rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2429/11
KIO 2429/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada 2011 r. przez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada 2011 r. przez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. w Lublinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2429/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęniespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 10.11.2011 r. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie (dalej „Gildia”) wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencjęze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) nie korespondujących ze sobąpostanowieńodnoszącychślę, do wymogu
posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji
niejawnych,
2. naruszanie art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności będącej
wynikiem uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum, którego liderem jest spółka działająca
pod firmąConsortia Sp. z o.o.;
wskazując przy tym, iżzamawiający w sposób nieprawidłowy zmodyfikował siwz wraz z
załącznikiem - wprowadzając zmianęw Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie modyfikując
odpowiednio reszty siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany pkt 13.5 siwz poprzez
jego sformułowanie jako wymagania posiadania przez wykonawcęważnegoświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawionego przez właściwąsłużbę
ochrony państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych lubświadectwa
wystawionego przez właściwąsłużbęochrony państwa wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, w którym Rzeczpospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodową
o wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego, z chwiląuzyskania
dostępu do informacji niejawnych.
Ponadto odwołujący wskazał, iżo czynności zamawiającego będącej podstawąwniesienia
odwołania dowiedział sięw dniu 9 listopada 2011 r., w związku z czym termin na wniesienie
odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy należy uznaćza zachowany.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw dniu 24 października 2011 r. odwołanie w
niniejszym postępowaniu wniosło konsorcjum, którego liderem jest Consortia Sp. z o. o.,
zwane dalej „Consortia". W odwołaniu tym - syg. akt KIO/2288/11 - Consortia zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy w związku z niezgodnym z
przepisami prawa ukształtowaniem treści siwz w odniesieniu do wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych. Zarzuty i
wnioski zawarte w odwołaniu Consortii, do którego przystąpił odwołujący, zostały przez
zamawiającego w całości uwzględnione.
W wyniku powyższego zamawiający w dniu dokonał stosownej modyfikacji siwz, jednakże
poza zakresem zmian pozostawiając pkt 13.5 siwz. W efekcie wprowadzonych przez
zamawiającego zmian w treści siwz znajdująsię, w odniesieniu do wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych,
niekorespondujące ze sobąpostanowienia siwz. Tym samym treśćsiwz jest
niejednoznaczna oraz utrudnia uczciwąkonkurencję, co czyni zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym, a wniosek odwołującego zasługującym na
uwzględnienie.
Co zaśsiętyczy naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności
będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę, podnieśćnależy, iżprawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia odwołania oznacza, w okolicznościach
przedmiotowego przypadku, koniecznośćzmiany wszystkich postanowieńsiwz, tak aby
zarzuty i wnioski sformułowane w odwołaniu, a w całości uwzględnione przez
zamawiającego, mogły byćw pełni skuteczne. Po zmianach siwz z dnia 9 listopada 2011 r.
treśćsiwz jest niejednoznaczna - brak jest korespondencji pomiędzy wszystkimi
postanowieniami odnoszącymi siędo tego samego zagadnienia - co de facto oznacza, iż
zamawiający nie dokonał czynności w postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu wykonawcy Consortia, a tym samym naruszył przepis art. 186 ust. 2 Pzp.
W dniu 14.11.2011 r. (data prezentaty wpływu na faksie) do Izby wpłynęło faksowe
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w Warszawie (dalej „PWPW”).
W dniu 14.11.2011 roku drogąelektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, wpłynęło do Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina,
Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie
(zwani dalej „Consortia”), w którym sformułowano wniosek o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy pismach z dnia 22
września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17 listopada 2011 r, a także
akta sprawy o sygn. KIO 2288/11, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) punkt 13.5 (w rozdz. „Formalności
dotyczące zawarcia umowy”, według stanu na dzieńjej sporządzenia, tj. 05.09.2011 r. oraz
bez zmian do chwili obecnej, stanowi:
„Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony państwa,
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
ochrony państwa wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym
Rzeczpospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego.”
W dniu 24.10.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Consortia
(sygn. akt KIO 2288/11), w którym w odniesieniu do wymagańposiadaniaświadectw
bezpieczeństwa przemysłowego zażądano od zamawiającego wprowadzenia modyfikacji
punktu IN.3 w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącego częśćsiwz, poprzez jego
sformułowanie jako wymogu posiadania przez wykonawców i podwykonawców mających
dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" ważnegoświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia (lub jego odpowiednika wydanego przez organy
państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo wzajemnej
ochronie informacji niejawnych), najpóźniej z chwiląuzyskania dostępu do informacji
niejawnych.
Uczestnikiem postępowania odwoławczego KIO 2288/11 zgłaszającym przystąpienie po
stronie zamawiającego była m.in. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego ww. odwołania oraz brakiem wniesienia
sprzeciwu przez przystępujących Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4
listopada 2011 r. umorzyła ww. postępowanie odwoławcze.
Zamawiający w dniu 09.11.2011 r., zmianąnr 9, zmodyfikował siwz w zakresie pkt IN.3 OPZ
wprowadzając jego następujące brzmienie:
„Wykonawca i podwykonawcy mający dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne"
najpóźniej z chwiląuzyskania dostępu do informacji niejawnych musząposiadaćważneświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzające pełną
zdolnośćdo ochrony informacji niejawnych o klauzuli „tajne", wydane przez właściwe organy
wystawiające ww.świadectwo w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych lub odpowiednieświadectwa/uprawnienia wystawione przez
organy państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo
wzajemnej ochronie informacji niejawnych.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający
wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencjęze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
nie korespondujących ze sobąpostanowieńodnoszącychślę, do wymogu posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych, Izba
uznała, iżodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako
spóźnione.
Powyższy zarzut i związane z nimżądanie, w sposób jaki zostały sformułowane w odwołaniu
dotycząw istocie jedynie punktu 13.5 siwz i wymagańtam określonych. W ramach
konstytuującego zarzut opisu naruszeńnie określono na czym miałaby polegać
niejednoznacznośćczy „niekorespondowanie” powyższej jednostki redakcyjnej z innymi
postanowieniami siwz. Tymczasem zarówno postanowienia kwestionowanego obecnie pkt
13.5 siwz, jak i zmodyfikowanego w dniu 09.11.2011 r. pkt IN.3 OPZ sąjednoznaczne i
wzajemnie niesprzeczne. Po prostu pierwsza ze wskazanych jednostek redakcyjnych
wymaga stosownegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od wykonawcy jużna
etapie podpisania umowy, a druga wskazuje na obowiązek posiadania takiegoświadectwa
przez wykonawcęi podwykonawców w chwili gdy dostęp do informacji niejawnych będą
uzyskiwać.
Wymaganie sformułowane w pkt 13.5 siwz pozostaje więc jasne i niezmienione od chwili
sporządzenia i przekazania wykonawcom specyfikacji i nie może zostaćzakwestionowane
przez wykonawców i zbadanie przez Izbęw ramachśrodków ochrony prawnej po upływie
terminów na ich wnoszenie. Tymczasem odwołanie wykonawcy w odniesieniu do wymaganiaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego de facto sprowadza sięwłaśnie do
zakwestionowania ww. postanowienia siwz.
Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Biorąc pod uwagęfakt, iżsiwz zawierająca kwestionowane postanowienie została
przekazana wykonawcom (w tym odwołującemu) w dniu 05.11.2011 r. niniejsze odwołanie
jako dotyczące w istocie obowiązujących od tamtego dnia postanowieńsiwz, jako wniesione
w dniu 10.11.2011 r., zostało wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
(także po terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp).
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Consortia, odwołanie niniejsze podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp jako dotyczące czynności wykonanej
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Według dyspozycji art. 186 ust. 2 w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiemże w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym przypadku, jak wynika z ustaleńIzby, zamawiający dokładnie wykonałżądania
odwołania Consortia dotyczące modyfikacji pkt IN.3 OPZ. Innych postanowieńsiwzżądania
w tym zakresie nie dotyczyły. Przepis wskazuje zgodnośćczynności zżądaniami zawartymi
w odwołaniu, a nie ich sensownośćczy koherentność(zgodność) z innymi postanowieniami
siwz. W przypadku gdy odwołujący nie zgadzał sięze skutkami, do których uwzględnienie
odwołania Consortia miało doprowadzić, winien wnieśćsprzeciw względem jego
uwzględnienia albo złożyćw stosownym terminie własne odwołanie, które obejmowałoby
wszystkie niewygodne dlańi niezgodne w jego ocenie z przepisami postanowienia siwz.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W związku z faktem, iżzgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby przez PWPW zostało
przekazane jedynie drogąfaksową, a nie jak stanowi powołany wyżej przepis w formie
pisemnej, Izba w związku z dyspozycjąart. 185 ust. 2 Pzp postanowiła nie uznawaćww.
wykonawcy za uczestnika przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. w Lublinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2429/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęniespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 10.11.2011 r. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie (dalej „Gildia”) wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencjęze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) nie korespondujących ze sobąpostanowieńodnoszącychślę, do wymogu
posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji
niejawnych,
2. naruszanie art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności będącej
wynikiem uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum, którego liderem jest spółka działająca
pod firmąConsortia Sp. z o.o.;
wskazując przy tym, iżzamawiający w sposób nieprawidłowy zmodyfikował siwz wraz z
załącznikiem - wprowadzając zmianęw Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie modyfikując
odpowiednio reszty siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany pkt 13.5 siwz poprzez
jego sformułowanie jako wymagania posiadania przez wykonawcęważnegoświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawionego przez właściwąsłużbę
ochrony państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych lubświadectwa
wystawionego przez właściwąsłużbęochrony państwa wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, w którym Rzeczpospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodową
o wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego, z chwiląuzyskania
dostępu do informacji niejawnych.
Ponadto odwołujący wskazał, iżo czynności zamawiającego będącej podstawąwniesienia
odwołania dowiedział sięw dniu 9 listopada 2011 r., w związku z czym termin na wniesienie
odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy należy uznaćza zachowany.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw dniu 24 października 2011 r. odwołanie w
niniejszym postępowaniu wniosło konsorcjum, którego liderem jest Consortia Sp. z o. o.,
zwane dalej „Consortia". W odwołaniu tym - syg. akt KIO/2288/11 - Consortia zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy w związku z niezgodnym z
przepisami prawa ukształtowaniem treści siwz w odniesieniu do wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych. Zarzuty i
wnioski zawarte w odwołaniu Consortii, do którego przystąpił odwołujący, zostały przez
zamawiającego w całości uwzględnione.
W wyniku powyższego zamawiający w dniu dokonał stosownej modyfikacji siwz, jednakże
poza zakresem zmian pozostawiając pkt 13.5 siwz. W efekcie wprowadzonych przez
zamawiającego zmian w treści siwz znajdująsię, w odniesieniu do wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych,
niekorespondujące ze sobąpostanowienia siwz. Tym samym treśćsiwz jest
niejednoznaczna oraz utrudnia uczciwąkonkurencję, co czyni zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym, a wniosek odwołującego zasługującym na
uwzględnienie.
Co zaśsiętyczy naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności
będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę, podnieśćnależy, iżprawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia odwołania oznacza, w okolicznościach
przedmiotowego przypadku, koniecznośćzmiany wszystkich postanowieńsiwz, tak aby
zarzuty i wnioski sformułowane w odwołaniu, a w całości uwzględnione przez
zamawiającego, mogły byćw pełni skuteczne. Po zmianach siwz z dnia 9 listopada 2011 r.
treśćsiwz jest niejednoznaczna - brak jest korespondencji pomiędzy wszystkimi
postanowieniami odnoszącymi siędo tego samego zagadnienia - co de facto oznacza, iż
zamawiający nie dokonał czynności w postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w
odwołaniu wykonawcy Consortia, a tym samym naruszył przepis art. 186 ust. 2 Pzp.
W dniu 14.11.2011 r. (data prezentaty wpływu na faksie) do Izby wpłynęło faksowe
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez
PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w Warszawie (dalej „PWPW”).
W dniu 14.11.2011 roku drogąelektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, wpłynęło do Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina,
Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie
(zwani dalej „Consortia”), w którym sformułowano wniosek o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy pismach z dnia 22
września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17 listopada 2011 r, a także
akta sprawy o sygn. KIO 2288/11, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) punkt 13.5 (w rozdz. „Formalności
dotyczące zawarcia umowy”, według stanu na dzieńjej sporządzenia, tj. 05.09.2011 r. oraz
bez zmian do chwili obecnej, stanowi:
„Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony państwa,
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
ochrony państwa wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym
Rzeczpospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego.”
W dniu 24.10.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Consortia
(sygn. akt KIO 2288/11), w którym w odniesieniu do wymagańposiadaniaświadectw
bezpieczeństwa przemysłowego zażądano od zamawiającego wprowadzenia modyfikacji
punktu IN.3 w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącego częśćsiwz, poprzez jego
sformułowanie jako wymogu posiadania przez wykonawców i podwykonawców mających
dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" ważnegoświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia (lub jego odpowiednika wydanego przez organy
państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo wzajemnej
ochronie informacji niejawnych), najpóźniej z chwiląuzyskania dostępu do informacji
niejawnych.
Uczestnikiem postępowania odwoławczego KIO 2288/11 zgłaszającym przystąpienie po
stronie zamawiającego była m.in. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego ww. odwołania oraz brakiem wniesienia
sprzeciwu przez przystępujących Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4
listopada 2011 r. umorzyła ww. postępowanie odwoławcze.
Zamawiający w dniu 09.11.2011 r., zmianąnr 9, zmodyfikował siwz w zakresie pkt IN.3 OPZ
wprowadzając jego następujące brzmienie:
„Wykonawca i podwykonawcy mający dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne"
najpóźniej z chwiląuzyskania dostępu do informacji niejawnych musząposiadaćważneświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzające pełną
zdolnośćdo ochrony informacji niejawnych o klauzuli „tajne", wydane przez właściwe organy
wystawiające ww.świadectwo w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych lub odpowiednieświadectwa/uprawnienia wystawione przez
organy państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowęmiędzynarodowąo
wzajemnej ochronie informacji niejawnych.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający
wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencjęze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
nie korespondujących ze sobąpostanowieńodnoszącychślę, do wymogu posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych, Izba
uznała, iżodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako
spóźnione.
Powyższy zarzut i związane z nimżądanie, w sposób jaki zostały sformułowane w odwołaniu
dotycząw istocie jedynie punktu 13.5 siwz i wymagańtam określonych. W ramach
konstytuującego zarzut opisu naruszeńnie określono na czym miałaby polegać
niejednoznacznośćczy „niekorespondowanie” powyższej jednostki redakcyjnej z innymi
postanowieniami siwz. Tymczasem zarówno postanowienia kwestionowanego obecnie pkt
13.5 siwz, jak i zmodyfikowanego w dniu 09.11.2011 r. pkt IN.3 OPZ sąjednoznaczne i
wzajemnie niesprzeczne. Po prostu pierwsza ze wskazanych jednostek redakcyjnych
wymaga stosownegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od wykonawcy jużna
etapie podpisania umowy, a druga wskazuje na obowiązek posiadania takiegoświadectwa
przez wykonawcęi podwykonawców w chwili gdy dostęp do informacji niejawnych będą
uzyskiwać.
Wymaganie sformułowane w pkt 13.5 siwz pozostaje więc jasne i niezmienione od chwili
sporządzenia i przekazania wykonawcom specyfikacji i nie może zostaćzakwestionowane
przez wykonawców i zbadanie przez Izbęw ramachśrodków ochrony prawnej po upływie
terminów na ich wnoszenie. Tymczasem odwołanie wykonawcy w odniesieniu do wymaganiaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego de facto sprowadza sięwłaśnie do
zakwestionowania ww. postanowienia siwz.
Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Biorąc pod uwagęfakt, iżsiwz zawierająca kwestionowane postanowienie została
przekazana wykonawcom (w tym odwołującemu) w dniu 05.11.2011 r. niniejsze odwołanie
jako dotyczące w istocie obowiązujących od tamtego dnia postanowieńsiwz, jako wniesione
w dniu 10.11.2011 r., zostało wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
(także po terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp).
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Consortia, odwołanie niniejsze podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp jako dotyczące czynności wykonanej
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Według dyspozycji art. 186 ust. 2 w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiemże w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym przypadku, jak wynika z ustaleńIzby, zamawiający dokładnie wykonałżądania
odwołania Consortia dotyczące modyfikacji pkt IN.3 OPZ. Innych postanowieńsiwzżądania
w tym zakresie nie dotyczyły. Przepis wskazuje zgodnośćczynności zżądaniami zawartymi
w odwołaniu, a nie ich sensownośćczy koherentność(zgodność) z innymi postanowieniami
siwz. W przypadku gdy odwołujący nie zgadzał sięze skutkami, do których uwzględnienie
odwołania Consortia miało doprowadzić, winien wnieśćsprzeciw względem jego
uwzględnienia albo złożyćw stosownym terminie własne odwołanie, które obejmowałoby
wszystkie niewygodne dlańi niezgodne w jego ocenie z przepisami postanowienia siwz.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W związku z faktem, iżzgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby przez PWPW zostało
przekazane jedynie drogąfaksową, a nie jak stanowi powołany wyżej przepis w formie
pisemnej, Izba w związku z dyspozycjąart. 185 ust. 2 Pzp postanowiła nie uznawaćww.
wykonawcy za uczestnika przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
