rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2660/11
KIO 2660/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna, 67-200 Głogów, ul.
Rynek 3A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy, 01-824 Warszawa, ul.
Przybyszewskiego 80/82,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. Fundacja „ZDROWIE”, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 4 lok. 24
B. Agencja Służby Społecznej B. Kościelak spółka jawna, 02-579 Warszawa, ul.
Kwiatowa 7A
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna, 67-200 Głogów, ul.
Rynek 3A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy, 01-824 Warszawa, ul.
Przybyszewskiego 80/82,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. Fundacja „ZDROWIE”, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 4 lok. 24
B. Agencja Służby Społecznej B. Kościelak spółka jawna, 02-579 Warszawa, ul.
Kwiatowa 7A
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert – w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy i:
Sygn. akt KIO 2660/11
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Firmę
„GWARANT” – Tomczyk spółkę jawną z siedzibą w Głogowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
na rzecz Firmy „GWARANT” – Tomczyk spółki jawnej z siedzibą w Głogowie
kwotę18937 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem
złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2660/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługi pn.
Ś
wiadczenie usług opiekuńczych dla klientów Ośrodka Pomocy
Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (numer sprawy: 21/20111)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_216-352374 z 10 listopada 2011 r., uprzednio 7 listopada 2011 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.opsbielany.waw.pl), na której udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.633.000,00 zł, co stanowi równowartość425.371,19 euro.
7 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Firmie „GWARANT” – Tomczyk spółce jawnej z siedzibąw Głogowie – zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp (wskazanego jako
uzasadnienie prawne podjętej czynności), zawierające następujące uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji: Specyfikacja dotycząca przedmiotowego postępowania w punkcie 3.3 SIWZ
zawiera błąd literowy dotyczący całkowitej przewidywanej ilości godzin świadczonych usług
t.j. 136 080 godzin co spowodowało, że jeden z Wykonawców zastosował tę błędną
podstawę do obliczenia ceny ofertowej. W związku z powyższym oferty nie mogą zostać
właściwie ocenione.
12 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od tej
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku
ustawowych przesłanek, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2660/11
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 – poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
jednoczesnym braku wystąpienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1, 5 i 6.
3. Art. 89 ust. 1 pk 6 – poprzez nieodrzucenie ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz
Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, pomimo
zawarcia w tych ofertach błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu
wadliwej stawki podatku VAT – 0 %, zamiast obowiązującej – „zwolniony”.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Zamawiający mając
wszelkie
dane
umożliwiające
poprawienie
oferty
Mazowieckiego
Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, zobowiązany był do jego
zastosowania.
5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 5 i 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 pzp – poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania czynności badania i oceny ofert.
3. Poprawienia oferty Mazowieckiego Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej w zakresie nieuwzględnionych godzin (3 godziny)świadczonych
usług na podstawie podanej w ofercie cenowej ceny jednostkowej.
4. Odrzucenia ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, a w konsekwencji wykluczenie tych
Wykonawców.
5. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
Pomimo stanowiska Zamawiającego opisane w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania uchybienie Wykonawcy nie powinno miećjakiegokolwiek wpływu na
możliwośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a tym bardziej –
nie może ono stanowićpodstawy do jego unieważnienia. Po pierwsze – Zamawiający
wadliwie unieważniając postępowanie nie wykazał, o jakąpodstawęprawnąoparł swoje
działanie. Tymczasem jak to wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ( dalej również
Sygn. akt KIO 2660/11
zwanej „KIO”) z 17 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1064/08): (...) decyzja
zamawiającego nie zawiera uzasadnienia prawnego, ponieważ samo wskazanie
nieważności umowy poprzez art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. bez wskazania dyspozycji nieważności
z art. 146 ust. 1 p.z.p., który zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi
wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 3 p.z.p. Po drugie – Zamawiający, mimo iżmiał taką
możliwośći obowiązek – nie wykorzystał jakichkolwiek narzędzi prawnych aby tzw. „omyłkę
literową” konwalidować. Biorąc zaśpod uwagę,że wykonawcy w formularzu ofertowym
zobowiązani byli do podania ceny jednostkowej za 1 godzinęświadczonych usług,
poprawienie oferty Wykonawcy nie wymagało ze strony Zamawiającegożadnych
skomplikowanych obliczeń. Jedyne, co winien był zgodnie z ustawązrobić, to dokonać
prostej czynności mnożenia ilości faktycznie wymaganych godzin i ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Wykonawcę. Jak to bowiem wskazano w wyroku KIO z 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08): Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie jedynie, w przypadku gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przesłanki te nie zostały spełnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób precyzyjny i obszerny opisał
przedmiot zamówienia. Wielokrotnie w s.i.w.z. wskazuje, iżma zamiar zlecićwykonanie
usługi w liczbie szacunkowej godzin 136 083 (wartośćprawidłowa). Zapisy takie znajdująsię
w co najmniej trzech miejscach s.i.w.z., w tym: (1) w załączniku nr 6, w którym wskazano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 25 s.i.w.z.); (2) w pkt 12.1 s.i.w.z., w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty (str. 8 s.i.w.z.), (3) w § 1 ust. 4 załącznika nr 5 – Projekt
umowy (str. 20 s.i.w.z.). Zamawiający określił w pkt. 12.1 s.i.w.z., iżcenąoferty jest cena za
realizacjęcałości zamówienia przy założeniu realizacji 136 083 godzin. Takie teżzałożenie
winien przyjąćWykonawca sporządzając ofertę. W swej cenie mógł on także przecież
zawrzećróżnego rodzaju upusty czy teżrabaty, albowiem ocenie podlegała cena za
realizacjęcałości zamówienia, a nie cena jednostkowa za godzinępracy Wykonawcy. Tym
bardziej,że w pkt. 12.6 s.i.w.z. Zamawiający wskazał,że wykonawca zobowiązany jest
skalkulowaćcenęoferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesione będąprzy
realizacji zamówienia, w tym równieżkoszty dojazdu osóbświadczących usługi, koszty
ubezpieczenia itp. W zamówieniach publicznych, których przedmiotem sątak specyficzne
Sygn. akt KIO 2660/11
usługi nie sposób jest precyzyjnie co do godziny określićjakąilośćpracy de facto
ostatecznie zleci sięwykonawcy.
Używając nomenklatury Zamawiającego tzw. „omyłka literowa” nie ma absolutnieżadnego znaczenia w niniejszym przypadku, bowiem pomyłka wykonawcy dotyczy 3 godzin
(słownie 3 godzin) o całkowitej wartości obliczonej na podstawie oferty wykonawcy na kwotę
36 złotych, przy wartości złożonej oferty liczonej w milionach złotych. Brak jest także
jakichkolwiek podstaw prawnych do niedokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie
Wykonawcy, której to czynności Zamawiający tylko z sobie znanych przyczyn zaniechał.
Katalog podstaw prawnych zawartych w art. 87 pzp jest na tyle szeroki, iżpozwala on w
niniejszym postępowaniu poprawićofertępoprzez uznanie, iżw jednej z ofert nastąpiła
omyłka rachunkowa czy teżinna omyłka. Z ostrożności, gdyby nawet przyjąć,że ww. omyłka
nie stanowi omyłki rachunkowej, Zamawiający miał możliwość(i obowiązek) jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. Wskazaćbowiem należy, iżWykonawca – Mazowiecki
Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej w pkt. 7 Formularza ofertowego
zobowiązał się– w przypadku wyboru jego oferty – do podpisania umowy wg projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z. z uwzględnieniem zaproponowanych danych
ofertowych, w terminie i miejscu zaproponowanym przez Zamawiającego. Tymczasem, jak
jużwskazano wyżej, § 1 ust. 4 wzoru umowy, stanowi,że całkowita, przewidywana ilość
godzin świadczonych usług wynosi 136 083. Zatem Zamawiający określił sztywno we wzorze
umowy zakres (ilośćgodzin) zamówienia, a jednocześnie wykonawca wyraźnie zobowiązał
siędo podpisania umowy w kształcie przygotowanym przez Zamawiającego, zgodnie z
załączonym wzorem umowy. KIO w wyroku z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 531/09)
podniosła, iż: ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty. Jak wynika z przyjętej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, istotne
znaczenie w kontekście poprawiania „innych omyłek” ma fakt, iżoferta stanowi oświadczenie
woli składającego jąwykonawcy. Sens takiego oświadczenia powinien byćodczytywany z
uwzględnieniem okoliczności, kontekstu, a także celu jego złożenia. Ważnym jest równieżto,
by zamawiający był w stanie poprawićtakąomyłkębez udziału wykonawcy. Wszystkie z
powyżej przytoczonych przesłanek zachodząw niniejszej sprawie. Nie jest rolą
Odwołującego wskazywanie Zamawiającemu podstaw prawnych do konwalidowania
uchybień, jednak z całąstanowczościąnależy wskazać, iżjakiekolwiek działanie
Sygn. akt KIO 2660/11
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Poprawienie oferty nie
doprowadzi do sytuacji, iżstanie sięona najkorzystniejsza cenowo, dalej będzie to bowiem
oferta najdroższa.
Prawdopodobnie poprawienie oferty Wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i tak nie pozwoli na uznanie, iżoferta ta została
skutecznie złożona (choćustawa pzp takowego zwolnienia w przypadku poprawiania oferty
w oparciu o art. 87 ust. 2 nie przewiduje). Oferta tego Wykonawcy oraz Fundacji Zdrowie
zawierająbowiem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wadliwej stawki
podatku VAT – 0 %, zamiast prawidłowej stawki – „zwolniony”. Sąto dwie różne stawki
podatkowe, których zastosowanie rodzi różne konsekwencje formalnoprawne. Pomimo
rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie KIO, w chwili obecnej wświetle uchwał Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011r. (III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) takie działanie
Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny i winno skutkowaćwyeliminowaniem
wskazanych wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał także, iżZamawiający wszczął jużkolejne postępowanie w
niniejszym przedmiocie, nie czekając na upływ terminów do wniesieni odwołania od swojej
decyzji, narażając sięna zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
16 grudnia 2011 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła drogąfaksowąodpowiedź
na odwołanie Zamawiającego (odpisy został przekazane Odwołującemu i Uczestnikom na
rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iżzamieścił błędny zapis w pkt. 3.3 s.i.w.z. oraz w obu
ogłoszeniach o zamówieniu dotyczący całkowitej przewidywanej liczby godzin, tj. 136080, a
nie 136083, co spowodowało,że jeden z Wykonawców nie mógł złożyćważnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a Zamawiający nie mógł jej ocenić. Oferty nie mogły
zostaćwłaściwie ocenione, a Zamawiający nie mógł poprawićilości godzin będących
podstawądo obliczenia ceny ofertowej brutto w ofercie Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający może poprawićtylko omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w tym przypadku błąd został
popełniony nie przez Wykonawcę, a przez Zamawiającego w s.i.w.z. i obu ogłoszeniach.
Zamawiający nie miał zatemżadnej podstawy prwnej do poprawienia ceny ofertowej brutto,
ponieważdokonywanie ewentualnych poprawek w ofercie nie można nazwaćani
niezgodnymi z postanowieniami s.i.w.z., ani zmianami nieistotnymi. Zamawiający uznałby za
Sygn. akt KIO 2660/11
zasadne dokonywanie poprawek tylko w przypadku, gdyby pomyłkętakązrobił Wykonawca,
a zapisy w całej s.i.w.z. byłyby zgodne – umożliwiałoby to zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający zajął także stanowisko, iżrównieżbezzasadne jestżądanie odrzucenia
ofert Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i Fundacji Zdrowie z powodu zawarcia w tych
ofertach wadliwej stawki podatku VAT, ponieważbłąd ten nie mażadnego wpływu na cenę
ofertowąbrutto. Gdyby Zamawiający dokonywał w tym postępowaniu oceny ofert uznałby w
tym przypadku zasadnośćwezwania Fundacji Zdrowie i Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej do udzielenia wyjaśnieńi następnie poprawiłby ten błąd na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 13 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– 15 grudnia 2011 r. – Fundacji „ZDROWIE” z siedzibąw Warszawie;
– 16 grudnia 2011 r. – Agencji Służby Społecznej B. Kościelak spółki jawnej z siedzibąw
Warszawie;
– 20 grudnia 2011 r. (pismem z 15 grudnia 2011 r.) – Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej z siedzibąw Warszawie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęprzeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j., gdyżOdwołujący zgłaszając opozycjęnie uprawdopodobnił,że wskazani Wykonawcy nie mająinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, po stronie którego zgłosili przystąpienie. Skład orzekający uznał także, iż
Fundacja „ZDROWIE” przez wskazanie w treści zgłoszenia, iżwnosi o oddalenie odwołania,
w sposób wystarczający wyraził wolęprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Izba zważyła, iżinteres jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający
przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu
zamówienia, którym musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1
pzp). Nie ma w szczególności podstaw do ustalania istnienia tego interesuściśle przez
pryzmat możliwości uzyskania zamówienia, skoro z przepisu wynika, iżmoże to być
jakakolwiek korzyśćprzystępującego z rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. W
Sygn. akt KIO 2660/11
niniejszej sprawie może niąbyćnawet większa szansa na uzyskanie zamówienia w kolejnym
postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez tych dwóch Wykonawców
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego jako
uczestników tego postępowania (Przystępujących). Izba nie dopuściła natomiast do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia z przekroczeniem 3-dniowego nieprzywracanego terminu, który upłynął 16
grudnia 2011 r.
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania, wykraczające ponad lub uzupełniające
argumentacjęZamawiającego z odpowiedzi na odwołanie.
Fundacja „ZDROWIE”, podzielając stanowisko Zamawiającego, wskazała także, iż
nie ma znaczenia o ile godzin i na jakąkwotęnastąpiła pomyłka. O tym,że postępowanie
obarczone jest nieusuwalnąwadąprzesądza to,że wykonawcy przystępujący do przetargu
mogli podaćbłędnąofertęcenowąw oparciu o dane zawarte w s.i.w.z., co teżmiało miejsce.
Podanie przez Przystępującego zerowej stawki podatku VAT nie powoduje skutków dla
Zamawiającego, a także nie miało znaczenia dla obliczenia ceny ofertowej i nie miało
wpływu na wartośćcenowąprzedmiotu przetargu.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. zwróciła uwagęna to, iżpomimo
wpłynięcia do Zamawiającego szeregu pytańdo s.i.w.z., na które sukcesywnie udzielał
odpowiedzi (9, 15, 17, 18 i 24 listopada 2011 r.), tożadne z pytańnie dotyczyło szacunkowej
ilości godzin. Zamawiający dokonywał także trzykrotnie zmiany treści ogłoszenia (17, 18 i 21-
24 listopada 2011 r.) oraz dwukrotnie zmiany treści s.i.w.z. (17 i 18 listopada 2011 r.),
jednakże zmiany te nie dotyczyły sprecyzowania szacunkowej liczby godzin, nadal były to
dwie różne wartości: 136080 i 136083 godzin. W postępowaniu do końca nie było wiadomo,
czy wiążąca jest ilośćgodzin usług opiekuńczych będących przedmiotem zamówienia
wyrażona liczbą136080, na co wskazywało ogłoszenie oraz pkt 3.3 s.i.w.z., czy ilośćgodzin
tych usług wyrażona liczbą138083, na co wskazywał pkt. 12.1 s.i.w.z. oraz załączniki nr 5 i 6
so s.i.w.z. Rozbieżności te budziły wątpliwośćjak należy prawidłowo wypełnićformularz
oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz przedstawićoferowanącenęza realizacjęcałości
Sygn. akt KIO 2660/11
zamówienia, oraz jak poprawnie skalkulowaćcenęoferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty, jakie poniesione będąprzy realizacji zamówienia, w tym równieżkoszt dojazdu osóbświadczących usługi, koszt ubezpieczenia, itp. Przystępujący wskazał także, iżchoćróżnica
3 godzin wydaje sięnieznaczna, to mogła miećwpływ przy ustalaniu spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Każdy wykonawca
zobowiązany był bowiem wykazać, iżwykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia w
zakresieświadczenia usług opiekuńczych, z zastrzeżeniem, iżzamówienia musząmieć
charakter oraz wartośćporównywalnąz charakterem i wartościąniniejszego zamówienia,
którąZamawiający zdefiniował jako wartośćzrealizowanych usług (w ramach dwóch
oddzielnych umów), stanowiąca nie mniej niż70% ceny ofertowej każda. Równieżprzy
szacowaniu kosztów ubezpieczenia jużjedna jednostka mniej lub więcej może znacznie
zróżnicowaćkoszty ubezpieczenia, jakie będzie ponosił wykonawca.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Przystępujący wskazał, iżponieważw
przypadku usług opiekuńczych obowiązuje zwolnienie podatkowe, wpisanie cyfry „0” zamiast
„zw.” nie miałożadnego znaczenia w podaniu cen brutto i netto, gdyżw tym przypadku cena
netto = cenie brutto. Ponadto Przystępujący podniósł, iżw orzecznictwie KIO wykształcił się
pogląd, iżzastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny
(wskazując sygnatury kilkunastu wyroków KIO).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnicy podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
Sygn. akt KIO 2660/11
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia sięzarzutów odwołania zmierzających do anulowania unieważnienia
postępowania. Jednocześnie decyzja podjęta przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz tytułu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez wszystkich 4
wykonawców, a także z protokołu z otwarcia ofert oraz wniosku o wszczęcie postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iżniesporne między stronami sąukazane powyżej za
odwołaniem, odpowiedziąna odwołanie i przystąpieniami okoliczności faktyczne dotyczące
miejsc wystąpienia rozbieżności podania całkowitej liczby godzin w dokumentacji
przygotowanej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający sąuprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowańna podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania sięna wady postępowania, które miały lub mogły miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
Sygn. akt KIO 2660/11
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazaćprzy tym należy, iżprzywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówieńpublicznych, polegającąna przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod momentu jej
zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
lub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone nowelizacjąbrzmienie art.
146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W
aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąćwadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy teżna skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycjążadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mająone charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzićwszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem. Wniosek taki byłby o tyle uprawniony,że aktualnie obowiązujący
art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący
unieważniania umowy – przewidujący jednak wyłącznąkompetencjęPrezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej dożądania unieważnienia umowy
wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, zwraca uwagęszerszy
przedmiotowo, w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6,
Sygn. akt KIO 2660/11
nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania nowego przepisu – aktualnie
wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego
wynik. Można by zatem wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyżprowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
podlegaćpóźniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choćstwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed
ich zawarciem. Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp sąuprawnieni do brania pod
uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi powinni braćrównieżpod uwagęokoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem
składu orzekającego Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono
obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w
sprawie zamówienia publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ
na wynik tego postępowania. Zdaniem składu orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem
możliwości powołania sięna inne podstawy unieważnienia umowy, niżte wynikające z jej
przepisów. Wskazuje na to jużzarysowana powyżej odrębnośćinstytucji podlegania umowy
unieważnieniu (tzw. nieważności względnej) od stwierdzenia nieważności umowy (tzw.
nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Nadto,
choćprzepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje zamawiającym możliwośćżądania unieważnienia
umowy na podstawie kodeksu cywilnego, to ogranicza jądo przepisu art. 70
5
kc,
dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami na
wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobędziałającej z nim w porozumieniu. Przede
wszystkim jednak de lege lata, wskazana w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa
Sygn. akt KIO 2660/11
unieważnienia postępowania, odsyła wprost do instytucji podlegania umowy unieważnieniu,
a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy, jak to było w poprzednio obowiązującym
stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie katalogu
przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy było
rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był wykazaćzajście przesłanek opisanych
w przepisie art. 146 ust. 6 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, choćprzepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulęgeneralną, nie oznacza to, iżzakres zastosowania tego przepisu
można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Zasadąjest bowiem,że wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąćokoliczności, iżw aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem sięna wpływ tych nieprawidłowości na zawartąumowę, zostały
przez ustawodawcę, wświetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej
ostrożności przy powoływaniu sięprzez nich na inne, niżwskazane w art. 146 ust. 1 pzp,
podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, iżw toku
prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem
wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem sięjakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzićdo zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogąuzyskaćdane
zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada postępowania musi byćnie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale wskazywaćna dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło
miećwpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazaćjaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
ukształtowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył sięprzy wskazaniu
Sygn. akt KIO 2660/11
podstawy prawnej jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast ze
wskazania podstawy faktycznej nie wynika jaki przepis ustawy pzp, zdaniem
Zamawiającego, został naruszony w związku z powstaniem „błędu literowego” w s.i.w.z.
polegającego na podaniu, jako przewidywanej ilości godzinświadczonych usług, liczby
136080 – zamiast 136083. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, iżmiało to spowodować
niemożnośćzłożenia przez Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu. Prowadziłoby to do paradoksalnego
wniosku, iżwada postępowania miałaby polegaćna tym, iżoferta złożona przez tego
Wykonawcępodlega odrzuceniu. Natomiast konsekwentnie Zamawiający podnosił, iżnie
mógł oceniaćofert, nie wskazując jednakżadnego przepisu, który miałby to uniemożliwiać,
negując jedynie w odpowiedzi na odwołanie możliwośćpoprawienia ceny tej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Na rozprawie Zamawiający znacząco uzupełnił i zmodyfikował swoje stanowisko, po
raz pierwszy wskazując, iżpodstawęprawnądo unieważnienia umowy upatruje w przepisie
art. 146 ust. 5 pzp, który odsyła do przepisu art. 70
5
kc, jako niezależnej i samoistnej
przesłanki w stosunku do przyczyn wynikających z art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Zamawiający
podniósł, iżart. 93 ust. 1 pkt 7 pzp formułuje obligatoryjny nakaz unieważnienia
postępowania w przypadku zajścia przesłanek w nim opisanych. Po pierwsze – musi istnieć
wada, która polegała w tym przypadku na tym, iżw ogłoszeniu i s.i.w.z. zamieszczono dwie
rozbieżne liczby godzin. Spowodowało to złożenie ofert opiewających na różne liczby godzin,
co nie pozwoliłoby na wybranieżadnej z tych ofert, jako nieporównywalnych. Po drugie –
nieusuwalnośćpowstałej wady postępowania wynika z tego, iżżaden z przepisów pzp nie
pozwala na poprawienie którejkolwiek spośród ofert, które zawierająróżnąliczbęgodzin
wskutek błędu samego Zamawiającego. Odmiennie niżw odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał, iżważna jest każda z tych ofert, gdyżkażda z nich jest zgodna z
którymśz postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia. W tej sytuacji prowadzenie procedury
wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 pzp, czy teżsugerowane przez Odwołującego
poprawienie oferty w trybie 87 ust. 2 pkt 3 – doprowadziłoby w rezultacie do prowadzenia
niedopuszczalnych z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2. negocjacji dotyczących złożonej oferty lub
zmiany jej treści. Po trzecie – wada ta nie pozwala w ogóle na zawarcie umowy, gdyżnie
można wskazaćkto po stronie wykonawczej miałby byćjej stroną. Natomiast zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70
5
kc, tj. z powodu wpłynięcia przez jednąze
stron na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem, gdyżw tym przypadku takim
działaniem ze strony Zamawiającego byłoby poprawienie ofert, które nie znajduje oparcia w
Sygn. akt KIO 2660/11
regulacji pzp. Zamawiający powołał siętakże na wyrok SN z 21 listopada 2003 r. (sygn. akt
V CK 12/03), z którego wynika, iżdziałania naruszające bezwzględnie obowiązujące normy
prawa publicznego mieszcząsięw przesłance z art. 70
5
– w tym przypadku takim działaniem
byłoby dowolne, bez podstawy prawnej, poprawienie liczby godzin przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby równieżnowa argumentacja Zamawiającego,
pomijając nawet okoliczność, iżnie została uzewnętrzniona w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, nie pozwala na stwierdzenie zasadności unieważnienia
postępowania. Przede wszystkim w niniejszej sprawie nie zachodzi możliwośćodwołania się
do przepisu art. 70
5
kc , jako uzasadniającego unieważnienie umowy zawartej w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
jedynie zamawiającemu legitymacjędożądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
kc, co wydaje sięsprowadzaćmożliwośćkorzystania z tego przepisu jedynie do sytuacji, gdy
to wykonawca lub osoba działająca w porozumieniu z nim wpłynęła na wynik przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tymczasem Zamawiający na
rozprawie wskazywał, iżto jego działanie, polegające na uznaniowym poprawianiu oferty bez
podstawy prawnej w pzp, stanowiłoby niedopuszczalne wpłynięcie na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet uznając możliwośćpotencjalnego
zaistnienia sytuacji, w której zamawiającyżąda unieważnienia umowy, powołując sięna
swoje bezprawne działania – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób
byłoby stwierdzićwpływu podwyższenia ceny i tak najdroższej oferty na wynik przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego. Po trzecie, nie można mówićo zgodności wszystkich
złożonych ofert z treściąs.i.w.z., gdyżw niniejszej sprawie nie ma wątpliwości,że treścią
oświadczenia woli Zamawiającego było udzielenie zamówienia na maksymalnie 136083
godzin usług, o czym szerzej poniżej.
Przede wszystkim jednak, wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępujących, w
postępowaniu nie doszło do powstania nieusuwalnej wady, ani na etapie przed składaniem
ofert, ani po złożeniu 4 ofert, z których jedna opiewała na liczbęgodzin wynikającąz
ogłoszenia, a pozostałe na liczbęgodzin przeważnie wskazywanąw s.i.w.z. Można jedynie
hipotetycznie założyć, iżgdyby Zamawiający unieważnił postępowanie przed otwarciem
ofert, to czynnośćta mogłaby sięostaćz powodu braku wniesienia odwołania. W ocenie
składu orzekającego Izby niewątpliwy błąd Zamawiającego, polegający na podaniu dwóch
różnych liczb godzin dla określenia maksymalnego zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia – nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu postępowania. Zamawiający
pochopnie stwierdził nieusuwalnośćwady swego postępowania, na podstawie złożonych
Sygn. akt KIO 2660/11
ofert, bez wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności. Niewątpliwie rozbieżnośćw
opisie przedmiotu zamówienia, w tym w jego określeniu ilościowym, może stanowi poważną
wadę. Jednak w niniejszej sprawie chodzi o bardzo znikomąrozbieżność, w dodatku
wiadomo dokładnie jaką– 3 godziny w stosunku do ponad stu tysięcy godzin. Skład
orzekający Izby nie daje wiary, iżtaka różnica mogła dla jakiegokolwiek wykonawcy
potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu stanowićczynnik przesądzający o
tym, czy weźmie w nim udział. Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby, pomimo
rozbieżności w dokumentach postępowania, obiektywnie wiadomo,że właściwąliczbą
godzin było 136083. Zamawiający nigdy tego nie kwestionował, taka liczba godzin została
jużwpisana w wewnętrznym wniosku o wszczęcie postępowania, równieżw zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania wskazał jako błędnąliczbę126080 podanąw pkt. 3.3 s.i.w.z.
Nawet jeżeli ta błędna liczba pojawiła sięjeszcze w ogłoszeniu o zamówieniu, to zarówno
ogłoszenie, jak i pkt. 3.3 s.i.w.z. stanowiąinformacje wstępne (odpowiednio w ramach
postępowania lub w ramach dokumentu s.i.w.z., które następnie (odpowiednio
chronologicznie lub według układu dokumentu s.i.w.z. i hierarchii jej treści) – zostały
konsekwentnie uszczegółowione, po pierwsze – w załączniku nr 6 do s.i.w.z., do którego
odsyła pkt. 3.7 s.i.w.z., jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia (wskazano jako
całkowitąprzewidywanąilośćgodzinświadczonych usług 136083 godzin), po drugie – w
opisie sposobu obliczenia ceny oferty (nakazano założenie realizacji 136083 godzin), po
trzecie – w załączniku nr 5 do s.i.w.z. zawierającym wzór umowy (ponownie wskazano, iż
całkowita przewidywana ilośćgodzinświadczonych usług wynosi 136083). Równieżzatem
wykonawcy przygotowując oferty mogli przy dołożeniu należytej staranności ustalićwłaściwą
liczbęgodzin, krok po kroku, poczynając od zapoznania sięz ogłoszeniem, poprzez
początkowątreśćs.i.w.z., przechodząc do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia,
a skończywszy na postanowieniach bezpośrednio dotyczących sposobu obliczenia ceny
oferty i warunków umowy, na których Zamawiający wymaga zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wbrew deklaracjom Przystępujących, treśćzłożonych przez nich
ofertświadczy o tym, iżbyli oni w stanie bez problemu ustalić, jak prawidłowo wypełnić
formularz oferty, jak obliczyćcenęoferty i jaki jest zakres ilościowy przedmiotu zamówienia.
Jedynie Wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej, któremu nie udało sięrównieżskutecznie przystąpićdo postępowania
odwoławczego, złożył ofertęz cenąobliczonądla 136080 godzin. Co ciekawe, było to
bezsporne w toku postępowania odwoławczego, choćw formularzu oferty, sporządzonym na
druku przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), brak wpisanej liczby
Sygn. akt KIO 2660/11
godzin, jest natomiast określona cena jednej godziny. Oznacza to,że wszyscy uczestnicy
postępowania odwoławczego nie mieliżadnych wątpliwości, iżprawidłowo została określona
stawka godzinowa w tej ofercie, a podana cena oferty podzielona przez niąwskazuje na
nieprawidłowąliczbę136080 godzin. Zważając nadto, iżw formularzu oferty Mazowieckiego
Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej znajduje sięoświadczenie,
iżw przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy według projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., który wskazuje przecieżliczbę136083 godzin –
można w przypadku tego Wykonawcy mówićo złożeniu wewnętrznie sprzecznego
oświadczenia woli, a nie o jednoznacznym złożeniu oferty na zaniżonąliczbęgodzin. Tym
bardziej uzasadnia to podjęcie przez Zamawiającego w toku badania tej oferty
dopuszczonych z mocy art. 87 ust. 1 i 2 ustawy pzp działań, w celu usunięcia powstałej
sprzeczności, która nie jest istotna, a wręcz nieznaczna. Skoro od początku było jasne dla
wszystkich uczestników postępowania, iżwłaściwa jest stawka godzinowa w tej ofercie,
niezrozumiała jest obawa Zamawiającego o narażenie sięna zarzut prowadzenia
niedopuszczalnych negocjacji z Mazowieckim Zarządem Wojewódzkim Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej. Z kolei ewentualna zmiana treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp jest jak najbardziej dopuszczalna i wżaden sposób nie stanowi naruszenia praw tego
Wykonawcy. Jeżeli rzeczywiście okaże się, iżbył on od początku wyłącznie zainteresowany
realizacjąmaksymalnie 1360860 godzin i ani godziny więcej, to nie ma obaw o narzucenie
mu swej woli przez Zamawiającego, gdyżmoże nie wyrazićzgody na poprawienie swojej
oferty przez podwyższenie ceny oferty o 36 zł. Jest to z kolei oczywisty i jedyny narzucający
sięw tych okolicznościach sposób poprawienia tej oferty. Gdyby nie niedokładności w
dokumentach przygotowanych przez Zamawiającego, nie doszłoby zapewne do popełnienia
tej omyłki przy sporządzaniu oferty. Między innymi w takiej sytuacji, kiedy do powstania
omyłki przyczynił sięZamawiający i nie można jej przypisaćprzymiotu oczywistości, przepis
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje w pełni zastosowanie, będąc wyjątkiem od zakazu zmiany
treści oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest zatem prawnych możliwości dla
uchylenia sięprzez Zamawiającego od dokonania oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich
treści z treściąs.i.w.z., ukształtowanąprzez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do
której wszyscy wykonawcy mieli dostęp na równych zasadach – a następnie
skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego badania ze stanowiskiem zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2660/11
W toku postępowania odwoławczego niesporna była między Stronami okoliczność
braku podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności związanych z badaniem ofert,
poza ustaleniami, które były asumptem do unieważnienia postępowania następnego dnia po
złożeniu ofert. Izba zważyła, iżw tych okolicznościach drugi zarzut odwołania, związany z
przyjęciem nieprawidłowych stawek podatku VAT w dwóch ofertach, nie może być
rozpatrzony, gdyżjest przedwczesny. Nie można jeszcze bowiem stwierdzić, czy
Zamawiający zaniechał czynności wnioskowanych przez Odwołującego, skoro Zamawiający
w ogóle nie doszedł do tego etapu postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, uznając odpowiedźna
odwołanie w tym zakresie za przedwczesne wdanie sięw spór z Odwołującym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), a także
koszty dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie Izby na trasie Szczecin-
Warszawa-Szczecin, na podstawie wydruków biletów kolejowych z internetowego systemu
rezerwacji – a zatem zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert – w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy i:
Sygn. akt KIO 2660/11
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Firmę
„GWARANT” – Tomczyk spółkę jawną z siedzibą w Głogowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
na rzecz Firmy „GWARANT” – Tomczyk spółki jawnej z siedzibą w Głogowie
kwotę18937 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem
złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 2660/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługi pn.
Ś
wiadczenie usług opiekuńczych dla klientów Ośrodka Pomocy
Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (numer sprawy: 21/20111)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_216-352374 z 10 listopada 2011 r., uprzednio 7 listopada 2011 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.opsbielany.waw.pl), na której udostępnił równieżod tego dnia specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.633.000,00 zł, co stanowi równowartość425.371,19 euro.
7 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Firmie „GWARANT” – Tomczyk spółce jawnej z siedzibąw Głogowie – zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp (wskazanego jako
uzasadnienie prawne podjętej czynności), zawierające następujące uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji: Specyfikacja dotycząca przedmiotowego postępowania w punkcie 3.3 SIWZ
zawiera błąd literowy dotyczący całkowitej przewidywanej ilości godzin świadczonych usług
t.j. 136 080 godzin co spowodowało, że jeden z Wykonawców zastosował tę błędną
podstawę do obliczenia ceny ofertowej. W związku z powyższym oferty nie mogą zostać
właściwie ocenione.
12 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od tej
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku
ustawowych przesłanek, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2660/11
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 – poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
jednoczesnym braku wystąpienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1, 5 i 6.
3. Art. 89 ust. 1 pk 6 – poprzez nieodrzucenie ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz
Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, pomimo
zawarcia w tych ofertach błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu
wadliwej stawki podatku VAT – 0 %, zamiast obowiązującej – „zwolniony”.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Zamawiający mając
wszelkie
dane
umożliwiające
poprawienie
oferty
Mazowieckiego
Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, zobowiązany był do jego
zastosowania.
5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 5 i 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 pzp – poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania czynności badania i oceny ofert.
3. Poprawienia oferty Mazowieckiego Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej w zakresie nieuwzględnionych godzin (3 godziny)świadczonych
usług na podstawie podanej w ofercie cenowej ceny jednostkowej.
4. Odrzucenia ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, a w konsekwencji wykluczenie tych
Wykonawców.
5. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
Pomimo stanowiska Zamawiającego opisane w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania uchybienie Wykonawcy nie powinno miećjakiegokolwiek wpływu na
możliwośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a tym bardziej –
nie może ono stanowićpodstawy do jego unieważnienia. Po pierwsze – Zamawiający
wadliwie unieważniając postępowanie nie wykazał, o jakąpodstawęprawnąoparł swoje
działanie. Tymczasem jak to wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ( dalej również
Sygn. akt KIO 2660/11
zwanej „KIO”) z 17 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1064/08): (...) decyzja
zamawiającego nie zawiera uzasadnienia prawnego, ponieważ samo wskazanie
nieważności umowy poprzez art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. bez wskazania dyspozycji nieważności
z art. 146 ust. 1 p.z.p., który zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi
wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 3 p.z.p. Po drugie – Zamawiający, mimo iżmiał taką
możliwośći obowiązek – nie wykorzystał jakichkolwiek narzędzi prawnych aby tzw. „omyłkę
literową” konwalidować. Biorąc zaśpod uwagę,że wykonawcy w formularzu ofertowym
zobowiązani byli do podania ceny jednostkowej za 1 godzinęświadczonych usług,
poprawienie oferty Wykonawcy nie wymagało ze strony Zamawiającegożadnych
skomplikowanych obliczeń. Jedyne, co winien był zgodnie z ustawązrobić, to dokonać
prostej czynności mnożenia ilości faktycznie wymaganych godzin i ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Wykonawcę. Jak to bowiem wskazano w wyroku KIO z 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08): Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie jedynie, w przypadku gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przesłanki te nie zostały spełnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób precyzyjny i obszerny opisał
przedmiot zamówienia. Wielokrotnie w s.i.w.z. wskazuje, iżma zamiar zlecićwykonanie
usługi w liczbie szacunkowej godzin 136 083 (wartośćprawidłowa). Zapisy takie znajdująsię
w co najmniej trzech miejscach s.i.w.z., w tym: (1) w załączniku nr 6, w którym wskazano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 25 s.i.w.z.); (2) w pkt 12.1 s.i.w.z., w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty (str. 8 s.i.w.z.), (3) w § 1 ust. 4 załącznika nr 5 – Projekt
umowy (str. 20 s.i.w.z.). Zamawiający określił w pkt. 12.1 s.i.w.z., iżcenąoferty jest cena za
realizacjęcałości zamówienia przy założeniu realizacji 136 083 godzin. Takie teżzałożenie
winien przyjąćWykonawca sporządzając ofertę. W swej cenie mógł on także przecież
zawrzećróżnego rodzaju upusty czy teżrabaty, albowiem ocenie podlegała cena za
realizacjęcałości zamówienia, a nie cena jednostkowa za godzinępracy Wykonawcy. Tym
bardziej,że w pkt. 12.6 s.i.w.z. Zamawiający wskazał,że wykonawca zobowiązany jest
skalkulowaćcenęoferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesione będąprzy
realizacji zamówienia, w tym równieżkoszty dojazdu osóbświadczących usługi, koszty
ubezpieczenia itp. W zamówieniach publicznych, których przedmiotem sątak specyficzne
Sygn. akt KIO 2660/11
usługi nie sposób jest precyzyjnie co do godziny określićjakąilośćpracy de facto
ostatecznie zleci sięwykonawcy.
Używając nomenklatury Zamawiającego tzw. „omyłka literowa” nie ma absolutnieżadnego znaczenia w niniejszym przypadku, bowiem pomyłka wykonawcy dotyczy 3 godzin
(słownie 3 godzin) o całkowitej wartości obliczonej na podstawie oferty wykonawcy na kwotę
36 złotych, przy wartości złożonej oferty liczonej w milionach złotych. Brak jest także
jakichkolwiek podstaw prawnych do niedokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie
Wykonawcy, której to czynności Zamawiający tylko z sobie znanych przyczyn zaniechał.
Katalog podstaw prawnych zawartych w art. 87 pzp jest na tyle szeroki, iżpozwala on w
niniejszym postępowaniu poprawićofertępoprzez uznanie, iżw jednej z ofert nastąpiła
omyłka rachunkowa czy teżinna omyłka. Z ostrożności, gdyby nawet przyjąć,że ww. omyłka
nie stanowi omyłki rachunkowej, Zamawiający miał możliwość(i obowiązek) jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. Wskazaćbowiem należy, iżWykonawca – Mazowiecki
Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej w pkt. 7 Formularza ofertowego
zobowiązał się– w przypadku wyboru jego oferty – do podpisania umowy wg projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z. z uwzględnieniem zaproponowanych danych
ofertowych, w terminie i miejscu zaproponowanym przez Zamawiającego. Tymczasem, jak
jużwskazano wyżej, § 1 ust. 4 wzoru umowy, stanowi,że całkowita, przewidywana ilość
godzin świadczonych usług wynosi 136 083. Zatem Zamawiający określił sztywno we wzorze
umowy zakres (ilośćgodzin) zamówienia, a jednocześnie wykonawca wyraźnie zobowiązał
siędo podpisania umowy w kształcie przygotowanym przez Zamawiającego, zgodnie z
załączonym wzorem umowy. KIO w wyroku z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 531/09)
podniosła, iż: ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty. Jak wynika z przyjętej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, istotne
znaczenie w kontekście poprawiania „innych omyłek” ma fakt, iżoferta stanowi oświadczenie
woli składającego jąwykonawcy. Sens takiego oświadczenia powinien byćodczytywany z
uwzględnieniem okoliczności, kontekstu, a także celu jego złożenia. Ważnym jest równieżto,
by zamawiający był w stanie poprawićtakąomyłkębez udziału wykonawcy. Wszystkie z
powyżej przytoczonych przesłanek zachodząw niniejszej sprawie. Nie jest rolą
Odwołującego wskazywanie Zamawiającemu podstaw prawnych do konwalidowania
uchybień, jednak z całąstanowczościąnależy wskazać, iżjakiekolwiek działanie
Sygn. akt KIO 2660/11
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Poprawienie oferty nie
doprowadzi do sytuacji, iżstanie sięona najkorzystniejsza cenowo, dalej będzie to bowiem
oferta najdroższa.
Prawdopodobnie poprawienie oferty Wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i tak nie pozwoli na uznanie, iżoferta ta została
skutecznie złożona (choćustawa pzp takowego zwolnienia w przypadku poprawiania oferty
w oparciu o art. 87 ust. 2 nie przewiduje). Oferta tego Wykonawcy oraz Fundacji Zdrowie
zawierająbowiem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wadliwej stawki
podatku VAT – 0 %, zamiast prawidłowej stawki – „zwolniony”. Sąto dwie różne stawki
podatkowe, których zastosowanie rodzi różne konsekwencje formalnoprawne. Pomimo
rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie KIO, w chwili obecnej wświetle uchwał Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011r. (III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) takie działanie
Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny i winno skutkowaćwyeliminowaniem
wskazanych wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał także, iżZamawiający wszczął jużkolejne postępowanie w
niniejszym przedmiocie, nie czekając na upływ terminów do wniesieni odwołania od swojej
decyzji, narażając sięna zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
16 grudnia 2011 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła drogąfaksowąodpowiedź
na odwołanie Zamawiającego (odpisy został przekazane Odwołującemu i Uczestnikom na
rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iżzamieścił błędny zapis w pkt. 3.3 s.i.w.z. oraz w obu
ogłoszeniach o zamówieniu dotyczący całkowitej przewidywanej liczby godzin, tj. 136080, a
nie 136083, co spowodowało,że jeden z Wykonawców nie mógł złożyćważnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a Zamawiający nie mógł jej ocenić. Oferty nie mogły
zostaćwłaściwie ocenione, a Zamawiający nie mógł poprawićilości godzin będących
podstawądo obliczenia ceny ofertowej brutto w ofercie Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający może poprawićtylko omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w tym przypadku błąd został
popełniony nie przez Wykonawcę, a przez Zamawiającego w s.i.w.z. i obu ogłoszeniach.
Zamawiający nie miał zatemżadnej podstawy prwnej do poprawienia ceny ofertowej brutto,
ponieważdokonywanie ewentualnych poprawek w ofercie nie można nazwaćani
niezgodnymi z postanowieniami s.i.w.z., ani zmianami nieistotnymi. Zamawiający uznałby za
Sygn. akt KIO 2660/11
zasadne dokonywanie poprawek tylko w przypadku, gdyby pomyłkętakązrobił Wykonawca,
a zapisy w całej s.i.w.z. byłyby zgodne – umożliwiałoby to zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający zajął także stanowisko, iżrównieżbezzasadne jestżądanie odrzucenia
ofert Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i Fundacji Zdrowie z powodu zawarcia w tych
ofertach wadliwej stawki podatku VAT, ponieważbłąd ten nie mażadnego wpływu na cenę
ofertowąbrutto. Gdyby Zamawiający dokonywał w tym postępowaniu oceny ofert uznałby w
tym przypadku zasadnośćwezwania Fundacji Zdrowie i Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej do udzielenia wyjaśnieńi następnie poprawiłby ten błąd na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 13 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– 15 grudnia 2011 r. – Fundacji „ZDROWIE” z siedzibąw Warszawie;
– 16 grudnia 2011 r. – Agencji Służby Społecznej B. Kościelak spółki jawnej z siedzibąw
Warszawie;
– 20 grudnia 2011 r. (pismem z 15 grudnia 2011 r.) – Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej z siedzibąw Warszawie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęprzeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j., gdyżOdwołujący zgłaszając opozycjęnie uprawdopodobnił,że wskazani Wykonawcy nie mająinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, po stronie którego zgłosili przystąpienie. Skład orzekający uznał także, iż
Fundacja „ZDROWIE” przez wskazanie w treści zgłoszenia, iżwnosi o oddalenie odwołania,
w sposób wystarczający wyraził wolęprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Izba zważyła, iżinteres jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający
przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu
zamówienia, którym musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1
pzp). Nie ma w szczególności podstaw do ustalania istnienia tego interesuściśle przez
pryzmat możliwości uzyskania zamówienia, skoro z przepisu wynika, iżmoże to być
jakakolwiek korzyśćprzystępującego z rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. W
Sygn. akt KIO 2660/11
niniejszej sprawie może niąbyćnawet większa szansa na uzyskanie zamówienia w kolejnym
postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez tych dwóch Wykonawców
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego jako
uczestników tego postępowania (Przystępujących). Izba nie dopuściła natomiast do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia z przekroczeniem 3-dniowego nieprzywracanego terminu, który upłynął 16
grudnia 2011 r.
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania, wykraczające ponad lub uzupełniające
argumentacjęZamawiającego z odpowiedzi na odwołanie.
Fundacja „ZDROWIE”, podzielając stanowisko Zamawiającego, wskazała także, iż
nie ma znaczenia o ile godzin i na jakąkwotęnastąpiła pomyłka. O tym,że postępowanie
obarczone jest nieusuwalnąwadąprzesądza to,że wykonawcy przystępujący do przetargu
mogli podaćbłędnąofertęcenowąw oparciu o dane zawarte w s.i.w.z., co teżmiało miejsce.
Podanie przez Przystępującego zerowej stawki podatku VAT nie powoduje skutków dla
Zamawiającego, a także nie miało znaczenia dla obliczenia ceny ofertowej i nie miało
wpływu na wartośćcenowąprzedmiotu przetargu.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. zwróciła uwagęna to, iżpomimo
wpłynięcia do Zamawiającego szeregu pytańdo s.i.w.z., na które sukcesywnie udzielał
odpowiedzi (9, 15, 17, 18 i 24 listopada 2011 r.), tożadne z pytańnie dotyczyło szacunkowej
ilości godzin. Zamawiający dokonywał także trzykrotnie zmiany treści ogłoszenia (17, 18 i 21-
24 listopada 2011 r.) oraz dwukrotnie zmiany treści s.i.w.z. (17 i 18 listopada 2011 r.),
jednakże zmiany te nie dotyczyły sprecyzowania szacunkowej liczby godzin, nadal były to
dwie różne wartości: 136080 i 136083 godzin. W postępowaniu do końca nie było wiadomo,
czy wiążąca jest ilośćgodzin usług opiekuńczych będących przedmiotem zamówienia
wyrażona liczbą136080, na co wskazywało ogłoszenie oraz pkt 3.3 s.i.w.z., czy ilośćgodzin
tych usług wyrażona liczbą138083, na co wskazywał pkt. 12.1 s.i.w.z. oraz załączniki nr 5 i 6
so s.i.w.z. Rozbieżności te budziły wątpliwośćjak należy prawidłowo wypełnićformularz
oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz przedstawićoferowanącenęza realizacjęcałości
Sygn. akt KIO 2660/11
zamówienia, oraz jak poprawnie skalkulowaćcenęoferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty, jakie poniesione będąprzy realizacji zamówienia, w tym równieżkoszt dojazdu osóbświadczących usługi, koszt ubezpieczenia, itp. Przystępujący wskazał także, iżchoćróżnica
3 godzin wydaje sięnieznaczna, to mogła miećwpływ przy ustalaniu spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Każdy wykonawca
zobowiązany był bowiem wykazać, iżwykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia w
zakresieświadczenia usług opiekuńczych, z zastrzeżeniem, iżzamówienia musząmieć
charakter oraz wartośćporównywalnąz charakterem i wartościąniniejszego zamówienia,
którąZamawiający zdefiniował jako wartośćzrealizowanych usług (w ramach dwóch
oddzielnych umów), stanowiąca nie mniej niż70% ceny ofertowej każda. Równieżprzy
szacowaniu kosztów ubezpieczenia jużjedna jednostka mniej lub więcej może znacznie
zróżnicowaćkoszty ubezpieczenia, jakie będzie ponosił wykonawca.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Przystępujący wskazał, iżponieważw
przypadku usług opiekuńczych obowiązuje zwolnienie podatkowe, wpisanie cyfry „0” zamiast
„zw.” nie miałożadnego znaczenia w podaniu cen brutto i netto, gdyżw tym przypadku cena
netto = cenie brutto. Ponadto Przystępujący podniósł, iżw orzecznictwie KIO wykształcił się
pogląd, iżzastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny
(wskazując sygnatury kilkunastu wyroków KIO).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnicy podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
Sygn. akt KIO 2660/11
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje siętakim interesem, gdyżzłożył ofertęw postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia sięzarzutów odwołania zmierzających do anulowania unieważnienia
postępowania. Jednocześnie decyzja podjęta przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz tytułu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez wszystkich 4
wykonawców, a także z protokołu z otwarcia ofert oraz wniosku o wszczęcie postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iżniesporne między stronami sąukazane powyżej za
odwołaniem, odpowiedziąna odwołanie i przystąpieniami okoliczności faktyczne dotyczące
miejsc wystąpienia rozbieżności podania całkowitej liczby godzin w dokumentacji
przygotowanej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający sąuprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowańna podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania sięna wady postępowania, które miały lub mogły miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
Sygn. akt KIO 2660/11
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazaćprzy tym należy, iżprzywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówieńpublicznych, polegającąna przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod momentu jej
zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
lub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone nowelizacjąbrzmienie art.
146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W
aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąćwadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy teżna skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycjążadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mająone charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzićwszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem. Wniosek taki byłby o tyle uprawniony,że aktualnie obowiązujący
art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący
unieważniania umowy – przewidujący jednak wyłącznąkompetencjęPrezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej dożądania unieważnienia umowy
wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, zwraca uwagęszerszy
przedmiotowo, w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6,
Sygn. akt KIO 2660/11
nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania nowego przepisu – aktualnie
wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego
wynik. Można by zatem wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyżprowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
podlegaćpóźniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choćstwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed
ich zawarciem. Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp sąuprawnieni do brania pod
uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi powinni braćrównieżpod uwagęokoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem
składu orzekającego Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono
obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w
sprawie zamówienia publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ
na wynik tego postępowania. Zdaniem składu orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem
możliwości powołania sięna inne podstawy unieważnienia umowy, niżte wynikające z jej
przepisów. Wskazuje na to jużzarysowana powyżej odrębnośćinstytucji podlegania umowy
unieważnieniu (tzw. nieważności względnej) od stwierdzenia nieważności umowy (tzw.
nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Nadto,
choćprzepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje zamawiającym możliwośćżądania unieważnienia
umowy na podstawie kodeksu cywilnego, to ogranicza jądo przepisu art. 70
5
kc,
dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami na
wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobędziałającej z nim w porozumieniu. Przede
wszystkim jednak de lege lata, wskazana w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa
Sygn. akt KIO 2660/11
unieważnienia postępowania, odsyła wprost do instytucji podlegania umowy unieważnieniu,
a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy, jak to było w poprzednio obowiązującym
stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie katalogu
przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy było
rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był wykazaćzajście przesłanek opisanych
w przepisie art. 146 ust. 6 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, choćprzepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulęgeneralną, nie oznacza to, iżzakres zastosowania tego przepisu
można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Zasadąjest bowiem,że wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąćokoliczności, iżw aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem sięna wpływ tych nieprawidłowości na zawartąumowę, zostały
przez ustawodawcę, wświetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej
ostrożności przy powoływaniu sięprzez nich na inne, niżwskazane w art. 146 ust. 1 pzp,
podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, iżw toku
prowadzonych postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem
wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem sięjakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzićdo zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogąuzyskaćdane
zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada postępowania musi byćnie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale wskazywaćna dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło
miećwpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazaćjaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
ukształtowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył sięprzy wskazaniu
Sygn. akt KIO 2660/11
podstawy prawnej jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast ze
wskazania podstawy faktycznej nie wynika jaki przepis ustawy pzp, zdaniem
Zamawiającego, został naruszony w związku z powstaniem „błędu literowego” w s.i.w.z.
polegającego na podaniu, jako przewidywanej ilości godzinświadczonych usług, liczby
136080 – zamiast 136083. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, iżmiało to spowodować
niemożnośćzłożenia przez Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu. Prowadziłoby to do paradoksalnego
wniosku, iżwada postępowania miałaby polegaćna tym, iżoferta złożona przez tego
Wykonawcępodlega odrzuceniu. Natomiast konsekwentnie Zamawiający podnosił, iżnie
mógł oceniaćofert, nie wskazując jednakżadnego przepisu, który miałby to uniemożliwiać,
negując jedynie w odpowiedzi na odwołanie możliwośćpoprawienia ceny tej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Na rozprawie Zamawiający znacząco uzupełnił i zmodyfikował swoje stanowisko, po
raz pierwszy wskazując, iżpodstawęprawnądo unieważnienia umowy upatruje w przepisie
art. 146 ust. 5 pzp, który odsyła do przepisu art. 70
5
kc, jako niezależnej i samoistnej
przesłanki w stosunku do przyczyn wynikających z art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Zamawiający
podniósł, iżart. 93 ust. 1 pkt 7 pzp formułuje obligatoryjny nakaz unieważnienia
postępowania w przypadku zajścia przesłanek w nim opisanych. Po pierwsze – musi istnieć
wada, która polegała w tym przypadku na tym, iżw ogłoszeniu i s.i.w.z. zamieszczono dwie
rozbieżne liczby godzin. Spowodowało to złożenie ofert opiewających na różne liczby godzin,
co nie pozwoliłoby na wybranieżadnej z tych ofert, jako nieporównywalnych. Po drugie –
nieusuwalnośćpowstałej wady postępowania wynika z tego, iżżaden z przepisów pzp nie
pozwala na poprawienie którejkolwiek spośród ofert, które zawierająróżnąliczbęgodzin
wskutek błędu samego Zamawiającego. Odmiennie niżw odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał, iżważna jest każda z tych ofert, gdyżkażda z nich jest zgodna z
którymśz postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia. W tej sytuacji prowadzenie procedury
wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 pzp, czy teżsugerowane przez Odwołującego
poprawienie oferty w trybie 87 ust. 2 pkt 3 – doprowadziłoby w rezultacie do prowadzenia
niedopuszczalnych z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2. negocjacji dotyczących złożonej oferty lub
zmiany jej treści. Po trzecie – wada ta nie pozwala w ogóle na zawarcie umowy, gdyżnie
można wskazaćkto po stronie wykonawczej miałby byćjej stroną. Natomiast zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70
5
kc, tj. z powodu wpłynięcia przez jednąze
stron na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem, gdyżw tym przypadku takim
działaniem ze strony Zamawiającego byłoby poprawienie ofert, które nie znajduje oparcia w
Sygn. akt KIO 2660/11
regulacji pzp. Zamawiający powołał siętakże na wyrok SN z 21 listopada 2003 r. (sygn. akt
V CK 12/03), z którego wynika, iżdziałania naruszające bezwzględnie obowiązujące normy
prawa publicznego mieszcząsięw przesłance z art. 70
5
– w tym przypadku takim działaniem
byłoby dowolne, bez podstawy prawnej, poprawienie liczby godzin przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby równieżnowa argumentacja Zamawiającego,
pomijając nawet okoliczność, iżnie została uzewnętrzniona w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, nie pozwala na stwierdzenie zasadności unieważnienia
postępowania. Przede wszystkim w niniejszej sprawie nie zachodzi możliwośćodwołania się
do przepisu art. 70
5
kc , jako uzasadniającego unieważnienie umowy zawartej w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
jedynie zamawiającemu legitymacjędożądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
kc, co wydaje sięsprowadzaćmożliwośćkorzystania z tego przepisu jedynie do sytuacji, gdy
to wykonawca lub osoba działająca w porozumieniu z nim wpłynęła na wynik przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tymczasem Zamawiający na
rozprawie wskazywał, iżto jego działanie, polegające na uznaniowym poprawianiu oferty bez
podstawy prawnej w pzp, stanowiłoby niedopuszczalne wpłynięcie na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet uznając możliwośćpotencjalnego
zaistnienia sytuacji, w której zamawiającyżąda unieważnienia umowy, powołując sięna
swoje bezprawne działania – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób
byłoby stwierdzićwpływu podwyższenia ceny i tak najdroższej oferty na wynik przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego. Po trzecie, nie można mówićo zgodności wszystkich
złożonych ofert z treściąs.i.w.z., gdyżw niniejszej sprawie nie ma wątpliwości,że treścią
oświadczenia woli Zamawiającego było udzielenie zamówienia na maksymalnie 136083
godzin usług, o czym szerzej poniżej.
Przede wszystkim jednak, wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępujących, w
postępowaniu nie doszło do powstania nieusuwalnej wady, ani na etapie przed składaniem
ofert, ani po złożeniu 4 ofert, z których jedna opiewała na liczbęgodzin wynikającąz
ogłoszenia, a pozostałe na liczbęgodzin przeważnie wskazywanąw s.i.w.z. Można jedynie
hipotetycznie założyć, iżgdyby Zamawiający unieważnił postępowanie przed otwarciem
ofert, to czynnośćta mogłaby sięostaćz powodu braku wniesienia odwołania. W ocenie
składu orzekającego Izby niewątpliwy błąd Zamawiającego, polegający na podaniu dwóch
różnych liczb godzin dla określenia maksymalnego zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia – nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu postępowania. Zamawiający
pochopnie stwierdził nieusuwalnośćwady swego postępowania, na podstawie złożonych
Sygn. akt KIO 2660/11
ofert, bez wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności. Niewątpliwie rozbieżnośćw
opisie przedmiotu zamówienia, w tym w jego określeniu ilościowym, może stanowi poważną
wadę. Jednak w niniejszej sprawie chodzi o bardzo znikomąrozbieżność, w dodatku
wiadomo dokładnie jaką– 3 godziny w stosunku do ponad stu tysięcy godzin. Skład
orzekający Izby nie daje wiary, iżtaka różnica mogła dla jakiegokolwiek wykonawcy
potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu stanowićczynnik przesądzający o
tym, czy weźmie w nim udział. Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby, pomimo
rozbieżności w dokumentach postępowania, obiektywnie wiadomo,że właściwąliczbą
godzin było 136083. Zamawiający nigdy tego nie kwestionował, taka liczba godzin została
jużwpisana w wewnętrznym wniosku o wszczęcie postępowania, równieżw zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania wskazał jako błędnąliczbę126080 podanąw pkt. 3.3 s.i.w.z.
Nawet jeżeli ta błędna liczba pojawiła sięjeszcze w ogłoszeniu o zamówieniu, to zarówno
ogłoszenie, jak i pkt. 3.3 s.i.w.z. stanowiąinformacje wstępne (odpowiednio w ramach
postępowania lub w ramach dokumentu s.i.w.z., które następnie (odpowiednio
chronologicznie lub według układu dokumentu s.i.w.z. i hierarchii jej treści) – zostały
konsekwentnie uszczegółowione, po pierwsze – w załączniku nr 6 do s.i.w.z., do którego
odsyła pkt. 3.7 s.i.w.z., jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia (wskazano jako
całkowitąprzewidywanąilośćgodzinświadczonych usług 136083 godzin), po drugie – w
opisie sposobu obliczenia ceny oferty (nakazano założenie realizacji 136083 godzin), po
trzecie – w załączniku nr 5 do s.i.w.z. zawierającym wzór umowy (ponownie wskazano, iż
całkowita przewidywana ilośćgodzinświadczonych usług wynosi 136083). Równieżzatem
wykonawcy przygotowując oferty mogli przy dołożeniu należytej staranności ustalićwłaściwą
liczbęgodzin, krok po kroku, poczynając od zapoznania sięz ogłoszeniem, poprzez
początkowątreśćs.i.w.z., przechodząc do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia,
a skończywszy na postanowieniach bezpośrednio dotyczących sposobu obliczenia ceny
oferty i warunków umowy, na których Zamawiający wymaga zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wbrew deklaracjom Przystępujących, treśćzłożonych przez nich
ofertświadczy o tym, iżbyli oni w stanie bez problemu ustalić, jak prawidłowo wypełnić
formularz oferty, jak obliczyćcenęoferty i jaki jest zakres ilościowy przedmiotu zamówienia.
Jedynie Wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej, któremu nie udało sięrównieżskutecznie przystąpićdo postępowania
odwoławczego, złożył ofertęz cenąobliczonądla 136080 godzin. Co ciekawe, było to
bezsporne w toku postępowania odwoławczego, choćw formularzu oferty, sporządzonym na
druku przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), brak wpisanej liczby
Sygn. akt KIO 2660/11
godzin, jest natomiast określona cena jednej godziny. Oznacza to,że wszyscy uczestnicy
postępowania odwoławczego nie mieliżadnych wątpliwości, iżprawidłowo została określona
stawka godzinowa w tej ofercie, a podana cena oferty podzielona przez niąwskazuje na
nieprawidłowąliczbę136080 godzin. Zważając nadto, iżw formularzu oferty Mazowieckiego
Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej znajduje sięoświadczenie,
iżw przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy według projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., który wskazuje przecieżliczbę136083 godzin –
można w przypadku tego Wykonawcy mówićo złożeniu wewnętrznie sprzecznego
oświadczenia woli, a nie o jednoznacznym złożeniu oferty na zaniżonąliczbęgodzin. Tym
bardziej uzasadnia to podjęcie przez Zamawiającego w toku badania tej oferty
dopuszczonych z mocy art. 87 ust. 1 i 2 ustawy pzp działań, w celu usunięcia powstałej
sprzeczności, która nie jest istotna, a wręcz nieznaczna. Skoro od początku było jasne dla
wszystkich uczestników postępowania, iżwłaściwa jest stawka godzinowa w tej ofercie,
niezrozumiała jest obawa Zamawiającego o narażenie sięna zarzut prowadzenia
niedopuszczalnych negocjacji z Mazowieckim Zarządem Wojewódzkim Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej. Z kolei ewentualna zmiana treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp jest jak najbardziej dopuszczalna i wżaden sposób nie stanowi naruszenia praw tego
Wykonawcy. Jeżeli rzeczywiście okaże się, iżbył on od początku wyłącznie zainteresowany
realizacjąmaksymalnie 1360860 godzin i ani godziny więcej, to nie ma obaw o narzucenie
mu swej woli przez Zamawiającego, gdyżmoże nie wyrazićzgody na poprawienie swojej
oferty przez podwyższenie ceny oferty o 36 zł. Jest to z kolei oczywisty i jedyny narzucający
sięw tych okolicznościach sposób poprawienia tej oferty. Gdyby nie niedokładności w
dokumentach przygotowanych przez Zamawiającego, nie doszłoby zapewne do popełnienia
tej omyłki przy sporządzaniu oferty. Między innymi w takiej sytuacji, kiedy do powstania
omyłki przyczynił sięZamawiający i nie można jej przypisaćprzymiotu oczywistości, przepis
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje w pełni zastosowanie, będąc wyjątkiem od zakazu zmiany
treści oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest zatem prawnych możliwości dla
uchylenia sięprzez Zamawiającego od dokonania oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich
treści z treściąs.i.w.z., ukształtowanąprzez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do
której wszyscy wykonawcy mieli dostęp na równych zasadach – a następnie
skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego badania ze stanowiskiem zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2660/11
W toku postępowania odwoławczego niesporna była między Stronami okoliczność
braku podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności związanych z badaniem ofert,
poza ustaleniami, które były asumptem do unieważnienia postępowania następnego dnia po
złożeniu ofert. Izba zważyła, iżw tych okolicznościach drugi zarzut odwołania, związany z
przyjęciem nieprawidłowych stawek podatku VAT w dwóch ofertach, nie może być
rozpatrzony, gdyżjest przedwczesny. Nie można jeszcze bowiem stwierdzić, czy
Zamawiający zaniechał czynności wnioskowanych przez Odwołującego, skoro Zamawiający
w ogóle nie doszedł do tego etapu postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, uznając odpowiedźna
odwołanie w tym zakresie za przedwczesne wdanie sięw spór z Odwołującym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), a także
koszty dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie Izby na trasie Szczecin-
Warszawa-Szczecin, na podstawie wydruków biletów kolejowych z internetowego systemu
rezerwacji – a zatem zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
