rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/2043/11
KIO/2043/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 września 2011 r. przez RE-BAU Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, Biuro Zamówień
Publicznych, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113 Kraków
przy udziale wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 22 września 2011 r. przez RE-BAU Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, Biuro Zamówień
Publicznych, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113 Kraków
przy udziale wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża RE-BAU Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150
Kraków i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez RE-BAU Sp.
z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2043/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński, Ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wyłonienie
Generalnego Wykonawcy wykonania robót budowlano-montażowych związanych z
realizacją budowy obiektu Małopolskiego Centrum Biotechnologii, zlokalizowanego na
terenie Kampusu 600-lecia Odnowienia Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 kwietnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 76-124295.
RE-Bau Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 22 września 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku
ponownej oceny ofert (dokonanej w związku z wykonaniem wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1788/11) – oferty wykonawcy
Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Budimex S.A. za najkorzystniejszą, gdy
tymczasem wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania,
- art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, b) wykonanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z postępowania
o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny
i badania ofert z pominięciem oferty Budimex S.A. a także o: d) zwrot kosztów postępowania
na rzecz Odwołującego.
W dniu 12 września 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęRE-Bau Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków. W uzasadnieniu
faktycznym Odwołujący wskazał,że wykonawca Budimex S. A. nie spełnił warunków udziału,
t.j. nie wykazał sięwskaźnikiem bieżącej płynności finansowej nie niższym niż1,1 jak
równieżpodważał prawidłowośćreprezentacji podmiotu certyfikującego SGS Polska S. z o.o.
(w zakresie przedłożonych certyfikatów z dnia 15 lipca 2010 r. o nr PL10/0021 oraz PL
11/0020).
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 23 września 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 26 września 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 5) Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków:
Ppkt 5 – Wykonawca musi znajdowaćsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej
na realizacjęzamówienia, dlatego teżmusi wykazać:
5.1 wskaźnik bieżącej płynności finansowej za ostatni rok obrotowy, t.j. za rok 2010 r., a w
przypadku gdy okres działalności jest krótszy, to w tym okresie, który nie jest niższy od 1,1.
Pkt 2 – Wykonawca musi posiadaćwiedzęi doświadczenie pozwalające na realizację
zamówienia, dlatego teżmusi wykazać, w formie załączonego do oferty wykazu robót i
oświadczenia, potwierdzonego referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich
odbiorców,że w ciągu ostatnich pięciu lat, a w przypadku gdy, okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania
ofert, wykonał, t.j. zrealizował:
Ppkt 2.1 dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie budynków wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi o ich łącznej wartości nie mniejszej niż
30.000.000,00 zł brutto oraz ich łącznej kubaturze nie mniejszej niż15.000,00 m
3
, w tym co
najmniej:
2.1.1 jednego budynku, który uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości.
W pkt 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania” Zamawiającyżądał m. in.:
Ppkt 1.2 wykazu zrealizowanych przez wykonawcęrobót wraz z oświadczeniem i
dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i o ich
prawidłowym ukończeniu,
Ppkt 1.4 sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżz opiniąodpowiednio o
badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające obroty oraz
zobowiązania i należności za rok 2010 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to za ten okres.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. z powodu niespełnienia warunku wykazania się
wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej za ostatni rok obrotowy (za rok 2010 r.) w
wysokości 1,1.
Okolicznościąbezspornąstanowi treśćpostanowieńspecyfikacji, według których
powyższy wskaźnik miał wynosić1,1. Strony sporu nie zakwestionowały równieżfaktu,że
Zamawiający nie określił sposobu obliczania wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
Ponadto Izba ustaliła,że wykonawca Budimex S. A. w swojej ofercie złożył
oświadczenie,że wskaźnik bieżącej płynności finansowej za rok 2010 r. wyniósł 1,53 a
sposób jego wyliczenia dokonano następująco:
Aktywa bieżące (2.570.896.000 zł)/pasywa bieżące (1.678.864.000 zł) = 1,53.
Izba ustaliła równieżże na stronie 83 oferty wykonawcy Budimex S. A. wskazano
wskaźnik płynności za 2010 r. – 0,84.
Powyższe było równieżprzedmiotem wyjaśnieńudzielonych przez Budimex S. A.
pismem z dnia 26 lipca 2011 r.
Biorąc pod rozwagęcałokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iżsposób liczenia wskaźnika bieżącej
płynności finansowej przyjęty przez Przystępującego jest niewłaściwy w świetle zapisów
specyfikacji, gdyż literatura przedmiotu czołowych znawców tematu analizy finansowej
wskazuje bowiem, że prawidłową formułą obliczania przedmiotowego wskaźnika jest formuła
(zastosowana przez wszystkie inne firmy występujące w przetargu) i w powyższej formule
zobowiązania bieżące jednoznacznie zawierają w mianowniku nie tylko zobowiązania
krótkoterminowe, lecz również m. in. krótkoterminowe rozliczenia międzyokresowe.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego,
ż
e w obrocie używane są co najmniej
trzy wzory na wyliczenie wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
Pierwszy sposób zaprezentowany przez Odwołującego przedstawia sięw
następujący sposób:
CR=Ab/Zb
CR (Current Ratio) wskaźnik bieżącej płynności finansowej
Ab – aktywa bieżące
Zb – zobowiązania bieżące
Zatem sposób przyjęty przez Odwołującego obejmuje w mianowniku nie tylko
zobowiązania krótkoterminowe, ale równieżrozliczenia międzyokresowe.
Drugi ze sposobów obliczania wskaźnika płynności finansowej przyjęty przez
Przystępującego obejmuje wyłącznie zobowiązania krótkoterminowe, trzeci zaśoprócz
zobowiązańkrótkoterminowych i rozliczeńmiędzyokresowych obejmuje równieżrezerwy na
zobowiązania krótkoterminowe.
Nie
kwestionując
sposobu
obliczania
wskaźnika
płynności
finansowej
zaprezentowanego przez Odwołującego i faktu, iżpowyższy sposób jest akceptowany przez
autorytety naukowe należy stwierdzić,że niniejszy sposób liczenia, nie jest jedynym
sposobem obliczania tego wskaźnika, co równieżnie zostało zakwestionowane przez strony.
Izba wzięła pod rozwagęwyjaśnienia Zamawiającego, wskazującego iż zasadnicze
znaczenie, dla rozstrzygnięcia kwestii wskaźnika bieżącej płynności finansowej ma ta
okoliczność, że Zamawiający nie określił wiążącego wzoru na jego obliczenie.
Odwołujący reprezentował stanowisko,że wskazany przez niego sposób liczenia jest
właściwy i powinien zostaćprzyjęty przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Izby takie stanowisko wświetle braku jakichkolwiek wytycznych w specyfikacji jest
niezasadne i prowadziłoby do przyjęcia jako właściwej kalkulacji przedstawionej przez
jednego z wykonawców, co w konsekwencji prowadziłoby do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że skoro inni
wykonawcy zastosowali sposób liczenia wskaźnika bieżącej płynności finansowej wskazany
przez Odwołującego to oczywistym jest,że powyższy wzór jest dla Zamawiającego i innych
wykonawców wiążący. Przyjęcie takiego rozumowania prowadziłoby równieżdo zmiany
zapisów specyfikacji na etapie składania ofert.
Izba podziela pogląd niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie,że Zamawiający nie
może
obarczać
wykonawców
uczestniczących
w
postępowaniu
negatywnymi
konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
czym mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Należy pamiętać,że wszelkie
niejasności należy interpretowaćna korzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu,
ponieważto Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie warunków udziału w
postępowaniu. Wymagania Zamawiającego dotyczące postawionych warunków udziału w
postępowaniu powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać
wymagania wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie
Zamawiającego, opierającego ocenęoferty o domniemane wymagania prowadzićmoże do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Skoro zatem Zamawiający nie określił wiążącego wzoru na obliczenie wskaźnika
bieżącej płynności finansowej i nie zawarł w niejżadnych wytycznych w tym zakresie, w
następstwie nie może wyciągaćnegatywnych konsekwencji wobec wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe sprowadza siędo uznania przez Izbęniniejszego zarzutu za niezasadny wświetle przytoczonej argumentacji.
Odnosząc siędo drugiego z zarzutów w zakresie nieprawidłowej reprezentacji
podmiotu certyfikującego SGS Polska Sp. z o.o. Izba uznała powyższy zarzut równieżza
chybiony.
Izba ustaliła,że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 2 – Wykonawca musi posiadaćwiedzęi doświadczenie pozwalające na realizację
zamówienia, dlatego teżmusi wykazać, w formie załączonego do oferty wykazu robót i
oświadczenia, potwierdzonego referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich
odbiorców,że w ciągu ostatnich pięciu lat, a w przypadku gdy, okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania
ofert, wykonał, t.j. zrealizował:
Ppkt 2.1 dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie budynków wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi o ich łącznej wartości nie mniejszej niż
30.000.000,00 zł brutto oraz ich łącznej kubaturze nie mniejszej niż15.000,00 m
3
, w tym co
najmniej:
1.1.1 jednego budynku, który uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości.
Ppkt 1.2 wykazu zrealizowanych przez wykonawcęrobót wraz z oświadczeniem i
dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i o ich
prawidłowym ukończeniu,
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2011 r. i 26 lipca 2011 r.
wyzywał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw zakresie powyższego warunku. Na powyższe
wezwania wykonawca Budimex S. A. udzielał Zamawiającemu odpowiedzi (22 i 29 lipiec
2011 r.).
Nie ulega wątpliwości,że wświetle postanowieńspecyfikacji nie wymagano wprost
przedłożenia jakichkolwiek certyfikatów jakości, należało jednak wykazaćsięrobotą
budowlano-montażowąpolegającąmi. in. na budowie budynku, który to uzyskał stosowny
certyfikat jakości. Wykonawca miał przedłożyćstosowne dokumenty potwierdzające
wykonanie roboty budowlanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ponadto niezależnie od powyższego, należy zgodzićsięże złożone przez Budimex S. A.
certyfikaty sąoświadczeniem wiedzy i dlatego teżbrak jest wymogu obowiązującego dla
oświadczeńwoli, aby ten dokument został podpisany przez osobęupoważnionądo
reprezentacji podmiotu w imieniu którego został wystawiony (analogicznie wyrok KIO z dnia
13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1127/11). Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju
dokumentów wynika z wewnętrznych uregulowańjednostki, co zostało wykazane w piśmie z
dnia 29 lipca 2011 r. oświadczeniem,że Pan Adam Sarnaszek (Dyrektor Branży Certyfikacji
System & Servicess Certification) jest osobąupoważnionądo autoryzacji złożonego
dokumentu.
Zatem wświetle powyższego należało uznać,że argumentacja Odwołującego jest
niezasadna i powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznańświadka jak również
dowodu z opinii biegłego z zakresu sprawozdawczości i analizy finansowej, na okoliczność
sposobu obliczania przedmiotowego wskaźnika przez firmy w branży budowlanej, w tym
wykonawcy Budimex S. A. na potrzeby prowadzonej przez nich działalności, uznając iż
wskazane we wniosku dowodowym okoliczności sąbezsporne i zostały wykazane w
postępowaniu innymi dowodami, zaśwnioskowane przez stronędowody zostały powołane
wyłącznie dla zwłoki.
Przypomnienia wymaga, iżzgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby zgłoszenie wniosków dowodowych może zostaćocenione jako
zmierzające do zwłoki, gdy teza dowodowa jest nieistotna dla rozstrzygnięcia lub
proponowanyśrodek jest nieprzydatny do jej udowodnienia, zaśkoniecznośćpowołania
biegłego powinna wynikaćz okoliczności konkretnej sprawy, a nie z samego niezadowolenia
strony. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 1999 r., sygn. akt I PKN 316/99,
OSNP 2001/5/151).
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest ocena czy wświetle zapisów specyfikacji
wykonawca Budimex S. A. spełnił warunki udziału w postępowaniu, bezspornym jest
jednocześnie sposób liczenia przez ww. wykonawcęwskaźnika bieżącej płynności
finansowej.
Wświetle powyższego, Izba uznała, iżzgromadzony materiał dowodowy jest
wystarczający dla stwierdzenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, zaśwnioskowane przez Odwołującego dowody zostały powołany
wyłącznie dla zwłoki.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża RE-BAU Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150
Kraków i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez RE-BAU Sp.
z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2043/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński, Ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wyłonienie
Generalnego Wykonawcy wykonania robót budowlano-montażowych związanych z
realizacją budowy obiektu Małopolskiego Centrum Biotechnologii, zlokalizowanego na
terenie Kampusu 600-lecia Odnowienia Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 kwietnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 76-124295.
RE-Bau Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 22 września 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku
ponownej oceny ofert (dokonanej w związku z wykonaniem wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1788/11) – oferty wykonawcy
Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Budimex S.A. za najkorzystniejszą, gdy
tymczasem wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania,
- art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, b) wykonanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z postępowania
o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny
i badania ofert z pominięciem oferty Budimex S.A. a także o: d) zwrot kosztów postępowania
na rzecz Odwołującego.
W dniu 12 września 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęRE-Bau Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków. W uzasadnieniu
faktycznym Odwołujący wskazał,że wykonawca Budimex S. A. nie spełnił warunków udziału,
t.j. nie wykazał sięwskaźnikiem bieżącej płynności finansowej nie niższym niż1,1 jak
równieżpodważał prawidłowośćreprezentacji podmiotu certyfikującego SGS Polska S. z o.o.
(w zakresie przedłożonych certyfikatów z dnia 15 lipca 2010 r. o nr PL10/0021 oraz PL
11/0020).
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 23 września 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 26 września 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 5) Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków:
Ppkt 5 – Wykonawca musi znajdowaćsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej
na realizacjęzamówienia, dlatego teżmusi wykazać:
5.1 wskaźnik bieżącej płynności finansowej za ostatni rok obrotowy, t.j. za rok 2010 r., a w
przypadku gdy okres działalności jest krótszy, to w tym okresie, który nie jest niższy od 1,1.
Pkt 2 – Wykonawca musi posiadaćwiedzęi doświadczenie pozwalające na realizację
zamówienia, dlatego teżmusi wykazać, w formie załączonego do oferty wykazu robót i
oświadczenia, potwierdzonego referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich
odbiorców,że w ciągu ostatnich pięciu lat, a w przypadku gdy, okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania
ofert, wykonał, t.j. zrealizował:
Ppkt 2.1 dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie budynków wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi o ich łącznej wartości nie mniejszej niż
30.000.000,00 zł brutto oraz ich łącznej kubaturze nie mniejszej niż15.000,00 m
3
, w tym co
najmniej:
2.1.1 jednego budynku, który uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości.
W pkt 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania” Zamawiającyżądał m. in.:
Ppkt 1.2 wykazu zrealizowanych przez wykonawcęrobót wraz z oświadczeniem i
dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i o ich
prawidłowym ukończeniu,
Ppkt 1.4 sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, równieżz opiniąodpowiednio o
badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające obroty oraz
zobowiązania i należności za rok 2010 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to za ten okres.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. z powodu niespełnienia warunku wykazania się
wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej za ostatni rok obrotowy (za rok 2010 r.) w
wysokości 1,1.
Okolicznościąbezspornąstanowi treśćpostanowieńspecyfikacji, według których
powyższy wskaźnik miał wynosić1,1. Strony sporu nie zakwestionowały równieżfaktu,że
Zamawiający nie określił sposobu obliczania wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
Ponadto Izba ustaliła,że wykonawca Budimex S. A. w swojej ofercie złożył
oświadczenie,że wskaźnik bieżącej płynności finansowej za rok 2010 r. wyniósł 1,53 a
sposób jego wyliczenia dokonano następująco:
Aktywa bieżące (2.570.896.000 zł)/pasywa bieżące (1.678.864.000 zł) = 1,53.
Izba ustaliła równieżże na stronie 83 oferty wykonawcy Budimex S. A. wskazano
wskaźnik płynności za 2010 r. – 0,84.
Powyższe było równieżprzedmiotem wyjaśnieńudzielonych przez Budimex S. A.
pismem z dnia 26 lipca 2011 r.
Biorąc pod rozwagęcałokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iżsposób liczenia wskaźnika bieżącej
płynności finansowej przyjęty przez Przystępującego jest niewłaściwy w świetle zapisów
specyfikacji, gdyż literatura przedmiotu czołowych znawców tematu analizy finansowej
wskazuje bowiem, że prawidłową formułą obliczania przedmiotowego wskaźnika jest formuła
(zastosowana przez wszystkie inne firmy występujące w przetargu) i w powyższej formule
zobowiązania bieżące jednoznacznie zawierają w mianowniku nie tylko zobowiązania
krótkoterminowe, lecz również m. in. krótkoterminowe rozliczenia międzyokresowe.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego,
ż
e w obrocie używane są co najmniej
trzy wzory na wyliczenie wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
Pierwszy sposób zaprezentowany przez Odwołującego przedstawia sięw
następujący sposób:
CR=Ab/Zb
CR (Current Ratio) wskaźnik bieżącej płynności finansowej
Ab – aktywa bieżące
Zb – zobowiązania bieżące
Zatem sposób przyjęty przez Odwołującego obejmuje w mianowniku nie tylko
zobowiązania krótkoterminowe, ale równieżrozliczenia międzyokresowe.
Drugi ze sposobów obliczania wskaźnika płynności finansowej przyjęty przez
Przystępującego obejmuje wyłącznie zobowiązania krótkoterminowe, trzeci zaśoprócz
zobowiązańkrótkoterminowych i rozliczeńmiędzyokresowych obejmuje równieżrezerwy na
zobowiązania krótkoterminowe.
Nie
kwestionując
sposobu
obliczania
wskaźnika
płynności
finansowej
zaprezentowanego przez Odwołującego i faktu, iżpowyższy sposób jest akceptowany przez
autorytety naukowe należy stwierdzić,że niniejszy sposób liczenia, nie jest jedynym
sposobem obliczania tego wskaźnika, co równieżnie zostało zakwestionowane przez strony.
Izba wzięła pod rozwagęwyjaśnienia Zamawiającego, wskazującego iż zasadnicze
znaczenie, dla rozstrzygnięcia kwestii wskaźnika bieżącej płynności finansowej ma ta
okoliczność, że Zamawiający nie określił wiążącego wzoru na jego obliczenie.
Odwołujący reprezentował stanowisko,że wskazany przez niego sposób liczenia jest
właściwy i powinien zostaćprzyjęty przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Izby takie stanowisko wświetle braku jakichkolwiek wytycznych w specyfikacji jest
niezasadne i prowadziłoby do przyjęcia jako właściwej kalkulacji przedstawionej przez
jednego z wykonawców, co w konsekwencji prowadziłoby do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że skoro inni
wykonawcy zastosowali sposób liczenia wskaźnika bieżącej płynności finansowej wskazany
przez Odwołującego to oczywistym jest,że powyższy wzór jest dla Zamawiającego i innych
wykonawców wiążący. Przyjęcie takiego rozumowania prowadziłoby równieżdo zmiany
zapisów specyfikacji na etapie składania ofert.
Izba podziela pogląd niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie,że Zamawiający nie
może
obarczać
wykonawców
uczestniczących
w
postępowaniu
negatywnymi
konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
czym mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Należy pamiętać,że wszelkie
niejasności należy interpretowaćna korzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu,
ponieważto Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie warunków udziału w
postępowaniu. Wymagania Zamawiającego dotyczące postawionych warunków udziału w
postępowaniu powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać
wymagania wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie
Zamawiającego, opierającego ocenęoferty o domniemane wymagania prowadzićmoże do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Skoro zatem Zamawiający nie określił wiążącego wzoru na obliczenie wskaźnika
bieżącej płynności finansowej i nie zawarł w niejżadnych wytycznych w tym zakresie, w
następstwie nie może wyciągaćnegatywnych konsekwencji wobec wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe sprowadza siędo uznania przez Izbęniniejszego zarzutu za niezasadny wświetle przytoczonej argumentacji.
Odnosząc siędo drugiego z zarzutów w zakresie nieprawidłowej reprezentacji
podmiotu certyfikującego SGS Polska Sp. z o.o. Izba uznała powyższy zarzut równieżza
chybiony.
Izba ustaliła,że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 2 – Wykonawca musi posiadaćwiedzęi doświadczenie pozwalające na realizację
zamówienia, dlatego teżmusi wykazać, w formie załączonego do oferty wykazu robót i
oświadczenia, potwierdzonego referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich
odbiorców,że w ciągu ostatnich pięciu lat, a w przypadku gdy, okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania
ofert, wykonał, t.j. zrealizował:
Ppkt 2.1 dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie budynków wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi o ich łącznej wartości nie mniejszej niż
30.000.000,00 zł brutto oraz ich łącznej kubaturze nie mniejszej niż15.000,00 m
3
, w tym co
najmniej:
1.1.1 jednego budynku, który uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości.
Ppkt 1.2 wykazu zrealizowanych przez wykonawcęrobót wraz z oświadczeniem i
dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i o ich
prawidłowym ukończeniu,
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2011 r. i 26 lipca 2011 r.
wyzywał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw zakresie powyższego warunku. Na powyższe
wezwania wykonawca Budimex S. A. udzielał Zamawiającemu odpowiedzi (22 i 29 lipiec
2011 r.).
Nie ulega wątpliwości,że wświetle postanowieńspecyfikacji nie wymagano wprost
przedłożenia jakichkolwiek certyfikatów jakości, należało jednak wykazaćsięrobotą
budowlano-montażowąpolegającąmi. in. na budowie budynku, który to uzyskał stosowny
certyfikat jakości. Wykonawca miał przedłożyćstosowne dokumenty potwierdzające
wykonanie roboty budowlanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ponadto niezależnie od powyższego, należy zgodzićsięże złożone przez Budimex S. A.
certyfikaty sąoświadczeniem wiedzy i dlatego teżbrak jest wymogu obowiązującego dla
oświadczeńwoli, aby ten dokument został podpisany przez osobęupoważnionądo
reprezentacji podmiotu w imieniu którego został wystawiony (analogicznie wyrok KIO z dnia
13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1127/11). Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju
dokumentów wynika z wewnętrznych uregulowańjednostki, co zostało wykazane w piśmie z
dnia 29 lipca 2011 r. oświadczeniem,że Pan Adam Sarnaszek (Dyrektor Branży Certyfikacji
System & Servicess Certification) jest osobąupoważnionądo autoryzacji złożonego
dokumentu.
Zatem wświetle powyższego należało uznać,że argumentacja Odwołującego jest
niezasadna i powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznańświadka jak również
dowodu z opinii biegłego z zakresu sprawozdawczości i analizy finansowej, na okoliczność
sposobu obliczania przedmiotowego wskaźnika przez firmy w branży budowlanej, w tym
wykonawcy Budimex S. A. na potrzeby prowadzonej przez nich działalności, uznając iż
wskazane we wniosku dowodowym okoliczności sąbezsporne i zostały wykazane w
postępowaniu innymi dowodami, zaśwnioskowane przez stronędowody zostały powołane
wyłącznie dla zwłoki.
Przypomnienia wymaga, iżzgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby zgłoszenie wniosków dowodowych może zostaćocenione jako
zmierzające do zwłoki, gdy teza dowodowa jest nieistotna dla rozstrzygnięcia lub
proponowanyśrodek jest nieprzydatny do jej udowodnienia, zaśkoniecznośćpowołania
biegłego powinna wynikaćz okoliczności konkretnej sprawy, a nie z samego niezadowolenia
strony. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 1999 r., sygn. akt I PKN 316/99,
OSNP 2001/5/151).
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest ocena czy wświetle zapisów specyfikacji
wykonawca Budimex S. A. spełnił warunki udziału w postępowaniu, bezspornym jest
jednocześnie sposób liczenia przez ww. wykonawcęwskaźnika bieżącej płynności
finansowej.
Wświetle powyższego, Izba uznała, iżzgromadzony materiał dowodowy jest
wystarczający dla stwierdzenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, zaśwnioskowane przez Odwołującego dowody zostały powołany
wyłącznie dla zwłoki.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
