rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2239/11
KIO 2239/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawcę: „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółka jawna, 41-800 Zabrze,
ul. Dąbrowskiego 2
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców
30
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawcę: „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółka jawna, 41-800 Zabrze,
ul. Dąbrowskiego 2
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców
30
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez odstąpienie od żądania od
wykonawców dokumentów wskazanych w pkt. 12) części „C” załącznika nr 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „PETEK I
WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółkę jawną z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach
na rzecz „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółki jawnej z siedzibą w
Sygn. akt KIO 2239/11
Zabrzu kwotę15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawępn. Dostawa klejów poliuretanowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych do oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 roku (nr sprawy 331103449).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_193-314886 z 7 października 2011 r., w tym dniu
Zamawiający zamieścił także ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na stojaku przy
wejściu do budynku Centrali KW S.A. Katowice oraz na swojej stronie internetowej – profilu
nabywcy (http://www.kwsa.pl/przetargi), na której udostępnił równieżod 7 października
2011 r. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
11.946.840,09 zł, co stanowi równowartość3.111.966,68 euro.
17 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółka
jawna z siedzibąw Zabrzu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
(zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień
s.i.w.z. (a także od czynności udzielenia wyjaśnieńtreści s.i.w.z.):
1. Postanowienia zamieszczonego w części „C” pkt 12 litera a) załącznika nr 1 do s.i.w.z. –
nakładającego na wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia obowiązek
przedłożenia wraz z ofertąwyników badań w zakresie wydzielania się szkodliwych
składników z klejów poliuretanowych podczas laboratoryjnych badań w warunkach
podwyższonych temperatur (min.33°C) w wilgotności powyżej 90% – potwierdzające
brak emisji szkodliwych składników z oferowanych klejów poliuretanowych.
2. Postanowienia zamieszczonego w części „C” pkt 12 litera b) załącznika nr 1 do s.i.w.z,
doprecyzowanego treściąwyjaśnieńz 14 października 2011 r. – nakładającego na
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia obowiązek przedłożenia wraz z
ofertąwyników badań w zakresie wydzielania się szkodliwych składników z próbki/ek
klejów poliuretanowych pobranych z kopalń, z miejsc zastosowania klejów w minionych
okresach (od kilku do kilkudziesięciu miesięcy) lub z próbek przechowywanych w
Sygn. akt KIO 2239/11
minionych okresach w Jednostce Badawczej podczas badań laboratoryjnych w
warunkach podwyższonych temperatur (min.33°C) i w wilgotności powyżej 90% –
potwierdzające
brak
emisji
szkodliwych
składników
z
oferowanych
klejów
poliuretanowych.
– Podczas gdy nie istniejąregulacje prawne, z których wynikałby obowiązek
przeprowadzania wskazanych badańprzez jednostki akredytowane jako badania
niezbędne do uzyskania certyfikatu, gdyżnie jest to badanie wymagane przy ubieganiu
sięo certyfikat uprawniający do stosowania kleju poliuretanowego w podziemnych
zakładach górniczych. Wymóg postawiony przez Zamawiającego w s.i.w.z. ogranicza
krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
– Dodatkowo nałożony wskutek doprecyzowania treści załącznika nr 1 do s.i.w.z.
obowiązek wykazania,że klej poliuretanowy przy spalaniu nie emituje szkodliwych
składników stanowiżądanie niemożliwe do spełnienia. Wymóg postawiony przez
Zamawiającego w s.i.w.z. ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania sięo
udzielenie zamówienia. Zamawiający ponadto nie dookreśla w s.i.w.z. poziom jakich
substancji szkodliwych należy wykazaćw wynikach badań, ani nie określa, w oparciu o
które normy badania takie miałyby byćprzeprowadzone zmuszając tym samym
potencjalnego wykonawcędo szukania akredytowanego laboratorium prowadzącego
nieokreślone badania.
3. Odwołujący zarzucił także doprecyzowanie treści części „C” pkt 12 litera a) i b)
załącznika nr 1 do s.i.w.z. w następstwie wniosku o wyjaśnienie s.i.w.z. złożonego trybie
art. 38 ust. 1 pzp, w sposób oraz w terminie ograniczającym dostęp do udziału w
postępowaniu, tj. poprzez wprowadzenie wskutek doprecyzowania s.i.w.z. wymagań,
których spełnienie przez wykonawców w tak krótkim okresie czasu nie jest możliwe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżprzez powyższe czynności naruszył
następujące przepisy ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez sformułowanie
postanowieńs.i.w.z. w sposób ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
2. Art. 25 ust. 1 w związku z art. 138c ust. 1 punkt 2 – poprzezżądanie od wykonawców
celem potwierdzenia spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, tj.
potwierdzenia
braku
emisji
szkodliwych
składników
z
oferowanych
klejów
poliuretanowych, przedłożenia oświadczeńi dokumentów w postaci wyników badańw
Sygn. akt KIO 2239/11
zakresie opisanym powyżej w sytuacji, gdy obowiązujące przepisy prawa nie przewidują
prawa Zamawiającego dożądania takich dokumentów,żadne z obowiązujących
przepisów prawa nie przewidująprowadzenia badańprzez jednostki akredytacyjne w
zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, nie istnieje praktyka w prowadzeniużądanych przez Zamawiającego badań, a ponadtożądanie przedstawienia wskazanych
dokumentów nie jest niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. Wskazaćrównieżnależy,że przy spalaniu klejów z uwagi na
ich chemiczny skład zawsze wydzielająsięsubstancje, które w warunkach podziemnych
mogąbyćszkodliwe, lecz tylko w warunkach ekstremalnych.
3. Art. 38 ust. 1 – poprzez naruszenie obowiązku niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na
wniosek wykonawcy o wyjaśnienie treści s.i.w.z., tj. poprzez udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących s.i.w.z. w terminie, który z przyczyn
technicznych uniemożliwia wykonawcom spełnienie wymagańoczekiwanych przez
Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia modyfikacji treści postanowieńs.i.w.z. zgodnie z treściąodwołania, w
sposób zapewniający wykonawcom możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
[Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców]
Postanowienia zamieszczone w części „C” pkt12. litera a) i b) załącznika nr 1 do s.i.w.z.
w istotny sposób ograniczająkrąg podmiotów uprawnionych do udziału w postępowaniu,
naruszając zasadękonkurencji i równego traktowania wykonawców przez nałożenie na
wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo udzielenie zamówienia publicznego
przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających,że z dostarczanego przez nich
kleju poliuretanowego nie wydzielająsięszkodliwe składniki, w tym przedstawienia wyników
przebadania próbek klejów. Tymczasem nie istniejąprzepisy prawa, które nakazywałyby
prowadzenie badańklejów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie, ani teżnormy
według których należałoby przeprowadzaćżądane przez Zamawiającego badania. Nie istnieje
równieżpraktyka prowadzenia przez jednostki badawcze badańoczekiwanych przez
Zamawiającego w celach innych niżewentualne zabezpieczenie próbek rozjemczych. Brak
jest równieżprzepisów, które obligowałyby jednostki badawcze do przechowywania próbek
klejów.
Nie jest równieżmożliwe pobranie w celu przebadania próbek klejów z kopalńz miejsc
Sygn. akt KIO 2239/11
ich zastosowania w minionych okresach, bowiem miejsca w kopalniach, w których stosowane
sąkleje poliuretanowe, po zakończeniu eksploatacji danejściany znikają(sązasypywane).
Jeśli podmiot zamierzający złożyćofertędostarczał do kopalńkleje poliuretanowe służące
jedynie do wklejania kotew drewnianych celem wzmacniania ociosu węglowego w przecince
zbrojeniowejściany i nie realizował dostaw innych klejów (jest to przypadek prawdopodobny i
jednocześnie pozwalający na wykazanie sięwystarczającym doświadczeniem wymaganym do
konkretnego zadania), przy jednoczesnym braku obowiązku przechowywania przez laboratoria
akredytowane próbek tych klejów, przekazanych im wcześniej w celu wykonania koniecznych
do uzyskania certyfikatu badań– nie mażadnych możliwości pozyskania próbki kleju po jego
zastosowaniu i zlecenia oczekiwanych przez Zamawiającego badań. Bez względu na to, czyściana jest eksploatowana „na zawał”, czy zroby sąpodsadzane, bez względu na to, czy
likwiduje sięwyrobiska korytarzowe nad i podścianączy nie, bez względu na sposób
przewietrzaniaściany – przecinka zawsze ulega bezpowrotnemu zniszczeniu i nie istniejążadne możliwości dotarcia do miejsc dawnego jej ociosu celem wyrwania stamtąd choćby
odrobiny spolimeryzowanego kleju użytego do wklejenia kotew drewnianych.
Wobec tegożądania Zamawiającego sąnadmierne, tym bardziej,że ma on możliwość
zweryfikowania spełniania przez oferentów warunków udziału w postępowaniu na podstawie
innych wymaganych w SIWZ dokumentów. Każdy bowiem podmiot ubiegający sięo
zamówienie zobowiązany jest zgodnie z treściąs.i.w.z. do wylegitymowania sięprzed
Zamawiającym (dołączeniem do oferty) właściwych wyników badań(poza wynikającymi z pkt.
12 lit. a) i b) oraz certyfikatu – potwierdzających spełnienie rygorystycznych wymagań
związanych ze stosowaniem przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych
zagrożonych wybuchem metanu.
[Nieuzasadnioneżądanie dokumentów]
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Szczegółowy wykaz dokumentów, jakich
Zamawiający możeżądaćod wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (zwane dalej w skrócie: „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów” lub „rozporządzeniem”).śądanie przez Zamawiającego
innych dokumentów niżwskazane w rozporządzeniu jest działaniem contra legem, z
wyjątkiem sytuacji, gdy postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia sektorowego, w którym
Sygn. akt KIO 2239/11
Zamawiający może bowiemżądaćod wykonawców równieżinnych dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – musząto byćjednak
wyłącznie dokumenty niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Dokumenty, które nie sąniezbędne nie mogąbyćżądane. W wyroku z 18 maja 2004 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-652/04), zachowującym aktualnośćw obowiązującym stanie prawnym
oraz mogącym znaleźćodpowiednie zastosowanie w odniesieniu do będącego przedmiotem
mniejszego odwołania stanu faktycznego, Zespół Arbitrów przy UZP stwierdził, iż: brak
wskazania konkretnej okoliczności świadczącej o konieczności posiadania certyfikatu ISO
dla zapewnienia oznaczonym produktom będącym przedmiotem dostawy określonych norm
lub specyfikacji technicznych jest przyczyną odmowy uznania racji Zamawiającego. W tej
mierze nie wystarczało samo powołanie się na przepis art. 132 ust. 1 PZP umożliwiający w
zamówieniach sektorowych żądanie przedstawienia także innych dokumentów niż określone
w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 PZP, lecz
niezbędnym jest wykazanie, że żądany dokument winien potwierdzać okoliczność ściśle
związaną z przedmiotem zamówienia. W przeciwnym razie doszłoby – jak to słusznie
stwierdził Odwołujący – do nieuzasadnionego mnożenia wymagań prowadzących do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
śądania Zamawiającego w zakresie dokumentów, o których mowa w części „C” pkt
12 lit. a) i b) załącznika nr 1 do s.i.w.z. sąnadmierne, w szczególności,że ich zrealizowanie
nie jest możliwe lub pociąga ze sobąduże trudności z powodów wcześniej już
podniesionych. Dodatkowo Zamawiający ma możliwośćzweryfikowania spełniania przez
oferentów jego wymagań, gdyżkażdy bowiem podmiot ubiegający sięo zamówienie
zobowiązany jest zgodnie z treściąs.i.w.z. do dołączenia do oferty m.in. certyfikatu
wydanego przez uprawniony podmiot, potwierdzającego,że oferowany przez wykonawcę
klej poliuretanowy spełnia rygorystyczne wymagania niezbędne dla bezpiecznego
stosowania go podziemnych wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu.
Zamawiający nałożył równieżna wykonawców w skutek doprecyzowania s.i.w.z.
obowiązek niemożliwy do zrealizowania, tj. wykazanie wżądanych dokumentach,że
podczas palenia sięz próbek kleju poliuretanowego nie wydzielająsięsubstancje szkodliwe.
Wskazaćnależy,że wśród obowiązkowych badań, których sprawozdania musząbyć
przedłożone certyfikatorowi jest badanie określające poziom substancji szkodliwych
wydzielających siępodczas poddania kleju oddziaływaniu wysokich temperatur. Próbkę
spala sięw temperaturze 500°C i podaje sięilości substancji szkodliwych wydzielanych
podczas tego procesu (m.in. chlorowodoru, tlenku węgla, metanu, anilin). Całośćbadania
Sygn. akt KIO 2239/11
wykonuje GIG według ustalonej procedury na dokładnie opisanej aparaturze. Celem tego
badania jest dostarczenie certyfikatorowi (a także właściwym służbom kopalni) informacji,
czy z zastosowanego kleju w przypadku pożaru (np. w zrobach, gdzie mogązalegać
pozostałości kleju) wydzieli sięjedynie bezpieczna ilośćokreślonych substancji szkodliwych.
W ramach badania porównuje sięwielkośćpalonej próbki, ilości wydzielonych substancji
oraz ilośći jakośćprzepływającego powietrza w aparaturze pomiarowej z ilościąfaktycznie
palonego w czasie ewentualnego pożaru kleju, biorąc pod uwagęparametry wentylacyjne
wyrobiska i wylicza się, czy jeśli odpowiednio proporcjonalny poziom substancji wydzieli się
w czasie ewentualnego pożaru, to czy ten poziom wydzielania zagrażał będzie ludziom
pracującym na dole. Wynika z tego,że zawsze podczas spalania poliuretanów wydzielająsię
określone substancje szkodliwe.
Kolejnym bezwzględnie koniecznym dokumentem do uzyskania certyfikatu na znak
bezpieczeństwa „B” jest opinia jednostki naukowo-badawczej dotycząca szkodliwości i
toksyczności kleju. GIG jako jednostkęwydającątakąopinie wskazujeŚląski Uniwersytet
Medyczny w Zabrzu. W wydanej przez zespół Pani doc. dr hab. J Opinii stwierdza się
jednoznacznie,że utwardzone kleje poliuretanowe (a o takie tu chodzi, gdyżZamawiający
oczekuje wyników otrzymanych z badania kilkunastomiesięcznych próbek kleju pobranych
np. ze starych zrobów) nie sąniebezpieczne dla ludzi w normalnych warunkach
występujących na dole kopalni. Jedynie w przypadkach ewentualnego pożaru kleje te
wydzielająwymienione wcześniej substancje szkodliwe. Dodaje jednak w swej Opinii,że
przestrzeganie opisanych w Instrukcji bezpiecznego stosowania zasad w stopniu
wystarczającym zabezpiecza ludzi, którzy mogliby znaleźćsięw strefie oddziaływania
wydzielanych substancji. Opinia ta wydawana jest na podstawie wyników badań
palnościowych kleju, w tym wcześniej opisanego badania wykonywanego przez GIG na
oznaczenie ilości wydzielanych substancji szkodliwych, a także kart charakterystyki
opracowanych zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie Dyrektywami UE (REACH).
Ponadto załącza sięAtest higieniczny wydany przez wskazanąprzez certyfikatom jednostkę
(np. PZH Warszawa) oraz wspomnianąwyżej Instrukcjębezpiecznego stosowania kleju.
Mając na uwadze powyższe stwierdzićnależy,że Zamawiający ma możliwość
zapoznania sięz wynikami dotyczącymi kwestii wydzielania sięsubstancji szkodliwych w
temperaturze 33°C, gdyżtakie badanie jest obligatoryjne w procesie certyfikacji.
[Naruszenie zasad udzielania wyjaśnieńdotyczących treści s.i.w.z.]
Z przepisu art. 38 ust. 1 pzp wynika, iżZamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnieńna pytania wykonawców niezwłocznie, co należy rozumiećudzielenie wyjaśnień
Sygn. akt KIO 2239/11
przez Zamawiającego w najkrótszym możliwym terminie pozwalającym mu na przygotowanie
i przekazanie odpowiedzi, tak aby wykonawcy jego wyjaśnienia mogli uwzględnićw swoich
ofertach.Świadome zwlekanie przez Zamawiającego z udzieleniem wyjaśnieńdotyczących
s.i.w.z., tak by wykonawcy mieli jak najmniej czasu na ich uwzględnienie w ofertach, należy
uznaćza działanie niedopuszczalne, w tym jako działanie naruszające zasadękonkurencji.
Bez wątpienia ostatecznie wpływa ono bowiem na liczbępodmiotów uczestniczących w
postępowaniu. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. 10
października 2011 r., a Zamawiający udzielił mu odpowiedzi 14 października 2011 r.
Zważywszy na przedmiot zapytań, tj. wystąpienie o doprecyzowanie warunków
przeprowadzania badańklejów, mając na uwadze czasochłonnośćprocesu badawczego –
Zamawiający powinien był udzielićwyjaśnieńw takim terminie, by wykonawcy mieli szansę
uczynienia zadośćpostawionym przez niego warunkom.
17 października 2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o wniesionym odwołaniu wraz z kopiąodwołania, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także przekazał drogąelektronicznąkopię
odwołania i wezwanie wykonawcy, który ujawnił swoje zainteresowanie postępowaniem.
Skład orzekający Izby ustalił, iżdo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, z tymże Odwołujący wniósł o wykreślenie zaskarżonych postanowieńs.i.w.z.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
Sygn. akt KIO 2239/11
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżjest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, który ma prawo złożyćw nim ofertę. Jednocześnie
ustalona przez Zamawiającego treśćs.i.w.z., wobec której wniósł odwołanie, naraża go na
szkodęz powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśoparła sięna:
ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z pismem z 13 października 2011 r. dotyczącym
udzielenia wyjaśnieńi zmiany jej treści, a także na protokole postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a
także dowody złożone przez Strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 25 ust. 1 i art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp przez zażądane dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie wykazał w toku
postępowania odwoławczego, iżdokumenty, które wskazał w załączniku nr 1 do s.i.w.z. w
części „C” pkt 12 lit. a) i b) sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania. W
szczególności Zamawiający nie wskazał koniecznościżądania odrębnych wyników badańw
zakresie wydzielania sięszkodliwych składników z klejów poliuretanowych (w tym pobranych
z miejsc zastosowania w minionych okresach) podczas badańlaboratoryjnych w
temperaturze minimum 33°C i w wilgotności powyżej 90% jako dokumentów
Sygn. akt KIO 2239/11
potwierdzających spełnianie przez oferowane kleje poliuretanowe wymagańokreślonych w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. Na wstępie skład orzekający Izby zauważa, iżw aktualnym stanie
prawnym brzmienie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp, odmiennie niżbrzmienie dawnego
art. 132 ust. 1 pzp, wskazuje, iżzamawiający sektorowy możeżądaćinnych dokumentów,
niżwynikające z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jedynie na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu, to jest warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Wobec tego punktem odniesienia dla oceny możliwości zażądania dokumentów na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego sektorowego jest kryterium ich niezbędności dla
prowadzonego postępowania wynikające z art. 25 ust. 1 pzp.
Na pytanie wykonawcy: czy istnieją regulacje, które wymagają przeprowadzenia
badań w zakresie wydzielania się szkodliwych składników z klejów poliuretanowych podczas
laboratoryjnych badań akurat przy wilgotności powyżej 90%? Jeśli tak, prosimy o ich
wskazanie – Zamawiający wskazał i przytoczył § 7 ust. 1 pkt. 3 oraz § 29 ust. 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169, z późn.
zm.). Zgodnie z przepisem § 7 ust. 1 pkt 3 Kierownik ruchu zakładu górniczego jest
odpowiedzialny za właściwy oraz zgodny z przeznaczeniem dobór maszyn, urządzeń,
materiałów, wyrobów z tworzyw sztucznych oraz środków strzałowych i sprzętu strzałowego,
tak aby nie stwarzały zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska.
Natomiast według przepisu § 29 ust. 1 w zakładzie górniczym stosuje się maszyny,
urządzenia, materiały, wyroby z tworzyw sztucznych oraz środki strzałowe i sprzęt strzałowy,
które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu oraz w odrębnych przepisach, a
także zostały oznaczone znakiem zgodności CE lub odpowiednim znakiem dopuszczenia lub
zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych i środowiskowych w
miejscu ich zastosowania. Pytany na rozprawie o konkretnąpodstawęmaterialnoprawnądlażądania spornych wyników badańZamawiający doprecyzował, iżupatruje jej w uprawnieniu
kierownika ruchu górniczego, jako ponoszącego odpowiedzialnośćbezpieczeństwo i zdrowie
osób pracujących pod ziemią, do doboru dla zapewnienia tego bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia klejów poliuretanowych odpowiednio do panujących w miejscu ich stosowania
warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych, to jest temperatury 33°C i wilgotności
powyżej 90%. Dopytywany o wskazanie konkretnych przepisów tego rozporządzenia lub
innych aktów prawnych określających wymagania dla klejów poliuretanowych stosowanych
Sygn. akt KIO 2239/11
w podziemnych zakładach górniczych – Zamawiający ostatecznie zajął stanowisko, iżnie ma
takich przepisów, podtrzymując, iżwystarczającym jest uprawnienie dożądania produktów
adekwatnych do panujących w kopalni warunków górniczo-geologicznych.
Skład orzekający Izby zważył w pierwszej kolejności, iżZamawiający błędnie upatruje
w przywoływanych przez siebie przepisach rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy w podziemnych zakładach górniczych podstawy dlażądania dokumentów
objętych zarzutami odwołania. Z pewnościąnie wynika to z przepisu art. § 7 ust. 1 pkt. 3,
który wskazuje jedynie kto jest odpowiedzialny za zapewnienie pod ziemiąbezpiecznych dla
osób iśrodowiska warunków w aspekcie stosowanego sprzętu, wyrobów i materiałów. Nie
stanowi równieżwystarczającej legitymacji dożądania spornych wyników badań
sformułowanie zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych i środowiskowych w miejscu ich zastosowania zamieszczone pod koniec § 29 ust. 1 tego
rozporządzenia. Z całości sformułowania tego przepisu wynika bowiem, iżw kopalniach
należy stosowaćmateriały (a także maszyny, urządzenia, wyroby z tworzyw sztucznych),
które spełniająjednocześnie dwa warunki: po pierwsze – odpowiadająwymaganiom
sprecyzowanym w przepisach tego rozporządzenia lub innych aktów prawnych, (a także) po
drugie – zostały oznaczone znakiem zgodności CE lub odpowiednim znakiem dopuszczenia
lub (co najmniej) zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych panujących w miejscu ich przeznaczenia. A zatem kompetencja do ich
doboru adekwatnie do warunków panujących w kopalni stanowi alternatywędla znaku
dopuszczenia i znaku zgodności CE, a nie dla wymagańokreślonych w przepisach.
Tymczasem Zamawiający nie był w stanie podaćżadnych przepisów precyzujących
wymagania dla klejów poliuretanowych stosowanych w górnictwie, choćjest profesjonalistą
w tej dziedzinie.
Dalej skład orzekający Izby zważył, iżzgodnie z przepisem art. 111 ust. 1 ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 228,
poz. 1947, z późn. zm.) w zakładach górniczych stosuje się wyroby: 1) spełniające
wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych przepisach; 2) dopuszczone
do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8. W tym ostatnim
przepisie została zawarta delegacja do wydania rozporządzenia wykonawczego dla Rady
Ministrów, która przy jego wydaniu miała kierowaćsięprzede wszystkim potrzebą
zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania wyrobów w warunkach zagrożeń występujących
w ruchu zakładów górniczych. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r.
Sygn. akt KIO 2239/11
w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U. Nr 99, poz.
1003, z późn. zm) określono, po pierwsze – wyroby, których stosowanie w zakładach
górniczych wymaga, ze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania
w warunkach zagrożeńwystępujących w ruchu zakładów górniczych, wydania decyzji o
dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych (zwanej w skrócie
„dopuszczeniem”) – wymienione w załączniku nr 1 do rozporządzenia, po drugie –
wymagania techniczne dla tych wyrobów, o których mowa w pkt 1 – sprecyzowane w
załączniku nr 2 do rozporządzenia. Zamawiający na rozprawie potwierdził, iżkleje
poliuretanowe nie sąwyrobem, który podlega dopuszczeniu z uwagi na potrzebę
zapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach zagrożeńwystępujących w
funkcjonującej kopalni.
Po trzecie, skład orzekający Izby wziął pod uwagę, iżZamawiający w załączniku nr
2a do s.i.w.z. w części „C” zażądał, nie licząc dokumentów objętych zarzutami odwołania, 10
innych typów dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy jego
wymagań: po pierwsze – oświadczenia o spełnieniu wymagańprawnych i parametrów
techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia, po drugie – oświadczenia, iż
oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie
wprowadzania na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
warunkach istniejących zagrożeń, po trzecie – certyfikat wyrobu i certyfikat pojemnika,
uprawniające do oznaczania ich znakiem bezpieczeństwa „B” – wydanych przez jednostkę
certyfikującą, potwierdzające,że można je stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych, po czwarte – dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagańdotyczących
parametrów rezystancji i gromadzenia ładunku elektrycznego określonych w normie PN-EN
13463-1:2010 (zmierzone zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002) dla pojemników, powłok
pojemników i samego kleju, po piąte – karty charakterystyki preparatu chemicznego
(komponentów do wytwarzania kleju), po szóste – aktualnego atestu higienicznego, po
siódme – instrukcji stosowania, wytwarzania kleju, przechowywania, transportu
komponentów dla wytworzenia kleju oraz w zakresieśrodków ochrony osobistej
pracowników
zatrudnionych
przy
stosowaniu
wyrobu,
po
ósme
–
dokumentu
potwierdzającego trudnopalnośćkleju – czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund, po
dziewiąte – oceny toksyczności i szkodliwości – opinii medycznej o warunkach bezpiecznego
stosowania (oddziaływanie na zdrowie), po dziesiąte – dokumentów potwierdzających,że
wytwarzanie i stosowanie w kopalniach klejów poliuretanowych nie zakłóca wskazań
systemu monitoringu gazowego. W szczególności wobec zażądania przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2239/11
certyfikatu uprawniającego do oznaczania kleju znakiem bezpieczeństwa „B”, a zatem
dokumentu pochodzącego od niezależnej jednostki potwierdzającej możliwośćjego
bezpiecznego stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, trudno uznaćżądane
przez Zamawiającego dodatkowo wyniki badańza niezbędne dla stwierdzenia,że oferowane
kleje nie stwarzajązagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób orazśrodowiska, a także,
iżsąodpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych – w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Z przykładowego certyfikatu wystawionego przez
Główny Instytut Górnictwa wynika, iżcertyfikat na znak „B” wystawiony przez tęjednostkę
certyfikującąuwzględnia m.in. postanowienia Prawa geologicznego i górniczego oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy, a więc
równieżrozporządzenia wskazywanego przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko Odwołującego, iżzakres potwierdzenia wymagańodnośnie przedmiotu
zamówienia wynikający z tych wszystkich dokumentów jest wystarczający na potrzeby
prowadzonego postępowania.
Skład orzekający Izby uznał równieżza uzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez bezpodstawne ograniczenie konkurencji oraz
nierówne traktowanie wykonawców przez zażądanie wyników badań, którymi mogą
dysponowaćjedynie ci spośród wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo udzielenie
zamówienia, którzy wcześniej dostarczali Zamawiającemu kleje poliuretanowe. Ponieważ
badanie klejów poliuretanowych w temperaturze co najmniej 33° C (ale de facto nie wyższej
niżtaka, w której dochodzi do wydzielania sięjakichkolwiek substancji szkodliwych dla
zdrowia) i wilgotności powyżej 90% stanowi jego specyficzne wymaganie, które nie wynika
bezpośrednio zżadnych przepisów czy norm odniesienia – zażądanie wyników takich badań
może uniemożliwiaćdostęp do zamówienia innym wykonawcom, w szczególności nowym na
rynku. Jest to szczególnie jaskrawe w przypadku wyników badańtzw. starzeniowych, które
wymusza uprzednie dostarczanie klejów do kopalńi to przez dłuższy okres czasu. Złożone
na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty zawierające sprawozdania z badań
potwierdzająjedynie, iżw ogóle możliwe jest przeprowadzenie takich badańnażyczenie
klienta, który wie czego siędomagać, gdyżmetoda badawcza według metodyki
Laboratorium, oparta na metodzie headspace w temperaturze do 33°C, nie odwołuje siędożadnych norm, a nawet nie wynika wprost z postanowieńlit. a) i b) pkt. 12 części „C”
załącznika nr 1 do s.i.w.z. Na brak obiektywizacjiżądania Zamawiającego wskazuje
okoliczność, iżprzedstawiciel tej samej instytucji (Główny Instytut Górnictwa), w której
wykonane zostały te badania w 2007 i 2010 r., po przedstawieniu tych konkretnie
Sygn. akt KIO 2239/11
postanowieńs.i.w.z. 17 października 2011 r. oświadczyła, iżnie posiada akredytacji na
badanie wydzielania się szkodliwych substancji z materiałów niemetalowych w zakresie
temperatur min. 33°C przy wilgotności powyżej 90%. Na marginesie należy zauważyć, iżz
tego pisma pośrednio wynika równieżzbędnośćprowadzenia badańdodatkowożądanych
przez Zamawiającego, gdyżdla konkretnego kleju poddanego procesowi rozkładu
termicznego w temperaturze 500° C wskazano, iżubytek masy kleju rozpoczyna się w
temperaturze 57,7 °C i do tej temperatury nie wydzielają się żadne substancje.
Izba nie dopatrzyła sięnatomiast zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 1 pzp, gdyżudzielenie 14 października 2011 r.,
odpowiedzi na pytanie zadane 10 października 2011 r. nie może byćuznane za naruszające
wymaganie niezwłocznego, to jest bez zbędnej zwłoki udzielenia odpowiedzi, w
szczególności nie naruszyłożadnego z terminów maksymalnych wynikających z pkt. 1)-3)
tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego w
powyżej wskazanym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 25 ust. 1,
art. 138 c ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 – może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 5 ust. 2 pkt 1 i §
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego. Nie
uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez odstąpienie od żądania od
wykonawców dokumentów wskazanych w pkt. 12) części „C” załącznika nr 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „PETEK I
WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółkę jawną z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach
na rzecz „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółki jawnej z siedzibą w
Sygn. akt KIO 2239/11
Zabrzu kwotę15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawępn. Dostawa klejów poliuretanowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach
górniczych do oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 roku (nr sprawy 331103449).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_193-314886 z 7 października 2011 r., w tym dniu
Zamawiający zamieścił także ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na stojaku przy
wejściu do budynku Centrali KW S.A. Katowice oraz na swojej stronie internetowej – profilu
nabywcy (http://www.kwsa.pl/przetargi), na której udostępnił równieżod 7 października
2011 r. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
11.946.840,09 zł, co stanowi równowartość3.111.966,68 euro.
17 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) „PETEK I WSPÓLNICY, Adam Korbel” spółka
jawna z siedzibąw Zabrzu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
(zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień
s.i.w.z. (a także od czynności udzielenia wyjaśnieńtreści s.i.w.z.):
1. Postanowienia zamieszczonego w części „C” pkt 12 litera a) załącznika nr 1 do s.i.w.z. –
nakładającego na wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia obowiązek
przedłożenia wraz z ofertąwyników badań w zakresie wydzielania się szkodliwych
składników z klejów poliuretanowych podczas laboratoryjnych badań w warunkach
podwyższonych temperatur (min.33°C) w wilgotności powyżej 90% – potwierdzające
brak emisji szkodliwych składników z oferowanych klejów poliuretanowych.
2. Postanowienia zamieszczonego w części „C” pkt 12 litera b) załącznika nr 1 do s.i.w.z,
doprecyzowanego treściąwyjaśnieńz 14 października 2011 r. – nakładającego na
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia obowiązek przedłożenia wraz z
ofertąwyników badań w zakresie wydzielania się szkodliwych składników z próbki/ek
klejów poliuretanowych pobranych z kopalń, z miejsc zastosowania klejów w minionych
okresach (od kilku do kilkudziesięciu miesięcy) lub z próbek przechowywanych w
Sygn. akt KIO 2239/11
minionych okresach w Jednostce Badawczej podczas badań laboratoryjnych w
warunkach podwyższonych temperatur (min.33°C) i w wilgotności powyżej 90% –
potwierdzające
brak
emisji
szkodliwych
składników
z
oferowanych
klejów
poliuretanowych.
– Podczas gdy nie istniejąregulacje prawne, z których wynikałby obowiązek
przeprowadzania wskazanych badańprzez jednostki akredytowane jako badania
niezbędne do uzyskania certyfikatu, gdyżnie jest to badanie wymagane przy ubieganiu
sięo certyfikat uprawniający do stosowania kleju poliuretanowego w podziemnych
zakładach górniczych. Wymóg postawiony przez Zamawiającego w s.i.w.z. ogranicza
krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
– Dodatkowo nałożony wskutek doprecyzowania treści załącznika nr 1 do s.i.w.z.
obowiązek wykazania,że klej poliuretanowy przy spalaniu nie emituje szkodliwych
składników stanowiżądanie niemożliwe do spełnienia. Wymóg postawiony przez
Zamawiającego w s.i.w.z. ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania sięo
udzielenie zamówienia. Zamawiający ponadto nie dookreśla w s.i.w.z. poziom jakich
substancji szkodliwych należy wykazaćw wynikach badań, ani nie określa, w oparciu o
które normy badania takie miałyby byćprzeprowadzone zmuszając tym samym
potencjalnego wykonawcędo szukania akredytowanego laboratorium prowadzącego
nieokreślone badania.
3. Odwołujący zarzucił także doprecyzowanie treści części „C” pkt 12 litera a) i b)
załącznika nr 1 do s.i.w.z. w następstwie wniosku o wyjaśnienie s.i.w.z. złożonego trybie
art. 38 ust. 1 pzp, w sposób oraz w terminie ograniczającym dostęp do udziału w
postępowaniu, tj. poprzez wprowadzenie wskutek doprecyzowania s.i.w.z. wymagań,
których spełnienie przez wykonawców w tak krótkim okresie czasu nie jest możliwe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżprzez powyższe czynności naruszył
następujące przepisy ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez sformułowanie
postanowieńs.i.w.z. w sposób ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
2. Art. 25 ust. 1 w związku z art. 138c ust. 1 punkt 2 – poprzezżądanie od wykonawców
celem potwierdzenia spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, tj.
potwierdzenia
braku
emisji
szkodliwych
składników
z
oferowanych
klejów
poliuretanowych, przedłożenia oświadczeńi dokumentów w postaci wyników badańw
Sygn. akt KIO 2239/11
zakresie opisanym powyżej w sytuacji, gdy obowiązujące przepisy prawa nie przewidują
prawa Zamawiającego dożądania takich dokumentów,żadne z obowiązujących
przepisów prawa nie przewidująprowadzenia badańprzez jednostki akredytacyjne w
zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, nie istnieje praktyka w prowadzeniużądanych przez Zamawiającego badań, a ponadtożądanie przedstawienia wskazanych
dokumentów nie jest niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. Wskazaćrównieżnależy,że przy spalaniu klejów z uwagi na
ich chemiczny skład zawsze wydzielająsięsubstancje, które w warunkach podziemnych
mogąbyćszkodliwe, lecz tylko w warunkach ekstremalnych.
3. Art. 38 ust. 1 – poprzez naruszenie obowiązku niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na
wniosek wykonawcy o wyjaśnienie treści s.i.w.z., tj. poprzez udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących s.i.w.z. w terminie, który z przyczyn
technicznych uniemożliwia wykonawcom spełnienie wymagańoczekiwanych przez
Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia modyfikacji treści postanowieńs.i.w.z. zgodnie z treściąodwołania, w
sposób zapewniający wykonawcom możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
[Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców]
Postanowienia zamieszczone w części „C” pkt12. litera a) i b) załącznika nr 1 do s.i.w.z.
w istotny sposób ograniczająkrąg podmiotów uprawnionych do udziału w postępowaniu,
naruszając zasadękonkurencji i równego traktowania wykonawców przez nałożenie na
wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo udzielenie zamówienia publicznego
przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających,że z dostarczanego przez nich
kleju poliuretanowego nie wydzielająsięszkodliwe składniki, w tym przedstawienia wyników
przebadania próbek klejów. Tymczasem nie istniejąprzepisy prawa, które nakazywałyby
prowadzenie badańklejów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie, ani teżnormy
według których należałoby przeprowadzaćżądane przez Zamawiającego badania. Nie istnieje
równieżpraktyka prowadzenia przez jednostki badawcze badańoczekiwanych przez
Zamawiającego w celach innych niżewentualne zabezpieczenie próbek rozjemczych. Brak
jest równieżprzepisów, które obligowałyby jednostki badawcze do przechowywania próbek
klejów.
Nie jest równieżmożliwe pobranie w celu przebadania próbek klejów z kopalńz miejsc
Sygn. akt KIO 2239/11
ich zastosowania w minionych okresach, bowiem miejsca w kopalniach, w których stosowane
sąkleje poliuretanowe, po zakończeniu eksploatacji danejściany znikają(sązasypywane).
Jeśli podmiot zamierzający złożyćofertędostarczał do kopalńkleje poliuretanowe służące
jedynie do wklejania kotew drewnianych celem wzmacniania ociosu węglowego w przecince
zbrojeniowejściany i nie realizował dostaw innych klejów (jest to przypadek prawdopodobny i
jednocześnie pozwalający na wykazanie sięwystarczającym doświadczeniem wymaganym do
konkretnego zadania), przy jednoczesnym braku obowiązku przechowywania przez laboratoria
akredytowane próbek tych klejów, przekazanych im wcześniej w celu wykonania koniecznych
do uzyskania certyfikatu badań– nie mażadnych możliwości pozyskania próbki kleju po jego
zastosowaniu i zlecenia oczekiwanych przez Zamawiającego badań. Bez względu na to, czyściana jest eksploatowana „na zawał”, czy zroby sąpodsadzane, bez względu na to, czy
likwiduje sięwyrobiska korytarzowe nad i podścianączy nie, bez względu na sposób
przewietrzaniaściany – przecinka zawsze ulega bezpowrotnemu zniszczeniu i nie istniejążadne możliwości dotarcia do miejsc dawnego jej ociosu celem wyrwania stamtąd choćby
odrobiny spolimeryzowanego kleju użytego do wklejenia kotew drewnianych.
Wobec tegożądania Zamawiającego sąnadmierne, tym bardziej,że ma on możliwość
zweryfikowania spełniania przez oferentów warunków udziału w postępowaniu na podstawie
innych wymaganych w SIWZ dokumentów. Każdy bowiem podmiot ubiegający sięo
zamówienie zobowiązany jest zgodnie z treściąs.i.w.z. do wylegitymowania sięprzed
Zamawiającym (dołączeniem do oferty) właściwych wyników badań(poza wynikającymi z pkt.
12 lit. a) i b) oraz certyfikatu – potwierdzających spełnienie rygorystycznych wymagań
związanych ze stosowaniem przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych
zagrożonych wybuchem metanu.
[Nieuzasadnioneżądanie dokumentów]
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Szczegółowy wykaz dokumentów, jakich
Zamawiający możeżądaćod wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (zwane dalej w skrócie: „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów” lub „rozporządzeniem”).śądanie przez Zamawiającego
innych dokumentów niżwskazane w rozporządzeniu jest działaniem contra legem, z
wyjątkiem sytuacji, gdy postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia sektorowego, w którym
Sygn. akt KIO 2239/11
Zamawiający może bowiemżądaćod wykonawców równieżinnych dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – musząto byćjednak
wyłącznie dokumenty niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Dokumenty, które nie sąniezbędne nie mogąbyćżądane. W wyroku z 18 maja 2004 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-652/04), zachowującym aktualnośćw obowiązującym stanie prawnym
oraz mogącym znaleźćodpowiednie zastosowanie w odniesieniu do będącego przedmiotem
mniejszego odwołania stanu faktycznego, Zespół Arbitrów przy UZP stwierdził, iż: brak
wskazania konkretnej okoliczności świadczącej o konieczności posiadania certyfikatu ISO
dla zapewnienia oznaczonym produktom będącym przedmiotem dostawy określonych norm
lub specyfikacji technicznych jest przyczyną odmowy uznania racji Zamawiającego. W tej
mierze nie wystarczało samo powołanie się na przepis art. 132 ust. 1 PZP umożliwiający w
zamówieniach sektorowych żądanie przedstawienia także innych dokumentów niż określone
w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 PZP, lecz
niezbędnym jest wykazanie, że żądany dokument winien potwierdzać okoliczność ściśle
związaną z przedmiotem zamówienia. W przeciwnym razie doszłoby – jak to słusznie
stwierdził Odwołujący – do nieuzasadnionego mnożenia wymagań prowadzących do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
śądania Zamawiającego w zakresie dokumentów, o których mowa w części „C” pkt
12 lit. a) i b) załącznika nr 1 do s.i.w.z. sąnadmierne, w szczególności,że ich zrealizowanie
nie jest możliwe lub pociąga ze sobąduże trudności z powodów wcześniej już
podniesionych. Dodatkowo Zamawiający ma możliwośćzweryfikowania spełniania przez
oferentów jego wymagań, gdyżkażdy bowiem podmiot ubiegający sięo zamówienie
zobowiązany jest zgodnie z treściąs.i.w.z. do dołączenia do oferty m.in. certyfikatu
wydanego przez uprawniony podmiot, potwierdzającego,że oferowany przez wykonawcę
klej poliuretanowy spełnia rygorystyczne wymagania niezbędne dla bezpiecznego
stosowania go podziemnych wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu.
Zamawiający nałożył równieżna wykonawców w skutek doprecyzowania s.i.w.z.
obowiązek niemożliwy do zrealizowania, tj. wykazanie wżądanych dokumentach,że
podczas palenia sięz próbek kleju poliuretanowego nie wydzielająsięsubstancje szkodliwe.
Wskazaćnależy,że wśród obowiązkowych badań, których sprawozdania musząbyć
przedłożone certyfikatorowi jest badanie określające poziom substancji szkodliwych
wydzielających siępodczas poddania kleju oddziaływaniu wysokich temperatur. Próbkę
spala sięw temperaturze 500°C i podaje sięilości substancji szkodliwych wydzielanych
podczas tego procesu (m.in. chlorowodoru, tlenku węgla, metanu, anilin). Całośćbadania
Sygn. akt KIO 2239/11
wykonuje GIG według ustalonej procedury na dokładnie opisanej aparaturze. Celem tego
badania jest dostarczenie certyfikatorowi (a także właściwym służbom kopalni) informacji,
czy z zastosowanego kleju w przypadku pożaru (np. w zrobach, gdzie mogązalegać
pozostałości kleju) wydzieli sięjedynie bezpieczna ilośćokreślonych substancji szkodliwych.
W ramach badania porównuje sięwielkośćpalonej próbki, ilości wydzielonych substancji
oraz ilośći jakośćprzepływającego powietrza w aparaturze pomiarowej z ilościąfaktycznie
palonego w czasie ewentualnego pożaru kleju, biorąc pod uwagęparametry wentylacyjne
wyrobiska i wylicza się, czy jeśli odpowiednio proporcjonalny poziom substancji wydzieli się
w czasie ewentualnego pożaru, to czy ten poziom wydzielania zagrażał będzie ludziom
pracującym na dole. Wynika z tego,że zawsze podczas spalania poliuretanów wydzielająsię
określone substancje szkodliwe.
Kolejnym bezwzględnie koniecznym dokumentem do uzyskania certyfikatu na znak
bezpieczeństwa „B” jest opinia jednostki naukowo-badawczej dotycząca szkodliwości i
toksyczności kleju. GIG jako jednostkęwydającątakąopinie wskazujeŚląski Uniwersytet
Medyczny w Zabrzu. W wydanej przez zespół Pani doc. dr hab. J Opinii stwierdza się
jednoznacznie,że utwardzone kleje poliuretanowe (a o takie tu chodzi, gdyżZamawiający
oczekuje wyników otrzymanych z badania kilkunastomiesięcznych próbek kleju pobranych
np. ze starych zrobów) nie sąniebezpieczne dla ludzi w normalnych warunkach
występujących na dole kopalni. Jedynie w przypadkach ewentualnego pożaru kleje te
wydzielająwymienione wcześniej substancje szkodliwe. Dodaje jednak w swej Opinii,że
przestrzeganie opisanych w Instrukcji bezpiecznego stosowania zasad w stopniu
wystarczającym zabezpiecza ludzi, którzy mogliby znaleźćsięw strefie oddziaływania
wydzielanych substancji. Opinia ta wydawana jest na podstawie wyników badań
palnościowych kleju, w tym wcześniej opisanego badania wykonywanego przez GIG na
oznaczenie ilości wydzielanych substancji szkodliwych, a także kart charakterystyki
opracowanych zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie Dyrektywami UE (REACH).
Ponadto załącza sięAtest higieniczny wydany przez wskazanąprzez certyfikatom jednostkę
(np. PZH Warszawa) oraz wspomnianąwyżej Instrukcjębezpiecznego stosowania kleju.
Mając na uwadze powyższe stwierdzićnależy,że Zamawiający ma możliwość
zapoznania sięz wynikami dotyczącymi kwestii wydzielania sięsubstancji szkodliwych w
temperaturze 33°C, gdyżtakie badanie jest obligatoryjne w procesie certyfikacji.
[Naruszenie zasad udzielania wyjaśnieńdotyczących treści s.i.w.z.]
Z przepisu art. 38 ust. 1 pzp wynika, iżZamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnieńna pytania wykonawców niezwłocznie, co należy rozumiećudzielenie wyjaśnień
Sygn. akt KIO 2239/11
przez Zamawiającego w najkrótszym możliwym terminie pozwalającym mu na przygotowanie
i przekazanie odpowiedzi, tak aby wykonawcy jego wyjaśnienia mogli uwzględnićw swoich
ofertach.Świadome zwlekanie przez Zamawiającego z udzieleniem wyjaśnieńdotyczących
s.i.w.z., tak by wykonawcy mieli jak najmniej czasu na ich uwzględnienie w ofertach, należy
uznaćza działanie niedopuszczalne, w tym jako działanie naruszające zasadękonkurencji.
Bez wątpienia ostatecznie wpływa ono bowiem na liczbępodmiotów uczestniczących w
postępowaniu. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. 10
października 2011 r., a Zamawiający udzielił mu odpowiedzi 14 października 2011 r.
Zważywszy na przedmiot zapytań, tj. wystąpienie o doprecyzowanie warunków
przeprowadzania badańklejów, mając na uwadze czasochłonnośćprocesu badawczego –
Zamawiający powinien był udzielićwyjaśnieńw takim terminie, by wykonawcy mieli szansę
uczynienia zadośćpostawionym przez niego warunkom.
17 października 2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o wniesionym odwołaniu wraz z kopiąodwołania, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także przekazał drogąelektronicznąkopię
odwołania i wezwanie wykonawcy, który ujawnił swoje zainteresowanie postępowaniem.
Skład orzekający Izby ustalił, iżdo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, z tymże Odwołujący wniósł o wykreślenie zaskarżonych postanowieńs.i.w.z.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
Sygn. akt KIO 2239/11
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżjest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, który ma prawo złożyćw nim ofertę. Jednocześnie
ustalona przez Zamawiającego treśćs.i.w.z., wobec której wniósł odwołanie, naraża go na
szkodęz powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśoparła sięna:
ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z pismem z 13 października 2011 r. dotyczącym
udzielenia wyjaśnieńi zmiany jej treści, a także na protokole postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole, a
także dowody złożone przez Strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 25 ust. 1 i art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp przez zażądane dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie wykazał w toku
postępowania odwoławczego, iżdokumenty, które wskazał w załączniku nr 1 do s.i.w.z. w
części „C” pkt 12 lit. a) i b) sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania. W
szczególności Zamawiający nie wskazał koniecznościżądania odrębnych wyników badańw
zakresie wydzielania sięszkodliwych składników z klejów poliuretanowych (w tym pobranych
z miejsc zastosowania w minionych okresach) podczas badańlaboratoryjnych w
temperaturze minimum 33°C i w wilgotności powyżej 90% jako dokumentów
Sygn. akt KIO 2239/11
potwierdzających spełnianie przez oferowane kleje poliuretanowe wymagańokreślonych w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. Na wstępie skład orzekający Izby zauważa, iżw aktualnym stanie
prawnym brzmienie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp, odmiennie niżbrzmienie dawnego
art. 132 ust. 1 pzp, wskazuje, iżzamawiający sektorowy możeżądaćinnych dokumentów,
niżwynikające z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jedynie na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu, to jest warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Wobec tego punktem odniesienia dla oceny możliwości zażądania dokumentów na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego sektorowego jest kryterium ich niezbędności dla
prowadzonego postępowania wynikające z art. 25 ust. 1 pzp.
Na pytanie wykonawcy: czy istnieją regulacje, które wymagają przeprowadzenia
badań w zakresie wydzielania się szkodliwych składników z klejów poliuretanowych podczas
laboratoryjnych badań akurat przy wilgotności powyżej 90%? Jeśli tak, prosimy o ich
wskazanie – Zamawiający wskazał i przytoczył § 7 ust. 1 pkt. 3 oraz § 29 ust. 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169, z późn.
zm.). Zgodnie z przepisem § 7 ust. 1 pkt 3 Kierownik ruchu zakładu górniczego jest
odpowiedzialny za właściwy oraz zgodny z przeznaczeniem dobór maszyn, urządzeń,
materiałów, wyrobów z tworzyw sztucznych oraz środków strzałowych i sprzętu strzałowego,
tak aby nie stwarzały zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska.
Natomiast według przepisu § 29 ust. 1 w zakładzie górniczym stosuje się maszyny,
urządzenia, materiały, wyroby z tworzyw sztucznych oraz środki strzałowe i sprzęt strzałowy,
które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu oraz w odrębnych przepisach, a
także zostały oznaczone znakiem zgodności CE lub odpowiednim znakiem dopuszczenia lub
zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych i środowiskowych w
miejscu ich zastosowania. Pytany na rozprawie o konkretnąpodstawęmaterialnoprawnądlażądania spornych wyników badańZamawiający doprecyzował, iżupatruje jej w uprawnieniu
kierownika ruchu górniczego, jako ponoszącego odpowiedzialnośćbezpieczeństwo i zdrowie
osób pracujących pod ziemią, do doboru dla zapewnienia tego bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia klejów poliuretanowych odpowiednio do panujących w miejscu ich stosowania
warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych, to jest temperatury 33°C i wilgotności
powyżej 90%. Dopytywany o wskazanie konkretnych przepisów tego rozporządzenia lub
innych aktów prawnych określających wymagania dla klejów poliuretanowych stosowanych
Sygn. akt KIO 2239/11
w podziemnych zakładach górniczych – Zamawiający ostatecznie zajął stanowisko, iżnie ma
takich przepisów, podtrzymując, iżwystarczającym jest uprawnienie dożądania produktów
adekwatnych do panujących w kopalni warunków górniczo-geologicznych.
Skład orzekający Izby zważył w pierwszej kolejności, iżZamawiający błędnie upatruje
w przywoływanych przez siebie przepisach rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy w podziemnych zakładach górniczych podstawy dlażądania dokumentów
objętych zarzutami odwołania. Z pewnościąnie wynika to z przepisu art. § 7 ust. 1 pkt. 3,
który wskazuje jedynie kto jest odpowiedzialny za zapewnienie pod ziemiąbezpiecznych dla
osób iśrodowiska warunków w aspekcie stosowanego sprzętu, wyrobów i materiałów. Nie
stanowi równieżwystarczającej legitymacji dożądania spornych wyników badań
sformułowanie zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych i środowiskowych w miejscu ich zastosowania zamieszczone pod koniec § 29 ust. 1 tego
rozporządzenia. Z całości sformułowania tego przepisu wynika bowiem, iżw kopalniach
należy stosowaćmateriały (a także maszyny, urządzenia, wyroby z tworzyw sztucznych),
które spełniająjednocześnie dwa warunki: po pierwsze – odpowiadająwymaganiom
sprecyzowanym w przepisach tego rozporządzenia lub innych aktów prawnych, (a także) po
drugie – zostały oznaczone znakiem zgodności CE lub odpowiednim znakiem dopuszczenia
lub (co najmniej) zostały odpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych panujących w miejscu ich przeznaczenia. A zatem kompetencja do ich
doboru adekwatnie do warunków panujących w kopalni stanowi alternatywędla znaku
dopuszczenia i znaku zgodności CE, a nie dla wymagańokreślonych w przepisach.
Tymczasem Zamawiający nie był w stanie podaćżadnych przepisów precyzujących
wymagania dla klejów poliuretanowych stosowanych w górnictwie, choćjest profesjonalistą
w tej dziedzinie.
Dalej skład orzekający Izby zważył, iżzgodnie z przepisem art. 111 ust. 1 ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 228,
poz. 1947, z późn. zm.) w zakładach górniczych stosuje się wyroby: 1) spełniające
wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych przepisach; 2) dopuszczone
do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8. W tym ostatnim
przepisie została zawarta delegacja do wydania rozporządzenia wykonawczego dla Rady
Ministrów, która przy jego wydaniu miała kierowaćsięprzede wszystkim potrzebą
zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania wyrobów w warunkach zagrożeń występujących
w ruchu zakładów górniczych. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r.
Sygn. akt KIO 2239/11
w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U. Nr 99, poz.
1003, z późn. zm) określono, po pierwsze – wyroby, których stosowanie w zakładach
górniczych wymaga, ze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania
w warunkach zagrożeńwystępujących w ruchu zakładów górniczych, wydania decyzji o
dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych (zwanej w skrócie
„dopuszczeniem”) – wymienione w załączniku nr 1 do rozporządzenia, po drugie –
wymagania techniczne dla tych wyrobów, o których mowa w pkt 1 – sprecyzowane w
załączniku nr 2 do rozporządzenia. Zamawiający na rozprawie potwierdził, iżkleje
poliuretanowe nie sąwyrobem, który podlega dopuszczeniu z uwagi na potrzebę
zapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach zagrożeńwystępujących w
funkcjonującej kopalni.
Po trzecie, skład orzekający Izby wziął pod uwagę, iżZamawiający w załączniku nr
2a do s.i.w.z. w części „C” zażądał, nie licząc dokumentów objętych zarzutami odwołania, 10
innych typów dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy jego
wymagań: po pierwsze – oświadczenia o spełnieniu wymagańprawnych i parametrów
techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia, po drugie – oświadczenia, iż
oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie
wprowadzania na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
warunkach istniejących zagrożeń, po trzecie – certyfikat wyrobu i certyfikat pojemnika,
uprawniające do oznaczania ich znakiem bezpieczeństwa „B” – wydanych przez jednostkę
certyfikującą, potwierdzające,że można je stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych, po czwarte – dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagańdotyczących
parametrów rezystancji i gromadzenia ładunku elektrycznego określonych w normie PN-EN
13463-1:2010 (zmierzone zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002) dla pojemników, powłok
pojemników i samego kleju, po piąte – karty charakterystyki preparatu chemicznego
(komponentów do wytwarzania kleju), po szóste – aktualnego atestu higienicznego, po
siódme – instrukcji stosowania, wytwarzania kleju, przechowywania, transportu
komponentów dla wytworzenia kleju oraz w zakresieśrodków ochrony osobistej
pracowników
zatrudnionych
przy
stosowaniu
wyrobu,
po
ósme
–
dokumentu
potwierdzającego trudnopalnośćkleju – czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund, po
dziewiąte – oceny toksyczności i szkodliwości – opinii medycznej o warunkach bezpiecznego
stosowania (oddziaływanie na zdrowie), po dziesiąte – dokumentów potwierdzających,że
wytwarzanie i stosowanie w kopalniach klejów poliuretanowych nie zakłóca wskazań
systemu monitoringu gazowego. W szczególności wobec zażądania przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2239/11
certyfikatu uprawniającego do oznaczania kleju znakiem bezpieczeństwa „B”, a zatem
dokumentu pochodzącego od niezależnej jednostki potwierdzającej możliwośćjego
bezpiecznego stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, trudno uznaćżądane
przez Zamawiającego dodatkowo wyniki badańza niezbędne dla stwierdzenia,że oferowane
kleje nie stwarzajązagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób orazśrodowiska, a także,
iżsąodpowiednio dobrane do warunków górniczo-geologicznych iśrodowiskowych – w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Z przykładowego certyfikatu wystawionego przez
Główny Instytut Górnictwa wynika, iżcertyfikat na znak „B” wystawiony przez tęjednostkę
certyfikującąuwzględnia m.in. postanowienia Prawa geologicznego i górniczego oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy, a więc
równieżrozporządzenia wskazywanego przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko Odwołującego, iżzakres potwierdzenia wymagańodnośnie przedmiotu
zamówienia wynikający z tych wszystkich dokumentów jest wystarczający na potrzeby
prowadzonego postępowania.
Skład orzekający Izby uznał równieżza uzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez bezpodstawne ograniczenie konkurencji oraz
nierówne traktowanie wykonawców przez zażądanie wyników badań, którymi mogą
dysponowaćjedynie ci spośród wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo udzielenie
zamówienia, którzy wcześniej dostarczali Zamawiającemu kleje poliuretanowe. Ponieważ
badanie klejów poliuretanowych w temperaturze co najmniej 33° C (ale de facto nie wyższej
niżtaka, w której dochodzi do wydzielania sięjakichkolwiek substancji szkodliwych dla
zdrowia) i wilgotności powyżej 90% stanowi jego specyficzne wymaganie, które nie wynika
bezpośrednio zżadnych przepisów czy norm odniesienia – zażądanie wyników takich badań
może uniemożliwiaćdostęp do zamówienia innym wykonawcom, w szczególności nowym na
rynku. Jest to szczególnie jaskrawe w przypadku wyników badańtzw. starzeniowych, które
wymusza uprzednie dostarczanie klejów do kopalńi to przez dłuższy okres czasu. Złożone
na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty zawierające sprawozdania z badań
potwierdzająjedynie, iżw ogóle możliwe jest przeprowadzenie takich badańnażyczenie
klienta, który wie czego siędomagać, gdyżmetoda badawcza według metodyki
Laboratorium, oparta na metodzie headspace w temperaturze do 33°C, nie odwołuje siędożadnych norm, a nawet nie wynika wprost z postanowieńlit. a) i b) pkt. 12 części „C”
załącznika nr 1 do s.i.w.z. Na brak obiektywizacjiżądania Zamawiającego wskazuje
okoliczność, iżprzedstawiciel tej samej instytucji (Główny Instytut Górnictwa), w której
wykonane zostały te badania w 2007 i 2010 r., po przedstawieniu tych konkretnie
Sygn. akt KIO 2239/11
postanowieńs.i.w.z. 17 października 2011 r. oświadczyła, iżnie posiada akredytacji na
badanie wydzielania się szkodliwych substancji z materiałów niemetalowych w zakresie
temperatur min. 33°C przy wilgotności powyżej 90%. Na marginesie należy zauważyć, iżz
tego pisma pośrednio wynika równieżzbędnośćprowadzenia badańdodatkowożądanych
przez Zamawiającego, gdyżdla konkretnego kleju poddanego procesowi rozkładu
termicznego w temperaturze 500° C wskazano, iżubytek masy kleju rozpoczyna się w
temperaturze 57,7 °C i do tej temperatury nie wydzielają się żadne substancje.
Izba nie dopatrzyła sięnatomiast zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 38 ust. 1 pzp, gdyżudzielenie 14 października 2011 r.,
odpowiedzi na pytanie zadane 10 października 2011 r. nie może byćuznane za naruszające
wymaganie niezwłocznego, to jest bez zbędnej zwłoki udzielenia odpowiedzi, w
szczególności nie naruszyłożadnego z terminów maksymalnych wynikających z pkt. 1)-3)
tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego w
powyżej wskazanym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 25 ust. 1,
art. 138 c ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 – może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 5 ust. 2 pkt 1 i §
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego. Nie
uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
