eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2011 › Sygn. akt: KIO 2751/11
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:

KIO 2751/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym
przez Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10
przy udziale wykonawców:
WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Sp.j., 84-110 Krokowa, dz. nr 9/21 Parszczyce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2751/11 po
stronie zamawiającego
Konsorcjum firm: Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, FERROVIAL AGROMAN
S.A., calle Ribera del Loira, numero 42, Campo de las Naciones, 28042 Madryt, Hiszpania,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2751/11 po
stronie odwołującego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego się
oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10 i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 na
rzecz wykonawcy SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 kwotę
10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………


Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 2751/11

U z a s a d n i e n i e

W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na odbudowę i remont opaski
brzegowej w Rozewiu
- numer postępowania ZP-JG-3800-73/11 – wobec czynności oceny
ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia swoje oferty - wykonawca
Skanska S.A. wniósł w dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2751/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 23 grudnia 2011 r. Informacjęo okoliczności stanowiącej podstawędo wniesienia
odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
przesłanej wykonawcom w dniu 21 grudnia 2011 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla postępowańnieprzekraczających kwoty określonej w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.

W odwołaniu postawiony został zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, będącego wynikiem rozstrzygnięcia
postępowania, w którym wybrano ofertęWMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Sp. J.
i odrzucono ofertęodwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Skanska i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wywodził, iżzarówno oferta WMW, jak i
NAVIMOR-INVEST zawierająbłędy w obliczeniu ceny i powinny byćodrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, natomiast oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
jako zgodna z siwz oraz Ustawą. Zdaniem odwołującego, roboty budowlane wchodzące w
skład przedmiotu zamówienia opodatkowane sąpodstawowąstawkąVAT 23% i takąprzyjął
w swojej ofercie. Oferty, w których wykonawcy przyjęli stawkę0%, zawierająbłąd w
obliczeniu ceny, który powinien skutkowaćodrzuceniem takich ofert. Zamawiający przyjął za
właściwąstawkęVAT 0%, na co wskazywaćmiała jego odpowiedźna pytanie wykonawców
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w której uznał, iżw jego ocenie wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia roboty sąrobotami związanymi z ochronąśrodowiska morskiego.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT, stawkępodatkową0% stosuje siędo usług
ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwemżeglugi morskiej iśródlądowej oraz
usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i
torów podejściowych. Wykładnia gramatyczna pojęcia usługi związanej z ochronąśrodowiska poparta definicjami ustawowymi (art. 3 pkt 13 ustawy Prawo ochronyśrodowiska,

art. 4 Konwencji o ochronieśrodowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego), wskazuje na
zastosowanie zwolnienia do ochronyśrodowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego,
które obejmuje wodęi dno morskie łącznie z ichżywymi zasobami i innymi formamiżycia w
morzu. Natomiast usługi polegające na umacnianiu brzegów służąnie tyle ochronieśrodowiska morskiego, ileśrodowiska lądowego – czyli służązachowaniu w stanie
niepogorszonym stanu jużistniejących brzegów morskich oraz ich zabezpieczeniu przez
dalszym zniszczeniem – a nie zachowania w stanie niepogorszonym stanu jużistniejącego
akwenu morskiego oraz jego zabezpieczenia przed dalszym zniszczeniem. Zakres
stosowania przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT odnosi sięzatem jedynie do usług
związanych z ochronąśrodowiska morskiego, rozumianąjako podjęcie lub zaniechanie
działańumożliwiających zachowanie lub przywracanie równowagi przyrodniczej w związku z
mającymi wpływ na tośrodowisko czynnikami innymi niżprzyrodnicze, a więc wynikającymi z
działalności człowieka, rozwoju transportu morskiego, nadmiernego rybołówstwa, rolnictwa
(stosowanie nawozów sztucznych), uprzemysłowienia, itp.
Opaska brzegowa będąca przedmiotem zamówienia to budowla wodna (betonowa,
kamienna lub z piasku, wzmocniona faszyną) stanowiąca wzdłużnąobudowębrzegu rzeki
lub morza (encyklopedia PWN). Stanowi rodzaj budowli regulacyjnej, stosowanej w
hydrotechnice, której funkcjąjest umocnienie i zabezpieczenie przed erozjąistniejącego
brzegu cieku lub zbiornika wodnego. Do jej zadańnależy ochrona przed erozjąwodnąoraz
umacnianie linii brzegowych rozmaitych zbiorników wodnych. Opaski brzegowe w sposób
bierny utrzymujągranicęmiędzy lądem i morzem, tzn. nie przyczyniająsiędo odwrócenia
naturalnej tendencji erozji brzegu. Zasada ich działania polega na tym, iżodbijająone oraz
częściowo rozpraszajądocierające do nich fale, a tym samym zabezpieczająplaże, dolne
części wydm, klifu czy wału przeciwsztormowego. Równocześnie mogąprzeciwdziałać
procesom osuwiskowym stromych, często nawodnionych skarp. Budowa takich obiektów w
sposób sztuczny kształtujeśrodowisko nadmorskie, wpływa na zachwianie równowagi
przyrodniczej ponieważoddziaływanie morza na ląd jest procesem naturalnym, niezależnym
od człowieka, a ewentualne działania skierowane na ochronębrzegów morskich służą
przede wszystkim interesom samego człowieka, a nieśrodowiska morskiego, które w wyniku
ruchu wody i związanego z tym podmywania lądu, nie doznajeżadnej szkody, której
należałoby zapobiegaćz punktu widzeniaśrodowiska morskiego.
Odwołujący przywołał dwie interpretacje podatkowe wydane przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy (sygn. akt ITPP2/443-583/09AK z dnia 11.09.2009 r.) oraz
Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (sygn. akt IPPP3/443-239/11-4/KC z dnia
19.05.2011 r.), w których szczegółowo omówiono przypadki, w jakich dopuszczalne jest
zastosowanie stawki VAT 0%.

Przedmiotowe roboty, zdaniem odwołującego nie służąochronieśrodowiska morskiego,
gdyżma jąna celu poprawęwarunków bezpieczeństwa nadbrzeży i nie sązwiązane wżaden sposób z ochronąśrodowiska morskiego (nie przyczyniająsiędo jego ochrony,
albowiem usytuowane sąna lądzie i oddziaływająnaśrodowisko lądowe). Opaska nie służy
zabezpieczeniu morza przed szkodliwym działaniem lądu, czy teżinnych czynników, a
zabezpieczeniu lądu, co przesądza o konieczności zastosowania dla tych robót stawki
podstawowej VAT 23%.
Odwołujący wskazał na uchwałęSądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11 oraz CZP 53/11), w której Sąd jednoznacznie stwierdził, iżpodatek
VAT stanowi element cenotwórczy, który zamawiający jest zobowiązany ocenić. Sąd
Najwyższy wskazał jednocześnie,że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej
ceny, można mówićdopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł. Nie zachowanie porównywalności ofert prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy). Przyjęcie nieprawidłowej stawki
podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny, bez względu na skalę
stwierdzonego uchybienia, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował nieprawidłową
stawkęVATświadomie, czy teżz uwagi na błędnąinterpretacjęprzepisów podatkowych.

W dniu 30 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili
wykonawcy: konsorcjum Budimex S.A, Ferrovial Agroman S.A. po stronie odwołującego i
WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Sp. J. po stronie zamawiającego.



Stanowisko Izby


W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.

W odniesieniu do podniesionego przez zamawiającego zarzutu formalnego iżądania
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba uznała, iż
odwołanie obejmuje zakresem zaskarżenia czynnośćokreślonąw art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

tj. odrzucenie oferty odwołującego się. Podnoszone w treści odwołania zarzuty zaniechania
odrzucenia ofert innych wykonawców nie mogły byćuznane za dopuszczalne wświetle
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który określa rodzaj czynności zamawiającego, wobec
których wykonawcom przysługujeśrodek ochrony prawnej - odwołanie. Nie stały one jednak
na przeszkodzie rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. pkt 6 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp., opartego na stwierdzeniu, iżzamawiający w sposób błędny przyjął, iżoferta
odwołującego, który przy obliczeniu ceny brutto przyjął stawkęVAT 23 %, podlegała
odrzuceniu. W kontekście podniesionego zarzutu, Izba musiała rozstrzygnąćo prawidłowej,
z punktu widzenia zakresu przedmiotu zamówienia, stawce podatku VAT. Izba uznała, iżna
skutek czynności zamawiającego, doszło do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Zamawiający kwestionował istnienie interesu prawnego w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na brak możliwości zaskarżenia przez odwołującego
zaniechania odrzucenia ofert o niższych cenach, co w konsekwencji oznacza, iżrównież
Izba nie może nakazaćodrzucenia ofert, w których przyjęto stawkępodatku VAT 0%.
Następnie wskazywał, iżuwzględnienie odwołania, zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, może nastąpićjedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie ma wpływ lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Nie mogąc orzekaćco do ofert innych wykonawców, niż
odwołujący, nie można stwierdzićwpływu na wynik postępowania.
Izba uznała, iżrozstrzygnięcie o prawidłowej stawce podatku VAT ma skutek dla prawidłowej
oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i to niezależnie od dopuszczalnego
zakresu zaskarżenia czynności zamawiającego. Ustalenie w odniesieniu do oferty
odwołującego, czy wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny, jest istotne z punktu
widzenia interesu tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest
bowiem dokonaćprawidłowej oceny merytorycznej ofert i porównania ofert obliczonych z
zachowaniem tych samych reguł. Na takąwytycznąwskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały z dnia 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11. Skoro zamawiający jest zobowiązany
do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
rozstrzygnięcie o prawidłowej stawce podatku VAT będzie stanowiło wytycznądla
prawidłowej oceny ofert, zapewniającej ich porównywalność. Zgodnie z przywołanąuchwałą
Sądu Najwyższego, w przypadku stwierdzenia przyjęcia przez wykonawcęw cenie oferty
nieprawidłowej stawki podatku VAT, może zachodzićprzesłanka do poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w przypadku odwołującego się, oznaczałoby
koniecznośćpomniejszenia ceny oferty odwołującego do wskazanej wartości netto, która jest
najniższąspośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. W takiej sytuacji, oferta
odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.

Punkt wyjścia dla rozstrzygnięcia przez Izbęw przedmiocie prawidłowej stawki podatku
VAT, stanowił opis przedmiotu zamówienia, w oparciu o który wykonawcy dokonywali
kalkulacji cen w ofertach.
W oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła, iż
przedmiot zamówienia obejmuje odbudowęi remont opaski brzegowej w Rozewiu
obejmującą: remont opaski na odcinkach powierzchniowo uszkodzonych, odbudowęna
odcinkach o zniszczeniach strukturalnych, podwyższenie opaski (nowa rzędna od strony
wody + 4,00 m npm) z odpowiednim ukształtowaniem płaszczyzny odwodnej, przebudowę
systemu odwodnienia, wykonanie drogi tymczasowej na plaży), organizacjęzaplecza
(techniczno-socjalnego i inżyniera kontraktu), wykonanie i postawienie tablic (pkt 4 IDW -
siwz).
W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 25.10.2011 r. zamawiający udzielił wyjaśnieńdo
opisu przedmiotu zamówienia i wskazał, iżprzedmiot zamówienia stanowi usługę(robotę)
związanąz ochronąśrodowiska morskiego. Zamawiający poczynił równieżzastrzeżenie, iż
powyższe stanowisko nie stanowi określenia przez zamawiającego stawki podatku VAT, a
wyjaśnienie wątpliwości wykonawcy odnośnie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wskazał, iżokreślenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawców, a
zamawiający nie posiada w tym zakresie uprawnień. Należy zauważyć, iżw treści zapytania,
wykonawca zwracał się„o określenie przez zamawiającego, czy funkcjącałości bądźczęści
robót objętych zamówieniem publicznym jest ochronaśrodowiska morskiego, a jeśli tak to
wydzielenie i wyraźne wskazanie takiego zakresu robót w sposób umożliwiający prawidłową
wycenętego zakresu robót, poprzez zastosowanie właściwej stawki VAT”. W dalszej części
odpowiedzi zamawiający powołał sięna swoje doświadczenie i utrwalonąpraktykęw
zakresie takiego traktowania robót będących przedmiotem umowy. Wskazał równieżna
możliwośćskorzystania z klauzuli umownej 13.7 OWK dopuszczającej roszczenia
wykonawcy związane ze zmianąstanu prawnego równieżw razie zmiany oficjalnej rządowej
interpretacji praw. Zamawiający wyjaśnił, iżw przypadku wykazania w toku postępowania
kontrolnego, podatkowego, w toku realizacji robót, iżroboty nie sąusługązwiązanąz
ochronąśrodowiska morskiego i winny byćkwalifikowane z zastosowaniem innej stawki
podatku VAT, sytuacja ta będzie upoważniała wykonawcędo skorzystania z klauzuli 13.7
OWK., natomiast zamawiający w takiej sytuacji nie będzie uważał sięza zobowiązanego do
zapłaty ewentualnych odsetek naliczonych przez organy podatkowe.
W ofercie Skanska dokonała kalkulacji ceny oferty w kosztorysie na łącznąkwotę
netto: 6.803.852,00 zł, a w formularzu ofertowym oferowana cena brutto uwzględniała
podatek VAT 23% i wyniosła 8.368.737,96 zł.
W piśmie z dnia 21.12.2011 r. zawierającym informacjęo wyniku postępowania,
zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanej na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, odwołał siędo treści wyjaśnieńi udzielonej informacji o
tym,że przedmiot zamówienia w jego ocenie jest usługą(robotą) związanąz ochronąśrodowiska morskiego. Jednocześnie zaznaczył, iżnie wskazał w siwz stawki podatku VAT,
a zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług,
właściwądla usługi związanej z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymania akwenów
portowych i torów podejściowych stawkąpodatku VAT jest stawka 0%. Mając na uwadze
uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego, przy braku faktycznej możliwości odniesienia się
do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w siwz, zamawiający uznał, iżnie doszło
do omyłki podlegającej poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a oferta
obarczona jest błędem w obliczeniu ceny.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęopiewającej na kwotę7.041.213,57
zł., w której cenie brutto uwzględniono podatek VAT 0%.

Jak wynika z powyższych ustaleń, stwierdzony przez zamawiającego błąd w obliczeniu
ceny oferty Skanska wynikał z przyjęcia 23 % stawki podatku VAT, a nie 0 %, która w ocenie
zamawiającego była prawidłowa. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał, iżtreść
wyjaśnieńzawarta w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 25.10.2011 r. zapewniała
jednoznacznośći jednolitośćinterpretacji dla wszystkich wykonawców opisu przedmiotu
zamówienia, wyjaśniając elementy, które mająznaczenie dla wyliczenia składnika
cenotwórczego oferty, jakim jest niewątpliwie podatek VAT. Wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu otrzymali jasny i czytelny przekaz od zamawiającego, jaka jest prawidłowa
stawka podatku VAT w niniejszym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego przed przystąpieniem do rozstrzygnięcia, którąze
stawek podatku VAT, 23%, czy też0% wykonawcy byli zobowiązani przyjąćdla obliczenia
ceny oferty, należało odnieśćsiędo treści siwz i udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień.
Zdaniem Izby udzielona odpowiedźna pytanie nie zawierała wprost wskazania na
właściwąstawkępodatku VAT, jakąwykonawcy mieli przyjąćdla obliczenia ceny oferty.
Jedyna informacja w tym zakresie zamykała sięw stwierdzeniu, iżwedług oceny
zamawiającego, przedmiot zamówienia stanowi usługę(robotę) związanąz ochronąśrodowiska morskiego. Należy dalej zauważyć, iżudzielając takiej odpowiedzi zamawiający
nie wskazał zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, które związane byłyby z
ochronąśrodowiska morskiego. W znacznej części odpowiedźzamawiającego skupiała się
na podkreśleniu obowiązku właściwego zastosowania stawki podatku VAT, jaki ciąży w tym
zakresie na wykonawcach. Ponieważprzedmiot zamówienia obejmuje nie tylko prace
związane bezpośrednio z wykonaniem odbudowy i remontu opaski brzegowej, ale również
obejmuje
prace
pomocnicze,
związane
z
wybudowaniem
drogi
tymczasowej

(technologicznej), czy teżorganizacjązaplecza, samo wskazanie, iżzamówienie obejmuje
roboty związane z ochronąśrodowiska morskiego (bez odwołania siędo podstawy prawnej
opisanej w ustawie podatkowej), mogło prowadzićdo wniosku, iżzmawiający przyjmował,
jako właściwąstawkęVAT 0%, nie mogło byćjednak uznane za jasny i czytelny przekaz o
prawidłowej stawce podatku VAT wiążącej dla tego zamówienia. Nie można w oparciu o
przywołane wyjaśnienia uznać, iżzamawiający wskazał wykonawcom sposób obliczenia
ceny poprzez jednoznaczne narzucenie obowiązku obliczenia ceny z uwzględnieniem stawki
VAT 0%. Stanowiły one jedynie, co sam podkreślał zamawiający, informacjędotyczącą
przedmiotu zamówienia, jednak bez szerszego uzasadnienia stanowiska zamawiającego.
Wyjaśnienia mogły co najwyżej sugerowaćwykonawcom, jakąstawkępodatku VAT uznaje
zamawiający za prawidłową, jednak nie mogły byćuznane za jednoznaczne ustalenie
sposobu obliczenia ceny w ofertach. W związku z zastrzeżeniem wskazanym wprost w treści
wyjaśnień, iżnie stanowiąone określenia przez zamawiającego stawki podatku VAT, Izba
uznała, iżwykonawcy przy obliczeniu ceny mogli samodzielnie ustalić, jakąstawkępodatku
VAT przyjąćdo obliczenia ceny oferty brutto. W przypadku odwołującego, uznał on, iżzakres
przedmiotu zamówienia nie mieści sięw pojęciu usługi związanej z ochronąśrodowiska
morskiego i przyjął dla obliczenia ceny podstawowąstawkępodatku VAT.

W oparciu o złożone przez strony pisma urzędowe dotyczące wykładni przepisu art. 83
ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, Izba uznała, iżzastosowana przez
odwołującego stawka podatku VAT 23% była prawidłowa, gdyżzakres prac objętych wyceną
nie był związany z ochronąśrodowiska morskiego.
W przywołanym przepisie ustawy podatkowej, przewidziano podstawędo
zastosowania stawki VAT 0% między innymi do usług związanych z ochronąśrodowiska
morskiego. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy, a tym samym
podlegało wykładni. Izba uwzględniła w tym zakresie wytycznązawartąw piśmie Ministra
Finansów z dnia 23.09.2011 r., złożonym przez zamawiającego, iżkwalifikacja
wykonywanych przez podatnika usług do usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego
wymaga indywidualnego rozpatrywania, z uwzględnieniem indywidualnego, zaistniałego
stanu faktycznego oraz zakresu wykonywanych usług. Jest ona na tyle uniwersalna, iż
pozwala na jej zastosowanie równieżw odniesieniu do robót, objętych dyspozycjąprzepisu
art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług (VAT). W piśmie Minister Finansów
nie wykluczył, aby usługi wykonywane w celu ochrony brzegu morskiego nie mogły podlegać
opodatkowaniu stawką0%, dopuszczając ich opodatkowanie stawkąpreferencyjną
wyłącznie w przypadku, gdy będąjednocześnie związane z ochronąśrodowiska morskiego.
W pierwszej kolejności należało uwzględnić, iżroboty dotycząodbudowy i remontu
opaski brzegowej, która definiowana jest, jako rodzaj budowli regulacyjnej stosowanej w

hydrotechnice, której funkcjąjest umocnienie i zabezpieczenie przed erozjąistniejącego
brzegu cieku lub zbiornika wodnego. Opaski brzegowe stosowane sązarówno, jakośródlądowe budowle hydrotechniczne, jak i jako budowle morskie, służące technicznemu
zabezpieczeniu brzegu. Opaska brzegowa jest konstrukcją
budowlaną, która jednym bokiem
przylega do akwenu (wody), a przeciwległym bokiem do istniejącego brzegu. Musi więc
zostaćw ten sposób zaprojektowana i wykonana, aby nie podlegała niszczącemu działaniu
wody i aby zapewniona była jej stateczność, przy uwzględnieniu erozji dennej jaka może
występować, szczególnie na ciekach wodnych. Opaska brzegowa jest więc analogiczną
konstrukcjąjak tama podłużna, ale stosowanądla istniejącego brzegu, a tama stosowana
jest w celu wytworzenia nowej linii brzegowej i jej zabezpieczenia. Innąistotnąróżnicąjest
teżto,że tama początkowo z dwóch stron otoczona jest wodą, do czasu zalądowienia
przestrzeni wyłączonej, a opaska brzegowa od początku swego istnienia jednąstronąopiera
sięo przyległy teren. Skutkuje to, mimo pewnych podobieństw, nieco innym sposobem
kształtowania i konstruowania stosowanądla obu typu budowli (źródło Wikipedia).
Jak wynika z przywołanej definicji, opaska brzegowa stanowi rodzaj budowli, której
zadaniem jest ochrona brzegu morskiego przed niekorzystnym oddziaływaniem morza na ląd
i jego niszczeniu. Jakkolwiek ma ona wpływ naśrodowisko morskie (wodęi dno morskie), z
którym sięstyka, jednak jej zasadniczym celem jest ochronaśrodowiska lądowego i
zabezpieczeniu stanu istniejącego brzegu, nie zaśochrona akwenu morskiego przed
zachwianiem równowagi przyrodniczej w związku z mającymi wpływ na tośrodowisko
czynnikami innymi niżprzyrodnicze. Zamawiający z faktu, iżprace miały byćwykonywane w
pasie technicznym, który jest obszarem przeznaczonym do utrzymania brzegu w stanie
zgodnym z wymogami bezpieczeństwa i ochronyśrodowiska, wywodził, iżdziałania
ochronne podejmowane w tym pasie mająna celu ochronęśrodowiska morskiego. W ocenie
Izby, taki wniosek, bez wykazania w jaki sposób wykonanie przedmiotu zamówienia ma
wpływaćna ochronęśrodowiska morskiego, jest zbyt daleko idący. Zamawiający wywodził,
iżpas techniczny znajdujący sięna lądzie może byćkwalifikowany jakośrodowisko morskie,
które nie kończy sięna linii brzegu. Teza ta, w ocenie składu orzekającego, nie mogła być
uznana za prawidłową, gdyżnie znajduje oparcia zarówno w przepisach powoływanej przez
zamawiającego ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczpospolitej
Polskiej i administracji morskiej, jak równieżpowszechnej wiedzy ośrodowisku morskim i
lądowym. W przywoływanej przez zamawiającego ustawie wprost rozróżnia sięobszar
morski (obejmujący morskie wody wewnętrzne, morze terytorialne oraz wyłącznąstrefę
ekonomiczną) od pasa nadbrzeżnego, stanowiącego obszar lądowy przyległy do brzegu
morskiego (art. 36 ustawy). To właśnie w pasie nadbrzeżnym znajduje siępas techniczny na
obszarze, którego zlokalizowany jest przedmiot zamówienia. Skoro przedmiotowa inwestycja
zlokalizowana jest na wybrzeżu morskim, a więc na obszarze lądu, to lokalizacja ta nie może

automatycznie oznaczać, iżjej funkcjąjest ochronaśrodowiska morskiego. Również
przeznaczenie tego obiektu nie wskazuje, iżjest ono wykorzystywane w celu ochronyśrodowiska morskiego. Istota budowy opaski brzegowej sprowadza siędo zabezpieczenia
linii brzegowej, a więcśrodowiska lądowego przed szkodliwym wpływem morza.
Zamawiający nie wykazał, aby remont i odbudowy opaski brzegowej miało wpłynąćna
zahamowanie zmian wśrodowisku morskim (podłożu macierzystym, roślinności),
spowodowanych naturalnymi procesami przyrodniczymi (erozja klifu), czy teżdziałalnością
człowieka. Zgodnie z prezentowanym przez zamawiającego stanowiskiem Ministra
Finansów, usługi wykonywane w celu ochrony brzegu morskiego będąmogły korzystaćz
opodatkowania stawkąpodatku VAT 0% wyłącznie w przypadku, gdy będąjednocześnie
związane z ochronąśrodowiska. Taki związek nie wynika z opis przedmiotu zamówienia i
jego przeznaczenia.
Przydatnymi dla rozumienia znaczenia usług związanych z ochronąśrodowiska
morskiego były interpretacje indywidualne organów podatkowych przedłożone przez
odwołującego. Zastosowanie przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT było odnoszone do
usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego, rozumianąjako podjęcie lub
zaniechanie działańumożliwiających zachowanie lub przywracanie równowagi przyrodniczej
w związku z mającymi wpływ na tośrodowisko czynnikami innymi niżprzyrodnicze, a więc
wynikające z działalności człowieka, rozwoju transportu morskiego, nadmiernego
rybołówstwa, itp. Interpretacja przesłanek do zastosowania stawki preferencyjnej wymaga
wykazania, iżcelem prowadzonych działańjest ochronaśrodowiska morskiego, czego nie
można stwierdzićw odniesieniu do budy i remontu opaski brzegowej.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iżwykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu
ceny brutto oferty przyjmując do jej wyliczenia stawkępodatku VAT 23%. Prowadziło to do
uznania, iżzamawiający odrzucając ofertęz tej przyczyny, dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp, w tym wskazanego art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp., Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. W
postępowaniu, czynnośćoceny oferty odwołującego skutkowała jej odrzuceniem i
przyjęciem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która uwzględniała stawkępodatku
VAT 0%. Ponieważdla zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, konieczne jest przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne,
stwierdzona nieprawidłowośćw przyjętej przez zamawiającego stawce podatku VAT, miała
wpływ na wynik postępowania. Należy ponownie odwołaćsiędo uzasadnienia zawartego w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r., w którym wskazuje sięna konieczność
zapewnienia porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny, co wymaga aby ceny

były obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Wprowadzenie obowiązku odrzucenia
ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny stanowi o woli ustawodawcy zapewnienia stanu
porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający nie mógł
dokonaćoceny ofert skalkulowanych z uwzględnieniem różnych stawek VAT, co stałoby w
sprzeczności z założeniem ustawodawcy prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalenie wpływu naruszenia
na wynik postępowania nie może byćdokonane w oderwaniu od pozostałych ofert
poddanych ocenie zamawiającego. Skoro w ofercie odwołującego nie popełniono błędu w
obliczeniu ceny, to nie jest możliwe utrzymanie dotychczasowych wyników oceny ofert, która
została przeprowadzona przy innym założeniu co do prawidłowej stawki podatku VAT.
Dopiero porównanie ofert zawierających ceny obliczone zgodnie z obowiązującąstawką
podatku VAT stanowiłoby prawidłowy wynik postępowania. Niezależnie od ustalenia, czy
inne oferty zawierały omyłkępodlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp., oferta odwołującego byłaby najtańsza przy stawce podatku VAT 23%. Tym
samym, odrzucenie tej oferty miało wpływ na przeprowadzonąocenęofert i wynik
postępowania, co doprowadziło do uwzględnienia odwołania przez Izbę.
W związku z powyższym konieczne było równieżunieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego się.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotęstanowiącąuzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..

………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie