rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1881/11
KIO 1881/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Scott Wilson
Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o.
Oddział w Polsce, Basingstoke, ul. Alencon Link, Scott House RG 217PP działającą
przez URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce, ul. Rejtana 17, 01-512
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska
6, 85-950 Bydgoszcz w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie Kontraktami
p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Scott Wilson
Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o.
Oddział w Polsce, Basingstoke, ul. Alencon Link, Scott House RG 217PP działającą
przez URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce, ul. Rejtana 17, 01-512
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska
6, 85-950 Bydgoszcz w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie Kontraktami
p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV
Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa, jak również nakazuje
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset trzydzieści cztery złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławcząoraz opłaty
skarbowej od złożonych pełnomocnictw.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1881/11
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie
Kontraktami p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 15.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 113-187358.
W dniu 22.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 01.09.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwołanie od
następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1)
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Sp.
z o.o., jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania i wskutek tego nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
2)
wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Sp. z o.o.
Tym samym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 24 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iżPan Andrzej F., zaproponowany do pełnienia funkcji Inspektora
Nadzoru robót mostowych brał udział jako Inspektor robót mostowych (tj. na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót
mostowych), w realizacji zadania: „Zarządzanie i nadzór nad budowąautostrady A-4 na
odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja
zakończona - doprowadzony przy udziale osoby do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia
(FIDIC)", a zadanie to zostało doprowadzone, przy udziale Pana F., co najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót - mimo iżZamawiający był do
dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów ustawy, co stanowi również
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV z postępowania pomimo niewykazania przez Konsorcjum MGGP i
DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iżzadanie: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty, długość22
km, wartośćrobót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009r.), 357 mln PLN netto,
FIDIC, Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia", zostało doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale (na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń) Pani Elżbiety
Ch., zaproponowanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. Rozliczeń- mimo iżZamawiający
był do dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów Ustawy; co stanowi
równieżnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania pomimo niewykazania przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4) ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a wskutek tego nie wykazał w
powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez
Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iżto oferta
złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejsząw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 (w zw. z art. 2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp - poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy
(Konsorcjum MGGP i DHV), którzy złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik tego
postępowania i wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Odwołujący wskazał,że doznał uszczerbku jego interes prawny w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,
które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 180 ust. 1
w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 22 sierpnia
2011 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania informacje nieprawdziwe, które miały lub
mogły miećwpływ na wynik postępowania,
5. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV za
odrzuconąjako oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
a) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania
(znajdujących sięw aktach postępowania) i dokumentów przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
b) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z sekcją6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b)
ppkt. 5) Tomu I SIWZ, Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (3 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji - Inspektora Nadzoru
robót mostowych, wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co
najmniej 2 zadań polegających na nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S
lub GP o wartości robót minimum 30 mln zł (brutto) każde, w zakres których wchodziła
budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych
dróg".
Następnie Odwołujący wskazał,
ż
e „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie, co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót."
Podniósł, iżKonsorcjum MGGP i DHV, składając ofertęw postępowaniu, w załączniku
do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 8 tego
dokumentu na stanowisko Inspektora Nadzoru robót mostowych zaproponowało kandydaturę
Pana Andrzeja F. Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy
pozycje, w tym - co istotne w stanie sprawy - udział Pana Andrzeja F. w następującym
zadaniu i w następującym charakterze: Inspektor robót mostowych dla zadania: Zarządzanie
i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 hn
Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg
procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa) 73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia
15.12.2003r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja zakończona - doprowadzony przy udziel osoby
do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iżw toku postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą
wykaże, iżoświadczenie złożone w powyższym zakresie przez Konsorcjum MGGP i DHV w
załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Jak dowód powyższego wskazał: Załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV
„Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" znajdujący sięw aktach
postępowania.
W dalszej kolejności uzasadnienia podniósł, iżzgodnie z sekcją6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit.
b) ppkt. 3) SIWZ Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (2 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń
wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego
Specjalisty ds. Rozliczeń w realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu
lub nadzorze nad wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej
100 mln zł (brutto) każdy." Przy czym: „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie."
Następnie wskazał,że Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertęw postępowaniu, w
załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji
nr 5 na stanowisko Inspektora ds. rozliczeńzaproponowało kandydaturęPani Elżbiety Ch.
Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy pozycję, w tym
udział Pani Elżbiety Ch. w charakterze Inspektora ds. rozliczeńdla zadania ,Budowa
autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty (...)", przy czym, co istotne dla sprawy, w odpowiedzi na
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV wezwanie do złożenia
wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r., w piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. Konsorcjum MGGP i
DHV oświadczyło,że wskazywane zadanie zostało doprowadzone przy udziale Pani Elżbiety
Ch. do ostatecznego rozliczenia.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że Odwołujący w toku
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcza wykaże,że oświadczenie złożone przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie w załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Ponadto wskazał na następujące dowody znajdujące sięw aktach postępowania:
załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do
wykonania zamówienia", wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r.
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV oraz pismo Konsorcjum
MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane,że Zamawiający
doręczył Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 22 sierpnia
2011 roku. Z przekazanej informacji wynika m.in., iżżadna z ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia nie została odrzucona iżaden z
wykonawców nie został wykluczony z postępowania. Dodatkowo z informacji tej wynika,że
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV jako, według
oceny Zamawiającego, oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na dowód powyższego
Odwołujący wskazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia
2011 r. znajdujące sięw aktach postępowania.
Następnie Odwołujący odniósł siędo zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru robót
mostowych - Pana Andrzeja F. Wskazał, iżZamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Konsorcjum MGGP i DHV, pomimoże wykonawca ten złożył nieprawdziwe
oświadczenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co miało lub co
najmniej mogło miećwpływ na wynik tego postępowania - wybór oferty Konsorcjum MGGP i
DHV jako oferty najkorzystniejszej, co jednocześnie pozbawiło Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia.
Doświadczenie Pana Andrzeja F., zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Konsorcjum MGGP i DHV w załączniku do oferty, wskazywało na udział Pana Andrzeja F. w
następujących zadaniach i we wskazanym charakterze: Inspektor robót mostowych dla
zadania:
- „Zarządzanie i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km
296+600 km Noeawczyce-Kleszczów - FID1C w tym 26 obiektów mostowych. (...)";
- Z-ca Rezydenta/Kierownika zespołu inspektorów mostowych dla zadania Przebudowa Drogi
Krajowej Nr 50 odcinek Grójec - Mińsk Mazowiecki (...);
- Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad Al i A4" - FIDIC.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z jego wiedzą, powyższe oświadczenie
jest nieprawdziwe.
Odwołujący zwrócił uwagę,że na wymóg zawarty w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit. b)
ppkt. 5 SIWZ, składa siękilka elementów. Zgodnie z powyższym osoba proponowana na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych musi legitymowaćsięudziałem w realizacji
co najmniej dwóch zadań, odpowiadających specyfice określonej przez Zamawiającego
(nadzór nad budowąlub/i przebudowądróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł każde, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich
- most, wiadukt, estakada - w ciągu tych dróg). Ponadto, udział tej osoby musi polegaćna
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru
robót mostowych. Dodatkowo zadanie musiało zostaćdoprowadzone do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót przy udziale tej osoby, która w tym okresie
musiała pełnićfunkcjękierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora
nadzoru robót mostowych.
Zgodnie z wiedząOdwołującego powyższe przesłanki nie zostały spełnione w
odniesieniu do Pana Andrzeja F. co do zadania „Zarządzanie i nadzór nad budowa
autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów -
FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. (...)”, natomiast Konsorcjum MGGP i DHV, składając
oświadczenie zawarte w pozycji nr 8 załącznika do oferty: „Potencjał kadrowy - osoby zdolne
do wykonania zamówienia", poświadczyło nieprawdę.
W ocenie Odwołującego należy także zaznaczyć,że alternatywnie określone w ww.
postanowieniach SIWZ stanowiska: „kierownika robót mostowych" lub „inspektora nadzoru
robót mostowych" niewątpliwie wymagająokreślonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), uprawnieńbudowlanych w
specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi. Nawet jeżeli Pan Andrzej F.
posiada ww. uprawnienia, nie oznacza to,że tym samym automatycznie spełnia on wymóg
doświadczenia określony w sekcji 6 pkt 6.2 ppkt 3) lit. b ppkt 5) SIWZ. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazano bowiem,że posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonego rodzaju działalności nie należy utożsamiaćze spełnieniem wymogu
doświadczenia stawianego przez zamawiającego. Jak wykazuje Izba: „Warunek dotyczący
posiadania określonych uprawnieńbudowlanych należy oddzielićod wymogu doświadczenia
i kwalifikacji tej osoby. Co do zasady zarówno uprawienia, jak i wymogi dotyczące
doświadczenia wykazywanej na to stanowisko osoby, powinny byćzbieżne, jednak nie
musząbyćtożsame".
Należy zaznaczyć,że na kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia składająsię
nie tylko wymagane prawem uprawnienia do jego realizacji, ale równieżniezbędna wiedza i
doświadczenie. Stanowisko to potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 950/09, Lex nr
512934) Izba podkreśliła, iż: „Wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się
bezpośrednio z dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim know-how, znajomością
technologii czy metodologii, w jakiej wykonane ma byćzamówienie itp., oraz wiedzę
(kwalifikacjami) osób, które bezpośrednio będąwykonywaćzamówienie".
Stan rzeczy zaistniały w przedmiotowym postępowaniu, a opisany powyżej,
wyczerpał, w ocenie Odwołującego, dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to
przepis wskazuje na obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, przy czym informacje takie
mogąbyćzawarte w oświadczeniach lub dokumentach, składanych przez wykonawcę, jak
miało to miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł, iżbez znaczenia dla wywołania skutków wykluczenia
wykonawcy z postępowania pozostajątym przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji. Nawet jeśli informacja taka jest następstwem wadliwej interpretacji przez
Konsorcjum MGGP i DHV warunku wykonania opisanego w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit, b)
ppkt. 5 SIWZ, wykonawca winien zostaćwykluczony z prowadzonego postępowania. W
przypadku bowiem, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego
wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stanął równieżna stanowisku,że Zamawiający nie byłby przy tym
uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum MGGP i DHV do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem faktu złożenia nieprawdziwych
oświadczeńnie można zmienićlub w jakikolwiek - zgodny z prawem - sposób
usankcjonować. W takim przypadku Zamawiający nie ma bowiem ani prawa - ani tym
bardziej obowiązku -żądania od wykonawcy dalszego uzupełnienia oświadczeńw trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, na co wyraźnie wskazuje orzecznictwo.
Mając na uwadze powyższe rozważania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Konsorcjum MGGP i DHV winno zostaćwykluczone z postępowania, czego Zamawiający
zaniechał, naruszając tym samym dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertę, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi
do wykonywania zamówienia, posłużyło sięnieprawdziwymi informacjami w odniesieniu do
doświadczenia Pana Andrzeja F., które miały lub co najmniej mogły miećwpływ na wynik
postępowania, co prowadzi równieżdo wniosku, iżKonsorcjum MGGP i DHV w powyższym
zakresie nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Odwołujący odniósł siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń-
Pani Elżbiety Ch.
Jak zostało to jużwskazane, w załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby
zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 5 tego formularza, Pani Elżbieta Ch. została
zaproponowana jako kandydat na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. Jako doświadczenie
kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło m.in. udział Pani Elżbiety Ch. w
charakterze Inspektora ds. rozliczeńdla zadania: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec –
Wykroty (...) Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iżZamawiający powziął wątpliwośćdo prezentowanego przez
Konsorcjum MGGP i DHV doświadczenia Pani Elżbiety Ch., albowiem zgodnie z sekcją6
pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b) ppkt. 3) SIWZ, wymaganiem Zamawiającego było, by osoba
proponowana na stanowisko Inspektora ds. rozliczeńposiadała doświadczenie w realizacji
zadania, które przy jej udziale (tu: Pani Elżbieta Ch.) zostało doprowadzone do ostatecznego
rozliczenia, natomiast z oświadczenia złożonego w formularzu wynikało,że przy udziale Pani
Elżbiety Ch. doprowadzono do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia. Wobec powyższego
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 r. zwrócił do Konsorcjum MGGP i DHV o
wyjaśnienie m.in.: czy zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty (...) zostało
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia. Jako dowód Odwołujący przywołał załącznik do
oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania
zamówienia " oraz
wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r. skierowane
przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV – znajdujące sięw aktach postępowania.
Następnie Odwołujący podniósł,że w odpowiedzi Konsorcjum MGGP i DHV w piśmie
z dnia 18 sierpnia 2011 r., oświadczyło,że m.in. zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)" zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale Pani Elżbiety
Ch. jako osoby wskazanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. W tym miejscu
Odwołujący jako dowód przywołał pismo Konsorcjum MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
znajdujące sięw aktach postępowania.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że zgodnie z wiedząOdwołującego
opisane powyżej oświadczenie Konsorcjum MGGP i DHV, złożone w piśmie z dnia 18
sierpnia 2011 r. stanowi nieprawdziwąinformację, albowiem w okresie, gdy Pani Elżbieta Ch.
pełniła funkcjęInspektora ds. rozliczeńdla zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)". zadanie to nie zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia, co
Odwołujący wykaże w toku postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Odwołujący wskazał,że o ostatecznym rozliczeniu zadania realizowanego wg
warunków kontraktowych FIDIC można mówićdopiero na etapie, gdy wykonawca danego
zadania uzyska OstateczneŚwiadectwo Płatności. Zgodnie z subklauzulą14.11 Warunków
Kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego.
COSMOPOLI
CONSULTANTS,
wydanie
angielsko-polskie
2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (dalej jako „Warunki Kontraktu"), wystąpienie o
OstateczneŚwiadectwo Płatności możliwe jest dopiero po uzyskaniuŚwiadectwa Wykonania
(w rozumieniu subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu), w terminie 56 dni od jego wystawienia.
Oznacza to,że zadanie, które na gruncie postępowania mogłoby zostaćzaprezentowane
jako doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń, musiałoby
zostaćcałkowicie „zamknięte" co do obopólnych zobowiązańfinansowych stron procesu
inwestycyjnego. Zgodnie z wiedząOdwołującego, zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec
- Wykroty (...)" nie zostało ostatecznie rozliczone przy udziale Pani Elżbiety Ch. jako
Inspektora ds. rozliczeń.
Jak wskazał Odwołujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi samoistnąpodstawę
do wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Należy powtórzyć, zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,że: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie
podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumiećinformacje, które
przedstawiająodmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mająwpływ lub
mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oświadczenie lub dokument
podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu."
Pragnąc dodatkowo uzasadnićswoje stanowisko, Odwołujący przytoczył kolejny
fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podkreśla się,że wykluczenie
wykonawcy, który składa nieprawdziwe oświadczenia, jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
zamawiającego, a samo złożenie nieprawdziwych oświadczeńjest samoistnąprzesłankądo
wykluczenia: „Zamawiający musi wykluczyćz postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Poza samym
faktem złożenia informacji nieprawdziwej, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie odnosi siędożadnych dodatkowych okoliczności, które muszą
zaistniećpo stronie wykonawcy, np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanuświadomości. Jest
to związane z tym,że zamawiający kwalifikująwykonawców i ich oferty w oparciu o
oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane, musząwięc działaćw zaufaniu
do tych dokumentów".
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, iżKonsorcjum MGGP i
DHV winno zostaćwykluczone z postępowania, czego Zamawiający zaniechał, naruszając
tym samym dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i
DHV, składając ofertę, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, posłużyło sięw
odniesieniu do doświadczenia Pani Elżbiety Ch. nieprawdziwymi informacjami, które miały
lub co najmniej mogły miećwpływ na wynik postępowania, co prowadzi równieżdo wniosku,
iżKonsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku art. 2 pkt 5 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iżZamawiający, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania, naruszył dyspozycjęart. 91 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżdokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
Konsorcjum MGGP i DHV, która powinna zostaćuznana za odrzuconąjako oferta złożona
przez wykonawcępodlegającemu wykluczeniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasadęuczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu
oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, poprzez
wybór wykonawcy, którego oferta winna zostaćuznana za odrzuconązgodnie z przepisami
ustawy, jak teżpoprzez nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego - w pełni zgodnej z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy, co dodatkowo
stanowi o naruszeniu art. 2 ust. 5.
Następnie Odwołujący wskazał,że wskazane w treści niniejszego odwołania
zaniechania i czynności Zamawiającego wskazują,że prowadząc postępowanie w sprawie
przedmiotowego zamówienia Zamawiający naruszył ukonstytuowanąprzez art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadęuczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu, albowiem
uniemożliwił Odwołującemu uczciwe konkurowanie z sobąwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także zasadęart. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyżw szczególności dokonał wyboru oferty wykonawcy (Konsorcjum MGGP i DHV), który
powinien zostaćwykluczony, a jego oferta zostaćuznana za odrzuconą. Tym samym,
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego sprzecznie z dyspozycjąart. 91
ust. 1 stawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, za najkorzystniejszą
w postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującego i wybór ten byłby zgodny z
powołanymi przepisami.
Odwołujący uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia wskazał,że wybór w
prowadzonym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. oferty Konsorcjum MGGP i DHV,
uniemożliwia Odwołującemu prowadzenie uczciwej konkurencji z innymi wykonawcami
uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu.
Jak zostało wskazane w odwołaniu w związku z powyższym oczywisty jest interes
prawny Odwołującego, który spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a
jego prawidłowa i - spośród ofert niepodlegających uznaniu za odrzucone - najkorzystniejsza
cenowo oferta, została uznana za mniej korzystnąod oferty Konsorcjum MGGP i DHV
wyłącznie w konsekwencji zaniechańi działańZamawiającego niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp.
Jak wskazuje przy tym Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń:
„Legitymowanie sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia wymaga wykazania przez
odwołującego,że na skutek czynności lub zaniechańzamawiającego został on pozbawiony
lub choćby zaistniała potencjalna możliwośćpozbawienia odwołującego przedmiotowego
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w ramach którego wnoszone jest odwołanie."
Ponadto za ugruntowany w orzecznictwie należy uznaćpogląd Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym: „niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na
etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez
Odwołującego zamówienia."
Następnie Odwołujący stwierdził, iżwykazał naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego a powinno pozostawaćoczywistym,że w przypadku potwierdzenia się
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego jest możliwym uzyskanie przez niego
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego istnieje ewidentny związek przyczynowy pomiędzy brakiem
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z udziału w niniejszym postępowaniu a pozbawieniem
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, które Odwołujący otrzymałby, gdyby nie
zaniechania Zamawiającego naruszające przepisy ustawy Pzp i istotnie utrudniające
konkurencjęoraz różnicujące szanse wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W
przypadku bowiem prawidłowego dokonania badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, a więc także uznania oferty Konsorcjum MGGP i DHV za odrzuconą,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem złożył ofertęnajkorzystniejsząpod
względem kryterium wyboru ofert, tj. ceny, spośród ofert niepodlegających uznaniu za
odrzucone.
W dniu 05.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 08.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zatytułowane „Odpowiedźna odwołanie – uwzględnienie zarzutów w całości”, w którym
zostało wskazane, iżZamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismo powyższe zostało podpisane przez Marka Kowalczyka – Dyrektora Oddziału.
W dniu 12.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zawierające sprzeciwy wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W powyższym piśmie Przystępujący podtrzymałżądanie zawarte w przystąpieniu
dotyczące oddalenia odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Polska Spółka z o.o. i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą12.743.733,23 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Spółka z
o.o., którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą12.256.681,34 zł brutto. Tym samym,
biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym kryterium oceny ofert, w
przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena.
Izba w zakresie wnioskowanych przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego dowodów oraz w odniesieniu do podniesionych przez Przystępującego w
piśmie z dnia 12.09.2011 r. zarzutów wskazuje, iżkwestie postępowania dowodowego
reguluje m.in. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W zdaniu drugim powyższego przepisu zostało
wskazane, iżdowody na poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia
rozprawy. W tym zakresie istotne znaczenia ma równieżart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iżwydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Norma prawna wyrażona w zdaniu drugim art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
uprawniała Odwołującego do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeńażdo
zamknięcia rozprawy. Należy równieżwskazać, iżsam Przystępujący z tego prawa
skorzystał przedstawiając w końcowym etapie rozprawy dowód z dokumentu w postaci
deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie uwzględniła wniosków
Przystępującego o niedopuszczenie dowodów wnioskowanych na etapie rozprawy przez
Odwołującego.
Tym samym Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak równieżdowody zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy w postaci pism oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad (pisma Oddziału w Opolu z dnia 01.09.2011 r. oraz z dnia 07.09.2011
r., jak równieżpisma Oddziału we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz z dnia 30.08.2011 r.),
pism przedłożonych przez Zamawiającego w postaci odpowiedzi GDDKiA Oddział w Opolu z
dnia 07.09.2011 r., odpowiedzi GDDKiA Oddział we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu. Izba poddała równieżocenie dowody przywołane przez Przystępującego wraz z
pismem z dnia 12.09.2011 r. zawierającym sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości, jak równieżdowód z dokumentu, przedstawiony w toku
rozprawy, w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ w Tomie I „Instrukcja dla
wykonawców” w Rozdziale I w dziale nr 6 zatytułowanym „warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt 6.2. ppkt 3 wskazał,
iż: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia: (…)”. Następnie w lit. b) zatytułowanej „Potencjał kadrowy” zostało
wskazane,że: „Wykonawca musi wskazaćosoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, legitymujące siękwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostanąim powierzone. Wykonawca, na każdąfunkcjęwymienionąponiżej,
wykaże osoby, która spełniająnastępujące wymagania:”.
W pkt 3) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „Osoba
proponowana do funkcji – Inspektor ds. rozliczeń – 2 osoby. Doświadczenie zawodowe:
Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń w
realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu lub nadzorze nad
wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej 100 mln zł
(brutto) każdy. Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie”.
W pkt 5) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych – 3 osoby. Doświadczenie
zawodowe: Udział na stanowisku: kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub
inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co najmniej 2 zadań polegających na
nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł (brutto) każde, w zakresie których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów
inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych dróg. Zamawiający wymaga, by
powyższe zadania były doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót”.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w SIWZ pod wymaganiami dotyczącymi
poszczególnych osób wskazał, iż„Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej
osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niżjednej) z wymienionych powyżej”.
Po trzecie Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora ds. rozliczeńwskazał 2 osoby, w
tym paniąElżbietęCh. dla której na str. 25 oferty zostały wskazane w tabeli zatytułowanej
„potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące inwestycje
potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor ds. rozliczeń– Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km,
wartośćrobót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009 r.), 357 mln PLN netto, FIDIC.
Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”;
- „Inspektor ds. rozliczeń– Przebudowa Drogi Krajowej Nr 50, Odcinek I Grójec – Góra
Kalwaria – Projekt ISPA, 2002/PL/16/P/PT/018-2a (FIDIC), Wartośćkontraktu: 35,8 mln Euro
(EUR=3,56 PLN z dnia 03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”.
Następnie Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora nadzoru robót mostowych wskazał
3 osoby, w tym pana Andrzeja F. dla którego na str. 26 oferty zostały wskazane w tabeli
zatytułowanej „potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące
inwestycje potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor robót mostowych dla zadania – Zarządzanie i nadzór na budowąautostrady A-4
na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce-Kleszczów – FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln PLN netto. Inwestycja
zakończona – doprowadzony przy udziale osoby do wystawieniaświadectwa przejęcia
(FIDIC)”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania – Przebudowa
Drogi Krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki – FIDIC, w tym 11 obiektów
mostowych, klasa drogi GP, Wartośćkontraktu: 35,8 mln Euro (EUR=3,56 PLN z dnia
03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4 – FIDIC”.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11.08.2011 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie w pkt I
powyższego pisma w lit. c) zwrócił sięo wyjaśnienie, czy zadania „Budowa autostrady A4
Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa drogi krajowej nr 50, Odcinek 1 Grójec – Góra
Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch.
Ponadto w zakresie pana Andrzeja F., przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru
robót mostowych. Zamawiający w lit. d pkt I powyższego pisma zwrócił sięo wyjaśnienie, czy
zadanie „Przebudowa drogi krajowej nr 50, odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało
doprowadzone do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia przy udziale ww. osoby.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 17.08.2011 r. wskazał
m.in.,że zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa DK 50
Odcinek 1 Grójec – Góra Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy
udziale Pani Elżbiety Ch. zaproponowanej na stanowisko inspektora ds. rozliczeńoraz,że
zadanie „Przebudowa DK 50 Odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało doprowadzone do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia przy udziale Pana Andrzeja F. zaproponowanego na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego wraz z przywołanymi na jej potwierdzenie dowodami z
dokumentacji postępowania, dowodami z dokumentów przedstawionymi w toku rozprawy oraz
przytoczonym na poparcie swoich twierdzeńorzecznictwem. Izba wydając wyrok uznała za
istotne równieżwyjaśnienia złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego oraz
przedłożone przez tego ostatniego w toku rozprawy dowody z dokumentów.
Biorąc pod uwagęsformułowane przez Przystępującego w piśmie z dnia 12.09.2011 r.
zarzuty Izba nie dopatrzyła sięw toku rozprawy rozszerzenia przez Odwołującego zarzutów
zawartych w odwołaniu. Odwołujący w toku rozprawy przedstawił jedynie dowody na
potwierdzenie zaprezentowanych w odwołaniu twierdzeńoraz poparł swojąargumentację
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania Odwołujący wskazał normy
prawne, które w jego ocenie zostały naruszone przez Zamawiającego, wskazał zaskarżone
czynności Zamawiającego w związku z którymi doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
jak równieżprzytoczył okoliczności faktyczne na ich potwierdzenie. W uzasadnieniu
Odwołujący odniósł siędo skonkretyzowanych oświadczeńzawartych w ofercie
Przystępującego i wskazał, które z nich uznaje za nieprawdziwe wskazując jedynie, iżdowody
na potwierdzenie swoich twierdzeńprzedstawi w toku rozprawy. W tym miejscu na uwagę
zasługuje stanowisko Odwołującego wyrażone w toku rozprawy, iżza główny zarzut uznaje on
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaśpozostałe zarzuty należy uznaćza
poboczne w stosunku do niego. Powyższeświadczy o ograniczeniu zarzutów i skupieniu się
Odwołującego na najistotniejszym zarzucie mającym, w ocenie Odwołującego, istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Następnie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegożpostępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Na wstępnie należy równieżwskazać, iżinstytucja
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o normęprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp niesie za sobądaleko idące konsekwencje polegające na wyeliminowaniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty (art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp musi zostaćspełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iższczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania sąinformacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iżZamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej wskazanych
przez Odwołującego w piśmie z dnia 13.09.2011 r., w których zostało m.in. wskazane,że fakt
podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie
równieżmiał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia. Jak
zostało to wskazane w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) „Jest to związane z tym,że zamawiający kwalifikująwykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty
przez tych wykonawców składane, musza więc działaćw zaufaniu do tych dokumentów”. W
kolejnym, przywołanym przez Odwołującego, orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09) zostało wskazane,
iż: „Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostająbez znaczenia dla
wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych przepisem art. 24
ust. 2 pkt 2 p.z.p.”. Choćpogląd ten został wyrażony na podstawie poprzedniego stanu
prawnego uznaćgo jednak należy za w pełni aktualny w odniesieniu do obowiązującej normy
prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp fakt podania nieprawdziwych informacji wiąże jedynie z okolicznością, czy miała
lub mogła miećona wpływ na wynik postępowania. Pozostałe aspekty związane z kwalifikacją,
czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, pozostająbez znaczenia dla
przeprowadzenia takiej oceny. Bez znaczenia ma równieżsposób przedstawienia informacji
nieprawdziwych. Otóżbez znaczenia pozostaje fakt, czy zostanąone przedłożone wraz z
wnioskiem lub ofertą, czy teżzostanąprzedstawione w ramach uzupełnienia dokumentów w
oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy teżw ramach wyjaśnieńw
oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez znaczenia ma równieżokoliczność, czy będąto
oświadczenia lub dokumenty sporządzone przez wykonawcę, czy teżprzez podmioty trzecie.
Istotne jest jedynie przedstawienie w jakiejkolwiek formie w toku postępowania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na jego wynik. Nie sposób
zatem
uznać,
iż
przedstawienie
nieprawdziwych
informacji
poza
prowadzonym
postępowaniem objęte jest hipoteząnormy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba wskazuje również, iżwszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Izba wskazuje ponadto, iżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane
jest stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący i
Zamawiający jako nieprawdziwe wskazali oświadczenie Przystępującego składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nie będzie miała
zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taki
pogląd został wyrażony m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała,że:
„Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument
wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Izba w pełni
podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
I. Izba w zakresie pierwszej podstawy faktycznej dotyczącej inspektora nadzoru robót
mostowych, przy uwzględnieniu dokonanych ustaleńfaktycznych, stwierdziła, iżOdwołujący
oraz Zamawiający wykazali, iżw zakresie tej osoby Przystępujący w toku niniejszego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przedstawił nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do inspektora robót mostowych Izba ustaliła, iżPrzystępujący wskazał na
to stanowisko 3 osoby (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego). Zarzuty podniesione przez
Odwołującego odnosząsiędo pierwszej ze wskazanych w wykazie osób, tj. przewidzianego
na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych Andrzeja F. W odniesieniu do powyższej
osoby i wskazanej dla tej osoby inwestycji nr 1 (Budowa autostrady A4 na odcinku KA4D km
279+149 km 296+600 Nogawczyce – Kleszczów) Odwołujący przedstawił dowody z
dokumentów w postaci pisma z dnia 01.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11/2011)
oraz pisma z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11A/2011) Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Opolu, jednoznacznie wskazujące, iżpan
Andrzej F. nie pełnił na powyższej inwestycji jakiejkolwiek funkcji, w tym w szczególności nie
pełnił na powyższym zadaniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych. Dowody z
dokumentów potwierdzające powyższy fakt przedstawił w toku rozprawy również
Zamawiający. Wskazał on, iżpo otrzymaniu kopii odwołania wszczął postępowanie
wyjaśniające w ramach którego otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Opolu pismo z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op/R1/415/K7/11B/2011), z
którego wynika, iżpan Andrzej F. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót mostowych w
ramach zadania „Zarządzanie i nadzór nad budowąautostrady A-4 na odcinku km 279+149 –
km 296+600 Nogowczyce - Kleszczów” i tym samym nie mógł zostaćwydany Protokół
Odbioru Robót,Świadectwo Przejęcia,Świadectwo Wykonania bądźinny dokument
odbiorowy przy udziale pana Andrzeja F. na ww. kontrakcie.
Biorąc pod uwagępowyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Odwołującego i Zamawiającego,że Przystępujący w toku
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przedstawił
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie
odniósł siędo przedstawionych dowodów, jak równieżnie przedstawił w tym zakresie
dowodów przeciwnych. Tym samym Izba powyższy fakt uznała za udowodniony.
Biorąc pod uwagęstanowisko zaprezentowane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz na rozprawie w zakresie braku wpływu na wynik podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji Izba wskazuje,że okoliczności niniejszej sprawy
przeczątwierdzeniom Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 12.09.2011 r. oraz w
toku rozprawy w zakresie pierwszej przesłanki faktycznej wskazanej przez Odwołującego w
ramach naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, iżnawet z pominięciem pierwszej
pozycji wskazanej dla inspektora robót mostowych (pana Andrzeja F.) spełnia on warunki
udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu pozycji nr 2 oraz 3. Przystępujący wskazał, w
doniesieniu do pozycji nr 2 (przebudowa drogi krajowej Nr 50, odcinek Grójec – Mińsk
Mazowiecki), iżinwestycja ta składała sięz dwóch niezależnych kontraktów, na co w toku
rozprawy przełożył dowód w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Ponadto wskazał, iżw
zakresie pozycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4),że wiedzą
powszechnie znanąsąfakty dotyczące wartości, zakończenia oraz zakresu przedmiotowego
tego zadania, przedkładając ponadto wraz z pismem z dnia 12.09.2011 r. dowody odnoszące
siędo powyższej inwestycji.
Izba wskazuje, iżZamawiający swojądecyzjęo spełnieniu przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej mógł podjąćtylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo czynności podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zarówno przez wykonawców jak też
instytucje zamawiające. Zatem to przedstawienie przez wykonawcęw toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wpływ na wynik tego postępowania,
będący szeregiem działańi decyzji podejmowanych przez zamawiającego w toku tego
ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym ocenie. Zamawiający na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponował ani wiedzą, ani
dowodami przedstawionymi przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego.
Zatem Izba uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniając wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, bierze pod uwagęmateriał przedstawiony Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a nie postępowania odwoławczego. Tym
samym przedmiotem oceny jest fakt, na jakich oświadczeniach i dokumentach Zamawiający
oparł siępodejmując decyzje zmierzające do ustalenia wyniku postępowania przetargowego.
Wynika to z faktu, iżdziałanie takie, tj. przedstawienie dowodów na etapie postępowania
odwoławczego celem wykazania braku wpływu złożenia nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby de facto nadużycie prawa
poprzez zastąpienie nieprawdziwych informacji innymi informacjami na zasadach zbliżonych
do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazaćrównieżnależy, iżdo takiego
uzupełnienia doszłoby na etapie postępowania odwoławczego, do którego nie ma
zastosowania instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący
przedkładając na etapie postępowania odwoławczego dowody próbuje wykazać, iż
przedstawienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych
informacji nie miało oraz nie mogło miećwpływu na wynik tego ostatniego. Badanie przez
Izbęwpływu na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, następuje na moment
przedstawienia przez wykonawcęnieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o
zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał (wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, wyjaśnienia, całokształt korespondencji
pomiędzy wykonawcami a zamawiającym). Dowody zgromadzone w toku postępowania
odwoławczego i przedstawione przez Przystępującego nie mogąmiećzatem znaczenia w
ocenie wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżw
niniejszym stanie faktycznym zostały przedstawione w terminie późniejszym niżpodjęcie
przez Zamawiającego decyzji w przedmiocie tego wyniku, gdyżto właśnie wynik tego
postępowania został zaskarżony w ramach niniejszego odwołania. Tym samym oparciu przez
Zamawiającego swojej decyzji na nieprawdziwych informacjach miało wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby na szczególnąuwagęzasługuje także fakt, iżZamawiający w toku
rozprawy potwierdził,że decyzjęo uznaniu spełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia w odniesieniu
do przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych pana Andrzeja F.
podjął na podstawie dwóch pierwszych inwestycji wskazanych dla tejże osoby, tj. Zarządzanie
i nadzór nad budowąautostrady A-4 na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce
– Kleszczów oraz Przebudowa drogi krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki.
Powyższe potwierdza wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnieńpismem z dnia
11.08.2011 r., w którym Zamawiający wniósł o doprecyzowanie oświadczenia w zakresie
drugiej inwestycji wskazanej dla pana Andrzeja F., gdyżinwestycja nr 1 potwierdzała w
sposób niewątpliwy spełnienie warunku. Powyższe potwierdza równieżdokumentacja
przesłana do akt sprawy przez Zamawiającego, a w szczególności str. 26 oferty
Przystępującego gdzie przy inwestycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad
A1 – A4) postawiony został odręcznie znak zapytania. Pozostałe odręczne notatki na
znajdującym sięw ofercie Przystępującego wykazie osób (str. 23 – 28) obrazująjaki był
sposób analizy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego. Należy równieżwskazać, iżtreśćoświadczenia Przystępującego zawartego na
str. 26 złożonej w postępowaniu oferty w zakresie zadania nr 3 ma następującąpostać: „Z-ca
Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła Sośnica na
skrzyżowaniu autostrad A1 – A4” – FIDIC”. W ocenie Izby Zamawiający miał podstawy do
pominięcia tej pozycji przy ocenie spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do potencjału kadrowego, gdyżoświadczenie to nie pozwala na
ustalenie faktu spełnienia warunku, a spełnienie warunku potwierdzały dwie pierwsze pozycje.
Pozycja nr 3 nie zawierała bowiem szeregu informacji istotnych z punktu widzenia warunku
określonego w SIWZ w Rozdziale I pkt 6.2 ppkt 3 lit. b (potencjał kadrowy) pkt 5 (osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych), w tym klasy drogi, wartości
robót budowlanych, zakresu przedmiotowego w odniesieniu do obiektów inżynierskich oraz
faktu, iżzadanie winno byćdoprowadzone przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje,że Zamawiający w toku postępowania może
opieraćsięjedynie na oświadczeniach i dokumentach przedkładanych przez wykonawców, w
szczególności w przedmiocie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nieistotna jest w tym wypadku wiedza Zamawiającego lub powszechna znajomośćfaktów, na
którąpowoływał sięw toku rozprawy Przystępujący, gdyżpostępowanie podlega zasadzie
jawności i pisemności wyrażonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak
wynika z art. 26 ust. 2a, jak równieżart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iżZamawiający winien poszukiwaćsamodzielnie informacji i zastępować
w tych obowiązkach wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto adresatem informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak równieżw wyjaśnieniach składanych przez wykonawcęsąrównieżinne
podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia, gdyżw oparciu o zasadęjawności i
pisemności (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) przy uwzględnieniu zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) przysługuje im
prawo do weryfikacji rzetelności i prawdziwości złożonych przez innych wykonawców
dokumentów oraz oświadczeńw ramach kontroli działańi czynności zamawiającego
przedsiębranych przez tego ostatniego w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym Izba uznała, iżzostała spełniona druga z przesłanek wyrażonych w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie
faktyczny przedstawienie przez Przystępującego w odniesieniu do inspektora nadzoru robót
mostowych, pana Andrzeja F., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Biorąc pod uwagępowyższe została spełniona najdalej idąca z
możliwych alternatywnych przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
jednocześnie obliguje Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV
Polska Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania.
II. W odniesieniu do drugiej podstawy wykluczenia dotyczącej inspektora ds. rozliczeń
(pani Elżbiety Ch.) Izba uznała, iżbrak jest wystarczających dowodów potwierdzających, iżw
tym wypadku doszło do złożenia przez Przystępującego w postępowaniu nieprawdziwych
informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższej osoby Odwołujący podstawy faktyczne dla zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparł na 1 inwestycji wskazanej w wykazie, tj.
Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km i wskazał, iżw ramach
udzielonych wyjaśnieńPrzystępujący pismem z dnia 17.08.2011 r. potwierdził,że zadanie to
przy udziale tej osoby zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia i to w tym piśmie,
zdaniem Odwołującego, złożył on nieprawdziwe oświadczenie.
W tym wypadku Izba uwzględniła wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz w toku rozprawy argumenty, iżbrak jest w SIWZ zasad i wytycznych jakie
mająprecyzowaćznaczenie pojęcia „ostateczne rozliczenie”. Izba wskazuje, iżw tym
określonym wypadku, przy takim sformułowaniu postanowieńwarunku w zakresie eksperta
ds. rozliczeńbrak jest możliwości jednoznacznego wykazania, iżinformacje podane przez
Przystępującego w ofercie oraz w złożonych wyjaśnieniach nosząznamiona informacji
nieprawdziwych. Potwierdzenie faktu ostatecznego rozliczenia inwestycji może wynikać
bowiem z odmiennego rozumienia tego znaczenia przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający formułując przedmiotowy warunek i posługując siępojęciem „ostateczne
rozliczenie” nie doprecyzował, w oparciu o jakie standardy czy tez wytyczne to pojęcie ma być
rozumiane. Nie określił w szczególności,że pojęcie to należy odnieśćdo warunków
kontraktowych FIDIC, jak sugerował to w trakcie rozprawy Odwołujący. Ostateczne rozliczenie
inwestycji może byćczynnościąjednostronną– dokonanąprzez jednąze stron procesu
inwestycyjnego i może wymagaćjedynie akceptacji drugiej ze stron. Może ono byćrównież
dokonane przy udziale wykonawcy i inwestora, jak równieżbyćdokonane przez osobętrzecią
(inwestora zastępczego, inżyniera kontraktu). Moment w którym mamy do czynienia z
ostatecznym rozliczeniem jest trudny do uchwycenia, w zależności od postanowieńumowy
wiążącej strony procesu inwestycyjnego, jak równieżmoże byćodmiennie rozumiany w
oparciu o ten sam kontrakt przez jego poszczególne strony. Tym samym często zachodzą
trudności z ustaleniem, które rozliczenie jest rozliczeniem ostatecznym. Izba uznała za istotny
argument Przystępującego, iżekspert ds. rozliczeń(pani Elżbieta Ch.) brał udział przy
sporządzaniu ostatecznego rozliczenia, które zostało przedstawione na etapie inwestycji. Ten
fakt nie został podważony zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego. Tym samym
odmienne rozumienie znaczenia pojęcia użytego w warunku i odmienne rozumienie sposobu
rozliczenia przez poszczególne strony procesu inwestycyjnego przesądza o tym, iżtrudno jest
zarzucićw tym przypadku Przystępującemu złożenie na etapie postępowania nieprawdziwych
informacji. Z nieprawdziwąinformacjąmamy do czynienia w przypadku, gdy okoliczności
faktyczne do których sięona odnosi nie mogąbyćprzedmiotem wykładni lub interpretacji. W
przedmiotowym stanie faktycznym to czy dana inwestycja została ostatecznie rozliczona może
byćodmiennie rozumiane przez poszczególne podmioty w oparciu o te same zapisy umowy i
w oparciu o ten sam stan faktyczny i prawny.
W tym wypadku Izba podzieliła argument przedstawiony w toku rozprawy przez
Przystępującego,że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności jeżeli zaistniała
wątpliwośćmoże przesądzaćo wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższy pogląd
jest reprezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób uznać, iżPrzystępujący składając
oświadczenie, iżinwestycja pn. Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km
została doprowadzona do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch. złożył
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę, iżIzba stwierdziła w zakresie 1 podstawy faktycznej wskazanej w
odwołaniu (inspektor nadzoru robót mostowych – pan Andrzej F.), iżdoszło do naruszenia
przez Zamawiającego na etapie postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doszło tym
samym równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak równieżart. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wynika to
z faktu, iżnaruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów było wynikiem dokonania
czynności następczych, które były wadliwe ze względu na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 (w związku z art.
2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp odnosi sięwięc do udzielenie zamówienia, które ma miejsce w momencie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyżnie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie sposób uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp i powiązanych z nim przez Odwołującego przepisów.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak równieżart. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
..…………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV
Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa, jak również nakazuje
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset trzydzieści cztery złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławcząoraz opłaty
skarbowej od złożonych pełnomocnictw.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1881/11
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie
Kontraktami p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 15.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 113-187358.
W dniu 22.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 01.09.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwołanie od
następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1)
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Sp.
z o.o., jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania i wskutek tego nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
2)
wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Sp. z o.o.
Tym samym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 24 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iżPan Andrzej F., zaproponowany do pełnienia funkcji Inspektora
Nadzoru robót mostowych brał udział jako Inspektor robót mostowych (tj. na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót
mostowych), w realizacji zadania: „Zarządzanie i nadzór nad budowąautostrady A-4 na
odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja
zakończona - doprowadzony przy udziale osoby do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia
(FIDIC)", a zadanie to zostało doprowadzone, przy udziale Pana F., co najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót - mimo iżZamawiający był do
dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów ustawy, co stanowi również
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV z postępowania pomimo niewykazania przez Konsorcjum MGGP i
DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iżzadanie: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty, długość22
km, wartośćrobót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009r.), 357 mln PLN netto,
FIDIC, Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia", zostało doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale (na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń) Pani Elżbiety
Ch., zaproponowanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. Rozliczeń- mimo iżZamawiający
był do dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów Ustawy; co stanowi
równieżnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania pomimo niewykazania przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4) ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a wskutek tego nie wykazał w
powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez
Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iżto oferta
złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejsząw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 (w zw. z art. 2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp - poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy
(Konsorcjum MGGP i DHV), którzy złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik tego
postępowania i wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Odwołujący wskazał,że doznał uszczerbku jego interes prawny w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,
które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 180 ust. 1
w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 22 sierpnia
2011 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania informacje nieprawdziwe, które miały lub
mogły miećwpływ na wynik postępowania,
5. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV za
odrzuconąjako oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
a) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania
(znajdujących sięw aktach postępowania) i dokumentów przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
b) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z sekcją6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b)
ppkt. 5) Tomu I SIWZ, Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (3 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji - Inspektora Nadzoru
robót mostowych, wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co
najmniej 2 zadań polegających na nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S
lub GP o wartości robót minimum 30 mln zł (brutto) każde, w zakres których wchodziła
budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych
dróg".
Następnie Odwołujący wskazał,
ż
e „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie, co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót."
Podniósł, iżKonsorcjum MGGP i DHV, składając ofertęw postępowaniu, w załączniku
do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 8 tego
dokumentu na stanowisko Inspektora Nadzoru robót mostowych zaproponowało kandydaturę
Pana Andrzeja F. Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy
pozycje, w tym - co istotne w stanie sprawy - udział Pana Andrzeja F. w następującym
zadaniu i w następującym charakterze: Inspektor robót mostowych dla zadania: Zarządzanie
i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 hn
Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg
procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa) 73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia
15.12.2003r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja zakończona - doprowadzony przy udziel osoby
do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iżw toku postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą
wykaże, iżoświadczenie złożone w powyższym zakresie przez Konsorcjum MGGP i DHV w
załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Jak dowód powyższego wskazał: Załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV
„Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" znajdujący sięw aktach
postępowania.
W dalszej kolejności uzasadnienia podniósł, iżzgodnie z sekcją6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit.
b) ppkt. 3) SIWZ Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (2 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń
wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego
Specjalisty ds. Rozliczeń w realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu
lub nadzorze nad wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej
100 mln zł (brutto) każdy." Przy czym: „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie."
Następnie wskazał,że Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertęw postępowaniu, w
załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji
nr 5 na stanowisko Inspektora ds. rozliczeńzaproponowało kandydaturęPani Elżbiety Ch.
Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy pozycję, w tym
udział Pani Elżbiety Ch. w charakterze Inspektora ds. rozliczeńdla zadania ,Budowa
autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty (...)", przy czym, co istotne dla sprawy, w odpowiedzi na
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV wezwanie do złożenia
wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r., w piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. Konsorcjum MGGP i
DHV oświadczyło,że wskazywane zadanie zostało doprowadzone przy udziale Pani Elżbiety
Ch. do ostatecznego rozliczenia.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że Odwołujący w toku
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcza wykaże,że oświadczenie złożone przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie w załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Ponadto wskazał na następujące dowody znajdujące sięw aktach postępowania:
załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do
wykonania zamówienia", wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r.
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV oraz pismo Konsorcjum
MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane,że Zamawiający
doręczył Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 22 sierpnia
2011 roku. Z przekazanej informacji wynika m.in., iżżadna z ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia nie została odrzucona iżaden z
wykonawców nie został wykluczony z postępowania. Dodatkowo z informacji tej wynika,że
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV jako, według
oceny Zamawiającego, oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na dowód powyższego
Odwołujący wskazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia
2011 r. znajdujące sięw aktach postępowania.
Następnie Odwołujący odniósł siędo zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru robót
mostowych - Pana Andrzeja F. Wskazał, iżZamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Konsorcjum MGGP i DHV, pomimoże wykonawca ten złożył nieprawdziwe
oświadczenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co miało lub co
najmniej mogło miećwpływ na wynik tego postępowania - wybór oferty Konsorcjum MGGP i
DHV jako oferty najkorzystniejszej, co jednocześnie pozbawiło Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia.
Doświadczenie Pana Andrzeja F., zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Konsorcjum MGGP i DHV w załączniku do oferty, wskazywało na udział Pana Andrzeja F. w
następujących zadaniach i we wskazanym charakterze: Inspektor robót mostowych dla
zadania:
- „Zarządzanie i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km
296+600 km Noeawczyce-Kleszczów - FID1C w tym 26 obiektów mostowych. (...)";
- Z-ca Rezydenta/Kierownika zespołu inspektorów mostowych dla zadania Przebudowa Drogi
Krajowej Nr 50 odcinek Grójec - Mińsk Mazowiecki (...);
- Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad Al i A4" - FIDIC.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z jego wiedzą, powyższe oświadczenie
jest nieprawdziwe.
Odwołujący zwrócił uwagę,że na wymóg zawarty w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit. b)
ppkt. 5 SIWZ, składa siękilka elementów. Zgodnie z powyższym osoba proponowana na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych musi legitymowaćsięudziałem w realizacji
co najmniej dwóch zadań, odpowiadających specyfice określonej przez Zamawiającego
(nadzór nad budowąlub/i przebudowądróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł każde, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich
- most, wiadukt, estakada - w ciągu tych dróg). Ponadto, udział tej osoby musi polegaćna
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru
robót mostowych. Dodatkowo zadanie musiało zostaćdoprowadzone do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót przy udziale tej osoby, która w tym okresie
musiała pełnićfunkcjękierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora
nadzoru robót mostowych.
Zgodnie z wiedząOdwołującego powyższe przesłanki nie zostały spełnione w
odniesieniu do Pana Andrzeja F. co do zadania „Zarządzanie i nadzór nad budowa
autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów -
FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. (...)”, natomiast Konsorcjum MGGP i DHV, składając
oświadczenie zawarte w pozycji nr 8 załącznika do oferty: „Potencjał kadrowy - osoby zdolne
do wykonania zamówienia", poświadczyło nieprawdę.
W ocenie Odwołującego należy także zaznaczyć,że alternatywnie określone w ww.
postanowieniach SIWZ stanowiska: „kierownika robót mostowych" lub „inspektora nadzoru
robót mostowych" niewątpliwie wymagająokreślonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), uprawnieńbudowlanych w
specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi. Nawet jeżeli Pan Andrzej F.
posiada ww. uprawnienia, nie oznacza to,że tym samym automatycznie spełnia on wymóg
doświadczenia określony w sekcji 6 pkt 6.2 ppkt 3) lit. b ppkt 5) SIWZ. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazano bowiem,że posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonego rodzaju działalności nie należy utożsamiaćze spełnieniem wymogu
doświadczenia stawianego przez zamawiającego. Jak wykazuje Izba: „Warunek dotyczący
posiadania określonych uprawnieńbudowlanych należy oddzielićod wymogu doświadczenia
i kwalifikacji tej osoby. Co do zasady zarówno uprawienia, jak i wymogi dotyczące
doświadczenia wykazywanej na to stanowisko osoby, powinny byćzbieżne, jednak nie
musząbyćtożsame".
Należy zaznaczyć,że na kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia składająsię
nie tylko wymagane prawem uprawnienia do jego realizacji, ale równieżniezbędna wiedza i
doświadczenie. Stanowisko to potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 950/09, Lex nr
512934) Izba podkreśliła, iż: „Wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się
bezpośrednio z dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim know-how, znajomością
technologii czy metodologii, w jakiej wykonane ma byćzamówienie itp., oraz wiedzę
(kwalifikacjami) osób, które bezpośrednio będąwykonywaćzamówienie".
Stan rzeczy zaistniały w przedmiotowym postępowaniu, a opisany powyżej,
wyczerpał, w ocenie Odwołującego, dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to
przepis wskazuje na obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, przy czym informacje takie
mogąbyćzawarte w oświadczeniach lub dokumentach, składanych przez wykonawcę, jak
miało to miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł, iżbez znaczenia dla wywołania skutków wykluczenia
wykonawcy z postępowania pozostajątym przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji. Nawet jeśli informacja taka jest następstwem wadliwej interpretacji przez
Konsorcjum MGGP i DHV warunku wykonania opisanego w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit, b)
ppkt. 5 SIWZ, wykonawca winien zostaćwykluczony z prowadzonego postępowania. W
przypadku bowiem, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego
wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stanął równieżna stanowisku,że Zamawiający nie byłby przy tym
uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum MGGP i DHV do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem faktu złożenia nieprawdziwych
oświadczeńnie można zmienićlub w jakikolwiek - zgodny z prawem - sposób
usankcjonować. W takim przypadku Zamawiający nie ma bowiem ani prawa - ani tym
bardziej obowiązku -żądania od wykonawcy dalszego uzupełnienia oświadczeńw trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, na co wyraźnie wskazuje orzecznictwo.
Mając na uwadze powyższe rozważania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Konsorcjum MGGP i DHV winno zostaćwykluczone z postępowania, czego Zamawiający
zaniechał, naruszając tym samym dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertę, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi
do wykonywania zamówienia, posłużyło sięnieprawdziwymi informacjami w odniesieniu do
doświadczenia Pana Andrzeja F., które miały lub co najmniej mogły miećwpływ na wynik
postępowania, co prowadzi równieżdo wniosku, iżKonsorcjum MGGP i DHV w powyższym
zakresie nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Odwołujący odniósł siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń-
Pani Elżbiety Ch.
Jak zostało to jużwskazane, w załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby
zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 5 tego formularza, Pani Elżbieta Ch. została
zaproponowana jako kandydat na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. Jako doświadczenie
kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło m.in. udział Pani Elżbiety Ch. w
charakterze Inspektora ds. rozliczeńdla zadania: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec –
Wykroty (...) Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iżZamawiający powziął wątpliwośćdo prezentowanego przez
Konsorcjum MGGP i DHV doświadczenia Pani Elżbiety Ch., albowiem zgodnie z sekcją6
pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b) ppkt. 3) SIWZ, wymaganiem Zamawiającego było, by osoba
proponowana na stanowisko Inspektora ds. rozliczeńposiadała doświadczenie w realizacji
zadania, które przy jej udziale (tu: Pani Elżbieta Ch.) zostało doprowadzone do ostatecznego
rozliczenia, natomiast z oświadczenia złożonego w formularzu wynikało,że przy udziale Pani
Elżbiety Ch. doprowadzono do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia. Wobec powyższego
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 r. zwrócił do Konsorcjum MGGP i DHV o
wyjaśnienie m.in.: czy zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty (...) zostało
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia. Jako dowód Odwołujący przywołał załącznik do
oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania
zamówienia " oraz
wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 11 sierpnia 2011 r. skierowane
przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV – znajdujące sięw aktach postępowania.
Następnie Odwołujący podniósł,że w odpowiedzi Konsorcjum MGGP i DHV w piśmie
z dnia 18 sierpnia 2011 r., oświadczyło,że m.in. zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)" zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale Pani Elżbiety
Ch. jako osoby wskazanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. W tym miejscu
Odwołujący jako dowód przywołał pismo Konsorcjum MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
znajdujące sięw aktach postępowania.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że zgodnie z wiedząOdwołującego
opisane powyżej oświadczenie Konsorcjum MGGP i DHV, złożone w piśmie z dnia 18
sierpnia 2011 r. stanowi nieprawdziwąinformację, albowiem w okresie, gdy Pani Elżbieta Ch.
pełniła funkcjęInspektora ds. rozliczeńdla zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)". zadanie to nie zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia, co
Odwołujący wykaże w toku postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Odwołujący wskazał,że o ostatecznym rozliczeniu zadania realizowanego wg
warunków kontraktowych FIDIC można mówićdopiero na etapie, gdy wykonawca danego
zadania uzyska OstateczneŚwiadectwo Płatności. Zgodnie z subklauzulą14.11 Warunków
Kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego.
COSMOPOLI
CONSULTANTS,
wydanie
angielsko-polskie
2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (dalej jako „Warunki Kontraktu"), wystąpienie o
OstateczneŚwiadectwo Płatności możliwe jest dopiero po uzyskaniuŚwiadectwa Wykonania
(w rozumieniu subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu), w terminie 56 dni od jego wystawienia.
Oznacza to,że zadanie, które na gruncie postępowania mogłoby zostaćzaprezentowane
jako doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń, musiałoby
zostaćcałkowicie „zamknięte" co do obopólnych zobowiązańfinansowych stron procesu
inwestycyjnego. Zgodnie z wiedząOdwołującego, zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec
- Wykroty (...)" nie zostało ostatecznie rozliczone przy udziale Pani Elżbiety Ch. jako
Inspektora ds. rozliczeń.
Jak wskazał Odwołujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi samoistnąpodstawę
do wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Należy powtórzyć, zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,że: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie
podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumiećinformacje, które
przedstawiająodmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mająwpływ lub
mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oświadczenie lub dokument
podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu."
Pragnąc dodatkowo uzasadnićswoje stanowisko, Odwołujący przytoczył kolejny
fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podkreśla się,że wykluczenie
wykonawcy, który składa nieprawdziwe oświadczenia, jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
zamawiającego, a samo złożenie nieprawdziwych oświadczeńjest samoistnąprzesłankądo
wykluczenia: „Zamawiający musi wykluczyćz postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Poza samym
faktem złożenia informacji nieprawdziwej, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie odnosi siędożadnych dodatkowych okoliczności, które muszą
zaistniećpo stronie wykonawcy, np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanuświadomości. Jest
to związane z tym,że zamawiający kwalifikująwykonawców i ich oferty w oparciu o
oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane, musząwięc działaćw zaufaniu
do tych dokumentów".
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, iżKonsorcjum MGGP i
DHV winno zostaćwykluczone z postępowania, czego Zamawiający zaniechał, naruszając
tym samym dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i
DHV, składając ofertę, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, posłużyło sięw
odniesieniu do doświadczenia Pani Elżbiety Ch. nieprawdziwymi informacjami, które miały
lub co najmniej mogły miećwpływ na wynik postępowania, co prowadzi równieżdo wniosku,
iżKonsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku art. 2 pkt 5 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iżZamawiający, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania, naruszył dyspozycjęart. 91 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżdokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
Konsorcjum MGGP i DHV, która powinna zostaćuznana za odrzuconąjako oferta złożona
przez wykonawcępodlegającemu wykluczeniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasadęuczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu
oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, poprzez
wybór wykonawcy, którego oferta winna zostaćuznana za odrzuconązgodnie z przepisami
ustawy, jak teżpoprzez nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego - w pełni zgodnej z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy, co dodatkowo
stanowi o naruszeniu art. 2 ust. 5.
Następnie Odwołujący wskazał,że wskazane w treści niniejszego odwołania
zaniechania i czynności Zamawiającego wskazują,że prowadząc postępowanie w sprawie
przedmiotowego zamówienia Zamawiający naruszył ukonstytuowanąprzez art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadęuczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu, albowiem
uniemożliwił Odwołującemu uczciwe konkurowanie z sobąwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także zasadęart. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyżw szczególności dokonał wyboru oferty wykonawcy (Konsorcjum MGGP i DHV), który
powinien zostaćwykluczony, a jego oferta zostaćuznana za odrzuconą. Tym samym,
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego sprzecznie z dyspozycjąart. 91
ust. 1 stawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, za najkorzystniejszą
w postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującego i wybór ten byłby zgodny z
powołanymi przepisami.
Odwołujący uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia wskazał,że wybór w
prowadzonym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. oferty Konsorcjum MGGP i DHV,
uniemożliwia Odwołującemu prowadzenie uczciwej konkurencji z innymi wykonawcami
uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu.
Jak zostało wskazane w odwołaniu w związku z powyższym oczywisty jest interes
prawny Odwołującego, który spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a
jego prawidłowa i - spośród ofert niepodlegających uznaniu za odrzucone - najkorzystniejsza
cenowo oferta, została uznana za mniej korzystnąod oferty Konsorcjum MGGP i DHV
wyłącznie w konsekwencji zaniechańi działańZamawiającego niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp.
Jak wskazuje przy tym Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń:
„Legitymowanie sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia wymaga wykazania przez
odwołującego,że na skutek czynności lub zaniechańzamawiającego został on pozbawiony
lub choćby zaistniała potencjalna możliwośćpozbawienia odwołującego przedmiotowego
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w ramach którego wnoszone jest odwołanie."
Ponadto za ugruntowany w orzecznictwie należy uznaćpogląd Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym: „niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na
etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez
Odwołującego zamówienia."
Następnie Odwołujący stwierdził, iżwykazał naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego a powinno pozostawaćoczywistym,że w przypadku potwierdzenia się
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego jest możliwym uzyskanie przez niego
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego istnieje ewidentny związek przyczynowy pomiędzy brakiem
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z udziału w niniejszym postępowaniu a pozbawieniem
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, które Odwołujący otrzymałby, gdyby nie
zaniechania Zamawiającego naruszające przepisy ustawy Pzp i istotnie utrudniające
konkurencjęoraz różnicujące szanse wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W
przypadku bowiem prawidłowego dokonania badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, a więc także uznania oferty Konsorcjum MGGP i DHV za odrzuconą,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem złożył ofertęnajkorzystniejsząpod
względem kryterium wyboru ofert, tj. ceny, spośród ofert niepodlegających uznaniu za
odrzucone.
W dniu 05.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 08.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zatytułowane „Odpowiedźna odwołanie – uwzględnienie zarzutów w całości”, w którym
zostało wskazane, iżZamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismo powyższe zostało podpisane przez Marka Kowalczyka – Dyrektora Oddziału.
W dniu 12.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zawierające sprzeciwy wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W powyższym piśmie Przystępujący podtrzymałżądanie zawarte w przystąpieniu
dotyczące oddalenia odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Polska Spółka z o.o. i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą12.743.733,23 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Spółka z
o.o., którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą12.256.681,34 zł brutto. Tym samym,
biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym kryterium oceny ofert, w
przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena.
Izba w zakresie wnioskowanych przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego dowodów oraz w odniesieniu do podniesionych przez Przystępującego w
piśmie z dnia 12.09.2011 r. zarzutów wskazuje, iżkwestie postępowania dowodowego
reguluje m.in. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W zdaniu drugim powyższego przepisu zostało
wskazane, iżdowody na poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia
rozprawy. W tym zakresie istotne znaczenia ma równieżart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iżwydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Norma prawna wyrażona w zdaniu drugim art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
uprawniała Odwołującego do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeńażdo
zamknięcia rozprawy. Należy równieżwskazać, iżsam Przystępujący z tego prawa
skorzystał przedstawiając w końcowym etapie rozprawy dowód z dokumentu w postaci
deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie uwzględniła wniosków
Przystępującego o niedopuszczenie dowodów wnioskowanych na etapie rozprawy przez
Odwołującego.
Tym samym Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak równieżdowody zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy w postaci pism oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad (pisma Oddziału w Opolu z dnia 01.09.2011 r. oraz z dnia 07.09.2011
r., jak równieżpisma Oddziału we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz z dnia 30.08.2011 r.),
pism przedłożonych przez Zamawiającego w postaci odpowiedzi GDDKiA Oddział w Opolu z
dnia 07.09.2011 r., odpowiedzi GDDKiA Oddział we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu. Izba poddała równieżocenie dowody przywołane przez Przystępującego wraz z
pismem z dnia 12.09.2011 r. zawierającym sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości, jak równieżdowód z dokumentu, przedstawiony w toku
rozprawy, w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ w Tomie I „Instrukcja dla
wykonawców” w Rozdziale I w dziale nr 6 zatytułowanym „warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt 6.2. ppkt 3 wskazał,
iż: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia: (…)”. Następnie w lit. b) zatytułowanej „Potencjał kadrowy” zostało
wskazane,że: „Wykonawca musi wskazaćosoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, legitymujące siękwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostanąim powierzone. Wykonawca, na każdąfunkcjęwymienionąponiżej,
wykaże osoby, która spełniająnastępujące wymagania:”.
W pkt 3) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „Osoba
proponowana do funkcji – Inspektor ds. rozliczeń – 2 osoby. Doświadczenie zawodowe:
Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń w
realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu lub nadzorze nad
wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej 100 mln zł
(brutto) każdy. Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie”.
W pkt 5) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych – 3 osoby. Doświadczenie
zawodowe: Udział na stanowisku: kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub
inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co najmniej 2 zadań polegających na
nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł (brutto) każde, w zakresie których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów
inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych dróg. Zamawiający wymaga, by
powyższe zadania były doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót”.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w SIWZ pod wymaganiami dotyczącymi
poszczególnych osób wskazał, iż„Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej
osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niżjednej) z wymienionych powyżej”.
Po trzecie Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora ds. rozliczeńwskazał 2 osoby, w
tym paniąElżbietęCh. dla której na str. 25 oferty zostały wskazane w tabeli zatytułowanej
„potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące inwestycje
potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor ds. rozliczeń– Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km,
wartośćrobót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009 r.), 357 mln PLN netto, FIDIC.
Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”;
- „Inspektor ds. rozliczeń– Przebudowa Drogi Krajowej Nr 50, Odcinek I Grójec – Góra
Kalwaria – Projekt ISPA, 2002/PL/16/P/PT/018-2a (FIDIC), Wartośćkontraktu: 35,8 mln Euro
(EUR=3,56 PLN z dnia 03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”.
Następnie Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora nadzoru robót mostowych wskazał
3 osoby, w tym pana Andrzeja F. dla którego na str. 26 oferty zostały wskazane w tabeli
zatytułowanej „potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące
inwestycje potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor robót mostowych dla zadania – Zarządzanie i nadzór na budowąautostrady A-4
na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce-Kleszczów – FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartośćkontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln PLN netto. Inwestycja
zakończona – doprowadzony przy udziale osoby do wystawieniaświadectwa przejęcia
(FIDIC)”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania – Przebudowa
Drogi Krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki – FIDIC, w tym 11 obiektów
mostowych, klasa drogi GP, Wartośćkontraktu: 35,8 mln Euro (EUR=3,56 PLN z dnia
03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4 – FIDIC”.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 11.08.2011 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie w pkt I
powyższego pisma w lit. c) zwrócił sięo wyjaśnienie, czy zadania „Budowa autostrady A4
Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa drogi krajowej nr 50, Odcinek 1 Grójec – Góra
Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch.
Ponadto w zakresie pana Andrzeja F., przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru
robót mostowych. Zamawiający w lit. d pkt I powyższego pisma zwrócił sięo wyjaśnienie, czy
zadanie „Przebudowa drogi krajowej nr 50, odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało
doprowadzone do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia przy udziale ww. osoby.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 17.08.2011 r. wskazał
m.in.,że zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa DK 50
Odcinek 1 Grójec – Góra Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy
udziale Pani Elżbiety Ch. zaproponowanej na stanowisko inspektora ds. rozliczeńoraz,że
zadanie „Przebudowa DK 50 Odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało doprowadzone do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia przy udziale Pana Andrzeja F. zaproponowanego na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego wraz z przywołanymi na jej potwierdzenie dowodami z
dokumentacji postępowania, dowodami z dokumentów przedstawionymi w toku rozprawy oraz
przytoczonym na poparcie swoich twierdzeńorzecznictwem. Izba wydając wyrok uznała za
istotne równieżwyjaśnienia złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego oraz
przedłożone przez tego ostatniego w toku rozprawy dowody z dokumentów.
Biorąc pod uwagęsformułowane przez Przystępującego w piśmie z dnia 12.09.2011 r.
zarzuty Izba nie dopatrzyła sięw toku rozprawy rozszerzenia przez Odwołującego zarzutów
zawartych w odwołaniu. Odwołujący w toku rozprawy przedstawił jedynie dowody na
potwierdzenie zaprezentowanych w odwołaniu twierdzeńoraz poparł swojąargumentację
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania Odwołujący wskazał normy
prawne, które w jego ocenie zostały naruszone przez Zamawiającego, wskazał zaskarżone
czynności Zamawiającego w związku z którymi doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
jak równieżprzytoczył okoliczności faktyczne na ich potwierdzenie. W uzasadnieniu
Odwołujący odniósł siędo skonkretyzowanych oświadczeńzawartych w ofercie
Przystępującego i wskazał, które z nich uznaje za nieprawdziwe wskazując jedynie, iżdowody
na potwierdzenie swoich twierdzeńprzedstawi w toku rozprawy. W tym miejscu na uwagę
zasługuje stanowisko Odwołującego wyrażone w toku rozprawy, iżza główny zarzut uznaje on
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaśpozostałe zarzuty należy uznaćza
poboczne w stosunku do niego. Powyższeświadczy o ograniczeniu zarzutów i skupieniu się
Odwołującego na najistotniejszym zarzucie mającym, w ocenie Odwołującego, istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Następnie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegożpostępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Na wstępnie należy równieżwskazać, iżinstytucja
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o normęprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp niesie za sobądaleko idące konsekwencje polegające na wyeliminowaniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty (art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp musi zostaćspełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iższczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania sąinformacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iżZamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej wskazanych
przez Odwołującego w piśmie z dnia 13.09.2011 r., w których zostało m.in. wskazane,że fakt
podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie
równieżmiał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia. Jak
zostało to wskazane w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) „Jest to związane z tym,że zamawiający kwalifikująwykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty
przez tych wykonawców składane, musza więc działaćw zaufaniu do tych dokumentów”. W
kolejnym, przywołanym przez Odwołującego, orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09) zostało wskazane,
iż: „Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostająbez znaczenia dla
wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych przepisem art. 24
ust. 2 pkt 2 p.z.p.”. Choćpogląd ten został wyrażony na podstawie poprzedniego stanu
prawnego uznaćgo jednak należy za w pełni aktualny w odniesieniu do obowiązującej normy
prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp fakt podania nieprawdziwych informacji wiąże jedynie z okolicznością, czy miała
lub mogła miećona wpływ na wynik postępowania. Pozostałe aspekty związane z kwalifikacją,
czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, pozostająbez znaczenia dla
przeprowadzenia takiej oceny. Bez znaczenia ma równieżsposób przedstawienia informacji
nieprawdziwych. Otóżbez znaczenia pozostaje fakt, czy zostanąone przedłożone wraz z
wnioskiem lub ofertą, czy teżzostanąprzedstawione w ramach uzupełnienia dokumentów w
oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy teżw ramach wyjaśnieńw
oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez znaczenia ma równieżokoliczność, czy będąto
oświadczenia lub dokumenty sporządzone przez wykonawcę, czy teżprzez podmioty trzecie.
Istotne jest jedynie przedstawienie w jakiejkolwiek formie w toku postępowania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na jego wynik. Nie sposób
zatem
uznać,
iż
przedstawienie
nieprawdziwych
informacji
poza
prowadzonym
postępowaniem objęte jest hipoteząnormy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba wskazuje również, iżwszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Izba wskazuje ponadto, iżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane
jest stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący i
Zamawiający jako nieprawdziwe wskazali oświadczenie Przystępującego składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nie będzie miała
zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taki
pogląd został wyrażony m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała,że:
„Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument
wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Izba w pełni
podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
I. Izba w zakresie pierwszej podstawy faktycznej dotyczącej inspektora nadzoru robót
mostowych, przy uwzględnieniu dokonanych ustaleńfaktycznych, stwierdziła, iżOdwołujący
oraz Zamawiający wykazali, iżw zakresie tej osoby Przystępujący w toku niniejszego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przedstawił nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do inspektora robót mostowych Izba ustaliła, iżPrzystępujący wskazał na
to stanowisko 3 osoby (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego). Zarzuty podniesione przez
Odwołującego odnosząsiędo pierwszej ze wskazanych w wykazie osób, tj. przewidzianego
na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych Andrzeja F. W odniesieniu do powyższej
osoby i wskazanej dla tej osoby inwestycji nr 1 (Budowa autostrady A4 na odcinku KA4D km
279+149 km 296+600 Nogawczyce – Kleszczów) Odwołujący przedstawił dowody z
dokumentów w postaci pisma z dnia 01.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11/2011)
oraz pisma z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11A/2011) Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Opolu, jednoznacznie wskazujące, iżpan
Andrzej F. nie pełnił na powyższej inwestycji jakiejkolwiek funkcji, w tym w szczególności nie
pełnił na powyższym zadaniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych. Dowody z
dokumentów potwierdzające powyższy fakt przedstawił w toku rozprawy również
Zamawiający. Wskazał on, iżpo otrzymaniu kopii odwołania wszczął postępowanie
wyjaśniające w ramach którego otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Opolu pismo z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op/R1/415/K7/11B/2011), z
którego wynika, iżpan Andrzej F. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót mostowych w
ramach zadania „Zarządzanie i nadzór nad budowąautostrady A-4 na odcinku km 279+149 –
km 296+600 Nogowczyce - Kleszczów” i tym samym nie mógł zostaćwydany Protokół
Odbioru Robót,Świadectwo Przejęcia,Świadectwo Wykonania bądźinny dokument
odbiorowy przy udziale pana Andrzeja F. na ww. kontrakcie.
Biorąc pod uwagępowyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Odwołującego i Zamawiającego,że Przystępujący w toku
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przedstawił
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie
odniósł siędo przedstawionych dowodów, jak równieżnie przedstawił w tym zakresie
dowodów przeciwnych. Tym samym Izba powyższy fakt uznała za udowodniony.
Biorąc pod uwagęstanowisko zaprezentowane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz na rozprawie w zakresie braku wpływu na wynik podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji Izba wskazuje,że okoliczności niniejszej sprawy
przeczątwierdzeniom Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 12.09.2011 r. oraz w
toku rozprawy w zakresie pierwszej przesłanki faktycznej wskazanej przez Odwołującego w
ramach naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, iżnawet z pominięciem pierwszej
pozycji wskazanej dla inspektora robót mostowych (pana Andrzeja F.) spełnia on warunki
udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu pozycji nr 2 oraz 3. Przystępujący wskazał, w
doniesieniu do pozycji nr 2 (przebudowa drogi krajowej Nr 50, odcinek Grójec – Mińsk
Mazowiecki), iżinwestycja ta składała sięz dwóch niezależnych kontraktów, na co w toku
rozprawy przełożył dowód w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Ponadto wskazał, iżw
zakresie pozycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4),że wiedzą
powszechnie znanąsąfakty dotyczące wartości, zakończenia oraz zakresu przedmiotowego
tego zadania, przedkładając ponadto wraz z pismem z dnia 12.09.2011 r. dowody odnoszące
siędo powyższej inwestycji.
Izba wskazuje, iżZamawiający swojądecyzjęo spełnieniu przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej mógł podjąćtylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo czynności podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zarówno przez wykonawców jak też
instytucje zamawiające. Zatem to przedstawienie przez wykonawcęw toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wpływ na wynik tego postępowania,
będący szeregiem działańi decyzji podejmowanych przez zamawiającego w toku tego
ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym ocenie. Zamawiający na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponował ani wiedzą, ani
dowodami przedstawionymi przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego.
Zatem Izba uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniając wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, bierze pod uwagęmateriał przedstawiony Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a nie postępowania odwoławczego. Tym
samym przedmiotem oceny jest fakt, na jakich oświadczeniach i dokumentach Zamawiający
oparł siępodejmując decyzje zmierzające do ustalenia wyniku postępowania przetargowego.
Wynika to z faktu, iżdziałanie takie, tj. przedstawienie dowodów na etapie postępowania
odwoławczego celem wykazania braku wpływu złożenia nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby de facto nadużycie prawa
poprzez zastąpienie nieprawdziwych informacji innymi informacjami na zasadach zbliżonych
do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazaćrównieżnależy, iżdo takiego
uzupełnienia doszłoby na etapie postępowania odwoławczego, do którego nie ma
zastosowania instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący
przedkładając na etapie postępowania odwoławczego dowody próbuje wykazać, iż
przedstawienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych
informacji nie miało oraz nie mogło miećwpływu na wynik tego ostatniego. Badanie przez
Izbęwpływu na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, następuje na moment
przedstawienia przez wykonawcęnieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o
zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał (wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, wyjaśnienia, całokształt korespondencji
pomiędzy wykonawcami a zamawiającym). Dowody zgromadzone w toku postępowania
odwoławczego i przedstawione przez Przystępującego nie mogąmiećzatem znaczenia w
ocenie wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżw
niniejszym stanie faktycznym zostały przedstawione w terminie późniejszym niżpodjęcie
przez Zamawiającego decyzji w przedmiocie tego wyniku, gdyżto właśnie wynik tego
postępowania został zaskarżony w ramach niniejszego odwołania. Tym samym oparciu przez
Zamawiającego swojej decyzji na nieprawdziwych informacjach miało wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby na szczególnąuwagęzasługuje także fakt, iżZamawiający w toku
rozprawy potwierdził,że decyzjęo uznaniu spełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia w odniesieniu
do przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych pana Andrzeja F.
podjął na podstawie dwóch pierwszych inwestycji wskazanych dla tejże osoby, tj. Zarządzanie
i nadzór nad budowąautostrady A-4 na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce
– Kleszczów oraz Przebudowa drogi krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki.
Powyższe potwierdza wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnieńpismem z dnia
11.08.2011 r., w którym Zamawiający wniósł o doprecyzowanie oświadczenia w zakresie
drugiej inwestycji wskazanej dla pana Andrzeja F., gdyżinwestycja nr 1 potwierdzała w
sposób niewątpliwy spełnienie warunku. Powyższe potwierdza równieżdokumentacja
przesłana do akt sprawy przez Zamawiającego, a w szczególności str. 26 oferty
Przystępującego gdzie przy inwestycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad
A1 – A4) postawiony został odręcznie znak zapytania. Pozostałe odręczne notatki na
znajdującym sięw ofercie Przystępującego wykazie osób (str. 23 – 28) obrazująjaki był
sposób analizy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego. Należy równieżwskazać, iżtreśćoświadczenia Przystępującego zawartego na
str. 26 złożonej w postępowaniu oferty w zakresie zadania nr 3 ma następującąpostać: „Z-ca
Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła Sośnica na
skrzyżowaniu autostrad A1 – A4” – FIDIC”. W ocenie Izby Zamawiający miał podstawy do
pominięcia tej pozycji przy ocenie spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do potencjału kadrowego, gdyżoświadczenie to nie pozwala na
ustalenie faktu spełnienia warunku, a spełnienie warunku potwierdzały dwie pierwsze pozycje.
Pozycja nr 3 nie zawierała bowiem szeregu informacji istotnych z punktu widzenia warunku
określonego w SIWZ w Rozdziale I pkt 6.2 ppkt 3 lit. b (potencjał kadrowy) pkt 5 (osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych), w tym klasy drogi, wartości
robót budowlanych, zakresu przedmiotowego w odniesieniu do obiektów inżynierskich oraz
faktu, iżzadanie winno byćdoprowadzone przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje,że Zamawiający w toku postępowania może
opieraćsięjedynie na oświadczeniach i dokumentach przedkładanych przez wykonawców, w
szczególności w przedmiocie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nieistotna jest w tym wypadku wiedza Zamawiającego lub powszechna znajomośćfaktów, na
którąpowoływał sięw toku rozprawy Przystępujący, gdyżpostępowanie podlega zasadzie
jawności i pisemności wyrażonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak
wynika z art. 26 ust. 2a, jak równieżart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iżZamawiający winien poszukiwaćsamodzielnie informacji i zastępować
w tych obowiązkach wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto adresatem informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak równieżw wyjaśnieniach składanych przez wykonawcęsąrównieżinne
podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia, gdyżw oparciu o zasadęjawności i
pisemności (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) przy uwzględnieniu zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) przysługuje im
prawo do weryfikacji rzetelności i prawdziwości złożonych przez innych wykonawców
dokumentów oraz oświadczeńw ramach kontroli działańi czynności zamawiającego
przedsiębranych przez tego ostatniego w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym Izba uznała, iżzostała spełniona druga z przesłanek wyrażonych w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie
faktyczny przedstawienie przez Przystępującego w odniesieniu do inspektora nadzoru robót
mostowych, pana Andrzeja F., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Biorąc pod uwagępowyższe została spełniona najdalej idąca z
możliwych alternatywnych przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
jednocześnie obliguje Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV
Polska Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania.
II. W odniesieniu do drugiej podstawy wykluczenia dotyczącej inspektora ds. rozliczeń
(pani Elżbiety Ch.) Izba uznała, iżbrak jest wystarczających dowodów potwierdzających, iżw
tym wypadku doszło do złożenia przez Przystępującego w postępowaniu nieprawdziwych
informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższej osoby Odwołujący podstawy faktyczne dla zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparł na 1 inwestycji wskazanej w wykazie, tj.
Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km i wskazał, iżw ramach
udzielonych wyjaśnieńPrzystępujący pismem z dnia 17.08.2011 r. potwierdził,że zadanie to
przy udziale tej osoby zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia i to w tym piśmie,
zdaniem Odwołującego, złożył on nieprawdziwe oświadczenie.
W tym wypadku Izba uwzględniła wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz w toku rozprawy argumenty, iżbrak jest w SIWZ zasad i wytycznych jakie
mająprecyzowaćznaczenie pojęcia „ostateczne rozliczenie”. Izba wskazuje, iżw tym
określonym wypadku, przy takim sformułowaniu postanowieńwarunku w zakresie eksperta
ds. rozliczeńbrak jest możliwości jednoznacznego wykazania, iżinformacje podane przez
Przystępującego w ofercie oraz w złożonych wyjaśnieniach nosząznamiona informacji
nieprawdziwych. Potwierdzenie faktu ostatecznego rozliczenia inwestycji może wynikać
bowiem z odmiennego rozumienia tego znaczenia przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający formułując przedmiotowy warunek i posługując siępojęciem „ostateczne
rozliczenie” nie doprecyzował, w oparciu o jakie standardy czy tez wytyczne to pojęcie ma być
rozumiane. Nie określił w szczególności,że pojęcie to należy odnieśćdo warunków
kontraktowych FIDIC, jak sugerował to w trakcie rozprawy Odwołujący. Ostateczne rozliczenie
inwestycji może byćczynnościąjednostronną– dokonanąprzez jednąze stron procesu
inwestycyjnego i może wymagaćjedynie akceptacji drugiej ze stron. Może ono byćrównież
dokonane przy udziale wykonawcy i inwestora, jak równieżbyćdokonane przez osobętrzecią
(inwestora zastępczego, inżyniera kontraktu). Moment w którym mamy do czynienia z
ostatecznym rozliczeniem jest trudny do uchwycenia, w zależności od postanowieńumowy
wiążącej strony procesu inwestycyjnego, jak równieżmoże byćodmiennie rozumiany w
oparciu o ten sam kontrakt przez jego poszczególne strony. Tym samym często zachodzą
trudności z ustaleniem, które rozliczenie jest rozliczeniem ostatecznym. Izba uznała za istotny
argument Przystępującego, iżekspert ds. rozliczeń(pani Elżbieta Ch.) brał udział przy
sporządzaniu ostatecznego rozliczenia, które zostało przedstawione na etapie inwestycji. Ten
fakt nie został podważony zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego. Tym samym
odmienne rozumienie znaczenia pojęcia użytego w warunku i odmienne rozumienie sposobu
rozliczenia przez poszczególne strony procesu inwestycyjnego przesądza o tym, iżtrudno jest
zarzucićw tym przypadku Przystępującemu złożenie na etapie postępowania nieprawdziwych
informacji. Z nieprawdziwąinformacjąmamy do czynienia w przypadku, gdy okoliczności
faktyczne do których sięona odnosi nie mogąbyćprzedmiotem wykładni lub interpretacji. W
przedmiotowym stanie faktycznym to czy dana inwestycja została ostatecznie rozliczona może
byćodmiennie rozumiane przez poszczególne podmioty w oparciu o te same zapisy umowy i
w oparciu o ten sam stan faktyczny i prawny.
W tym wypadku Izba podzieliła argument przedstawiony w toku rozprawy przez
Przystępującego,że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności jeżeli zaistniała
wątpliwośćmoże przesądzaćo wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższy pogląd
jest reprezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób uznać, iżPrzystępujący składając
oświadczenie, iżinwestycja pn. Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość22 km
została doprowadzona do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch. złożył
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę, iżIzba stwierdziła w zakresie 1 podstawy faktycznej wskazanej w
odwołaniu (inspektor nadzoru robót mostowych – pan Andrzej F.), iżdoszło do naruszenia
przez Zamawiającego na etapie postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doszło tym
samym równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak równieżart. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wynika to
z faktu, iżnaruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów było wynikiem dokonania
czynności następczych, które były wadliwe ze względu na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 (w związku z art.
2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp odnosi sięwięc do udzielenie zamówienia, które ma miejsce w momencie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyżnie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie sposób uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp i powiązanych z nim przez Odwołującego przepisów.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak równieżart. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
..…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
