izby, ze
powyższa zmiana będzie istotna w stosunku do wymagańZamawiającego postawionych w
tym zakresie modyfikacjąSIWZ (tabela nr 3 - z 7 miesięcy na 23 miesiące) jak również
będzie ona istotna w stosunku do wartości całej oferty (poprawienie kwoty brutto w tabeli nr 3
– z kwoty 103.764,17 zł na kwotę338.444,22 zł, oraz łączna zmiana ceny oferty z kwoty
1.101.599,78 zł na kwotę1.276.332, 78 zł brutto).
Wświetle powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty w zadaniu nr VII i dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr VII.
Zatem, biorąc pod uwagę,że w niniejszym stanie faktycznym nie było podstaw do
uznania w zadaniu VII powyższej omyłki jako omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści
oferty Zamawiający nie był uprawiony do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, zaśoferta Przystępującego „Ład” powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik w zadaniu/elemencie
nr VII i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych
kosztów
Odwołującego
w
zakresie
wynagrodzenia
pełnomocnika
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty w zadaniu nr VII i dokonanie ponownego badania i oceny ofert w
zakresie zadania nr VII w sposób wskazany w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu niniejszego wyroku
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 85 – 915
Bydgoszcz, ul. Podchorążych 33, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: pietnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez Impel
Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul.
Podchorążych 33 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2752/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 85 – 915 Bydgoszcz, ul.
Podchorążych 33 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Usługę kompleksowego utrzymania czystości". Przedmiot
zamówienia został podzielony na siedem elementów/zadań.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 października 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2011 r. pod numerem 2011/S 196-
319601.
Wykonawca - Impel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul.Ślężna 118 (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 23 grudnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej odwołanie na
czynnośćzaniechania wykluczenia oraz odrzucenia ofert następujących wykonawców:
Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr I) oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange s.c., 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska
13B (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr VII).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
- art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia w zadaniu nr I
wybranego wykonawcęZakładu Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o., ul.
Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, gdyżnie wniósł wadium, jak równieżnie spełnił
warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 w związku z art. 87 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego oraz odrzucenia oferty
w zadaniu nr VII wybranego wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „ŁAD" s.C
Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange s.c. z siedzibąul. Gdyńska 13 B, 76-200 Słupsk,
gdyżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr I i
VII.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w
elemencie (zadaniu) nr I i VII,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia w elemencie (zadaniu) nr I - Wykonawcy: Zakładu
Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt. 2 i 4 ustawy Pzp,
- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia w elemencie (zadaniu) nr VII - wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe „ŁAD" s.c. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8
ustawy Pzp,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych w elementach (zadaniach) nr I i VII.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż13 grudnia 2011 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w elementach (zadaniach) nr I i VII. Odwołujący nie zgodził sięz
rozstrzygnięciem postępowania przez Zamawiającego w elemencie I i VII. W elemencie
(zadaniu) nr I Odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz
Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o., winien byćwykluczony na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżnie wniósł wadium. Wykonawca wniósł wymagane wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
zobowiązał sięwzględem beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty
kwoty wadium na pierwsze pisemneżądanie, w przypadku gdy Zleceniodawca, o ile jego
oferta zostanie wybrana, spowodował,że zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie. Przywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny z treściąart. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy, bowiem ustawa Pzp w ww. przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechanie (spowoduje) wykonawcy. Stosowany zapis brzmi: „zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy". Tymczasem, w opinii Odwołującego treśćgwarancji przedłożonej przez
wybranego wykonawcę: Zakładu Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83" Sp. z o.o.
zawężąprzesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do ustawowych przesłanek do
przypadków, w których to działania wykonawcy doprowadziłoże zawarcie umowy staje się
niemożliwe. Ustawa tymczasem, zdaniem Odwołującego zupełnie abstrahuje od tego czy
okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy powstała w wyniku działań
wykonawcy czy teżbez jego udziału. Literalna wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3 ustawy
Pzp i treści gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy prowadzi, w ocenie Odwołującego do
jednoznacznego wniosku,że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w tak w
ustawie jak i w SIWZ. Izba Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, według
Odwołującego skoro gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
należy uznać,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym, w
ocenie Odwołującego, wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83"
Sp. z o.o. nie wniósł wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Ponadto wykonawca: Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski „MOP 83"
Sp. z o.o. winien zostaćrównieżwykluczony w elemencie (zadaniu) nr I na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyżnie złożył w ofercie dokumentów w
wymaganej formie (odpis KRS, zaświadczenie US i ZUS, informacje z KRK, referencje,
polisa). Załączone do oferty kopie dokumentów zostały opatrzone wyłącznie swoim imieniem
i nazwiskiem. Brak jest oświadczenia "za godność z oryginałem". W doktrynie i obrocie
gospodarczym przyjęte jest,że sama parafa na dokumencie oznacza,że osoba parafująca
zapoznała sięz treściądokumentu, a także potwierdzaćma pochodzenie tego dokumentu
(właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, sięna nim znajduje). Natomiast poświadczenie
za zgodnośćz oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający podpis
potwierdza pewien fakt- tj.że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego została
sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosąza sobąróżnątreśći parafowanie
dokumentu nie może zastąpićani byćinterpretowane jako poświadczenie za zgodnośćz
oryginałem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. - sygn. akt KIO/UZP
1701/10). Odwołujący zaznaczył również, iżw elemencie (zadaniu) VII oferta wybranego
Wykonawcy winna zostaćodrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
gdyżnie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca winien zostaćwykluczony równieżna
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego w dołączonym
do oferty wykazie usług wykonawca nie wypełnił kolumny „informacje potwierdzające
spełnianie warunku opisanego w siwz". W opinii Odwołującego przygotowany przez
Zamawiającego wzór załącznika nr 6 do SIWZ w kolumnie nr 4 wymagał od wykonawców
podania określonych informacji: kubatury sprzątanych budynków, wielkości powierzchni
utwardzonej oraz powierzchni terenów zielonych na jakiej usługa była wykonywana.
Wybrany wykonawca danych tych (np. o kubaturze sprzątanych budynków) nie zawarł ani w
wykazie ani w innych dokumentach - w szczególności w referencjach potwierdzających
wykonanie usług wskazanych przez wybranego wykonawcę. Skoro Zamawiający ichżądał iżaden z wykonawcówżądania tego nie kwestionował, to na etapie po złożeniu ofert
Zamawiający ma obowiązek egzekwowaćod wykonawców wszystkie dane, których na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ oczekiwał. Wykonawca winien
zatem zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, iżwybrany w elemencie VII wykonawca wskazał w ofercie nieprawidłowąilość
miesięcy do obliczenia ceny (tabela nr 3 - usługaświadczona na terenach zielonych).
Zgodnie z danymi zawartymi przez Zamawiającego w SIWZ wykonawcy przy kalkulowaniu
ceny mieli sięposługiwaćwzorem do wyliczenia ceny, którego jednym z elementów było
składanie oświadczenia o ilości miesięcy, w których usługa ma byćświadczona. Wykonawcy
mieli obowiązek samodzielnie wypełnićformularz, Zamawiający zaśnie wpisywał do niegożadnych stałych elementów. To od woli wykonawców zależało do czego sięna rzecz
Zamawiającego zobowiążą. Podanie przez wybranego wykonawcąinnej liczby miesięcy niż
faktyczna liczba miesięcy w których należy usługęutrzymania terenów zielonych realizować,
jednoznacznie przesądza o niezgodności treści takiej oferty z treściąSIWZ. Wpisanie
odmiennej liczby miesięcyświadczenia usługi wynika to z SIWZ, nie stanowi ani omyłki
pisarskiej, ani omyłki rachunkowej. Toświadoma decyzja wykonawca i jego oświadczenie, o
tym w jakim czasie takie usługi zamierza realizować. Trudno uznaćiżwpisanie liczby „7"
zamiast „23" to omyłka. Różnica miedzy nimi jest istotna, nie wynikająca zżadnego „skrótu
myślowego" lub „błędu". Liczby te ze sobąnie sąsiadująna klawiaturze komputera (gdyby
przyjąć,że omyłkowo wciśnięto sąsiedni klawisz). Trudno teżmówić, o tym iżosoba
wpisująca dane do formularza „zapomniała" o wpisaniu np., jednej cyfry w dwucyfrowej
liczbie. Taki a nie inny sposób wypełnienia tabeli 3 toświadomy wybór wykonawcy,
niezgodny z treściąSIWZ i nie podlegający wżaden sposób poprawieniu w trybie art. 87
ustawy Pzp. Zamawiający nie ma uprawnieńdo poprawienia takiego błędu, gdyż
Zamawiający nie ma możliwości składania oświadczeńwoli za wykonawcęco do zakresuświadczenia. Korekta oferty wykonawcy przez Zamawiającego nastąpiła z rażącym
naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Według Odwołującego oferta wykonawcy
winna zostaćodrzucona równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp, gdyż
została podpisana przez osobęnieuprawnioną. Na str. 55 dołączono pełnomocnictwo dla
pana Jana Lange z dnia 15.ll.2011 r., które zostało udzielone na czas obowiązywania
umowy. Wskazaćnależy,że z treści pełnomocnictwa nie wynika o jaką„umowę" chodzi. W
konsekwencji nie sposób ustalić, czy umocowanie dla pełnomocnika obowiązywało w dniu
składania ofert.
W dniu 13 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniach o nr I-VII na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynności zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia ofert wykonawców: Zakładu
Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne, ul.
Szafirowa 7a (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr I) oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B
(oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr VII) stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53 – 111 Wrocław, ul.Ślężna 118.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w zakresie zadania nr I,
- Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 –
200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zadania nr VII.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef
Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a oraz Przedsiębiorstwa
Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul.
Gdyńska 13B jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 27 grudnia 2011 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienia
wykonawców: Zakładu Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski Sp. z o.o., 82 – 310
Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a oraz Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe ŁAD Teresa
Huruk, Łukasz Lange, Jan Lange, 76 – 200 Słupsk, ul. Gdyńska 13B (dalej zwanych
odpowiednio: „Przystępującym MOP83” oraz „Przystępującym ŁAD”), po stronie
Zamawiającego sąskuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili przystąpienie odpowiednio w dniu 27
grudnia 2011 r. oraz 30 grudnia 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 1-dniu
oraz odpowiednio 3- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do przyłączenia siędo postępowania, co miało miejsce w dniu 27 grudnia
2011 r.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne w zakresie jednego z zarzutów
dotyczących części VII.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem.
Co do pierwszego zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, odnoszącego siędo
zadania/elementu I Izba uznała,że powyższy zarzut nie potwierdził się.
W ofercie Przystępującego MOP 83 w treści kwestionowanej gwarancji określono
warunki wypłaty wadium, w przypadku gdy oferta Przystępującego MOP 83 zostanie
wybrana w niniejszym postępowaniu, tj. gdy wykonawca ten:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
jego stronie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia w sprawie i zgromadzony materiał dowodowy
Izba stwierdziła,że przedłożona przez Przystępującego MOP 83 gwarancja wadialna w
niniejszym postępowaniu zabezpiecza jego ofertęw kwestionowanym zadaniu I.
Kwestionowana gwarancja wskazuje na wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenie
finansowe, jak równieżdotyczy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Kwestionowany przez Odwołującego jeden
warunek wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego odnosi siędo sytuacji określonej w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,że Zamawiający ma prawo do zatrzymania
wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższy zapis został zmodyfikowany w
gwarancji wadialnej przedłożonej przez Przystępującego MOP 83. Dodano tam wskazanie
do przesłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego, w sytuacji, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po jego stronie. Użycie w treści gwarancji określenia „spowodował” w
przedmiotowej gwarancji nie prowadzi do jakiegokolwiek ograniczenia z prawnej możliwości
zatrzymania wadium w stosunku do literalnie określonej przesłanki ustawowej zatrzymania
wadium, wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis uzależnia
zatrzymanie wadium od sytuacji, w której nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca zatem wyraźnie określił,że ta przesłanka zatrzymania wadium związana jest z
wykonawcą- tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do
sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
612/11).
W ocenie Izby użycie w treści gwarancji określenia „spowodował”, odnoszące się
równieżdo wykonawcyżadnego ograniczenia w tym zakresie w stosunku do regulacji
ustawowej, nie wprowadza. Jak słusznie podnosił Przystępujący MOP 83 określenie
„spowodował” według słownikowego określenia oznacza: „przyczynienie się do czegoś,
stanie się przyczyną czegoś, wywołanie czegoś”. Powyższe mieści sięw sformułowaniu
użytym w dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp: „stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Użycie w treści gwarancji wadialnych określenia
„spowodował” wiąże siętylko z zastosowaniem poprawności stylistycznej określonych przez
gwaranta podstaw do zatrzymania wadium.
Zatem rozstrzygając niniejsząsprawę, mając powyższe na względzie Izba uznała,że
treśćgwarancji Przystępującego MOP 83 w zadaniu nr I jest prawidłowa.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego części I zamówienia a dotyczącego załączonych
do oferty kopii dokumentów: odpisu KRS, zaświadczenia US i ZUS, informacji z KRK,
referencji, polisy Izba uznała,że powyższy zarzut równieżnie znalazł potwierdzenia w
zebranym przez Izbęmateriale dowodowym. Według Odwołującego załączone do oferty
kopie dokumentów zostały opatrzone wyłącznie imieniem i nazwiskiem. Brak było
oświadczenia "za godność z oryginałem".
Izba uznała,że Odwołujący powyższy zarzut oparł na błędnych ustaleniach
faktycznych. Izba ustaliła,że każdy z kwestionowanych dokumentów załączonych do oferty
zawierał oświadczenie „za zgodność z oryginałem”. Powyższe Zamawiający potwierdził
równieżokazując na rozprawie oryginalnądokumentacjęniniejszego postępowania. Zatem wświetle powyższego, - zdaniem Izby – powyższy zarzut jest niezrozumiały i nie może znaleźć
oparcia w niniejszym stanie faktycznym.
Co do zarzutu Odwołującego,że str. 55 dołączono pełnomocnictwo dla pana Jana
Lange z dnia 15.ll.2011 r., które zostało udzielone na czas obowiązywania umowy, zaśz
treści pełnomocnictwa nie wynika o jakąumowęchodzi.
Izba ustaliła,że pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2011 r. załączone do oferty w
dotyczy niniejszego postępowania jak równieżw swej treści upoważnia m. in. do złożenia i
podpisania oferty. Odwołujący kwestionując przedłożone pełnomocnictwo twierdził,że z
treści pełnomocnictwa nie wynika o jakąumowęchodzi i w związku z tym na jaki okres
została ona zawarta. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie przedstawił dowodów
przeciwnych wskazujących,że przywołana w treści pełnomocnictwa umowa dotyczy innej
umowy(niżumowa w sprawie zamówienia publicznego) iże została zawarta na okres krótszy
niżdo 30 listopada 2011 r., w którym to dniu podpisano ofertę. Zatem biorąc pod uwagę, iż
pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2011 r. upoważniało do podpisania i złożenia oferty
(która to została złożona w dniu 30 listopada 2011 r.) zatem Izba uznała,że Odwołujący nie
wykazał,że osoba podpisująca ofertęnie była upoważniona do jej złożenia. Zatem należało
uznać,że powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Co do zarzutu Odwołującego, iżw dołączonym do oferty wykazie usług wykonawca
nie wypełnił kolumny „informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w siwz" a
przygotowany przez Zamawiającego wzór załącznika nr 6 do SIWZ w kolumnie nr 4 wymagał
od wykonawców podania określonych informacji: kubatury sprzątanych budynków, wielkości
powierzchni utwardzonej oraz powierzchni terenów zielonych na jakiej usługa była
wykonywana Izba uznała,że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że modyfikacjąz dnia 28 listopada 2011 r. dopuścił sytuacjęgdzie
wykonawca mógł sięwykazać1 lub 2 usługami (umowami), które łącznie dotycząsprzątania
budynków, utrzymania czystości terenów utwardzonych i utrzymania czystości terenów
zielonych, których łączna wartośćbrutto jest nie mniejsza niż700 tys. zł. Zamawiający
wskazał, iżPrzystępujący „Ład” wykazał sięw poz. trzeciej wykazu usług usługąpowyższej
700 tys. zł dla ADM Bydgoszcz wskazując wszystkie wymagania Zamawiającego w tym
zakresie. Zatem biorąc pod rozwagętreśćpostawionego warunku oraz braku po stronie
Odwołującego argumentów przeciwnych należało uznać,że powyższa usługa spełniała
wymagania Zamawiającego i powyższy zarzut równieżnie może sięostaćw niniejszym
stanie faktycznym.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, iżwybrany w elemencie VII wykonawca –
Przystępujący „Ład” - wskazał w ofercie nieprawidłowąilośćmiesięcy do obliczenia ceny
(tabela nr 3 - usługaświadczona na terenach zielonych), zamiast 23 miesiące zaoferowałświadczenie usługi przez 7 miesięcy. Izba zgodziła sięz Odwołującym,że zgodnie z danymi
zawartymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz po dokonanej modyfikacji SIWZ w dniu 17
listopada 2011 r. (co równieżna rozprawie potwierdził Zamawiający) wykonawcy przy
kalkulowaniu ceny mieli sięposługiwaćwzorem do wyliczenia ceny, którego jednym z
elementów było składanie oświadczenia o ilości miesięcy, w których usługa ma byćświadczona. Ponadto Izba ustaliła,że w swojej ofercie Przystępujący „Ład’ zaoferował,że
będzieświadczył powyższąusługęprzez okres 7 miesięcy, nie zaśjak wymagał tego
Zamawiający po dokonaniu modyfikacji SIWZ z dnia 17 listopada 2011 r. - 23 miesiące.
Zamawiający zaśpismem z dnia 8 grudnia 2011 r. poprawił ofertęPrzystępującego „Ład”
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, iżZamawiający dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, w każdym indywidualnym przypadku, powinien zbadaćczy w
złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zauważa, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do poprawienia w ofercie omyłek, które spełniająpostawione w tym
przepisie warunki, t.j. polegająna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Przywołany przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności:
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste omyłki pisarskie i
oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w
braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
W opinii Izby, poprawienie przez Zamawiającego ilości miesięcy w tabeli nr 3- z 7 na
23 miesiące – nie stanowi wświetle dyspozycji art. 87. Ust. 2 pkt 3 ustawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
O ile jeszcze Zamawiający mógł zakwalifikowaćpowyższąomyłkęjako innąomyłkę
polegającąna niezgodności oferty z SIWZ to nieuprawnionym było uznanie powyższej
omyłki jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W opinii Izby poprawienie
terminuświadczenia usługi z 7 na 23 miesiące jest istotnązmianątreści oferty co w
konsekwencji przedkłada sięrównieżna wartośćcałej oferty, spowoduje to w opinii Izby, ze
powyższa zmiana będzie istotna w stosunku do wymagańZamawiającego postawionych w
tym zakresie modyfikacjąSIWZ (tabela nr 3 - z 7 miesięcy na 23 miesiące) jak również
będzie ona istotna w stosunku do wartości całej oferty (poprawienie kwoty brutto w tabeli nr 3
– z kwoty 103.764,17 zł na kwotę338.444,22 zł, oraz łączna zmiana ceny oferty z kwoty
1.101.599,78 zł na kwotę1.276.332, 78 zł brutto).
Wświetle powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty w zadaniu nr VII i dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr VII.
Zatem, biorąc pod uwagę,że w niniejszym stanie faktycznym nie było podstaw do
uznania w zadaniu VII powyższej omyłki jako omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści
oferty Zamawiający nie był uprawiony do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, zaśoferta Przystępującego „Ład” powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik w zadaniu/elemencie
nr VII i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych
kosztów
Odwołującego
w
zakresie
wynagrodzenia
pełnomocnika
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
