rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1192/11
KIO 1192/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.
w śarach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
AECOM Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz AECOM Limited w St. Albans, Hertfordshire
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.
w śarach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
AECOM Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz AECOM Limited w St. Albans, Hertfordshire
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia:
ECM
Group
Polska
Sp.
z
o.o.
w
Warszawie
(lider)
oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A.
w Kijowie na rzecz Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w śarach
kwotę18 591 zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1192/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Inżynier Kontraktu dla Projektu Gospodarka odpadami w obrębie
powiatów żarskiego i żagańskiego” zostało wszczęte przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o. wśarach, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 226-345695) w dniu 20 listopada 2010 r.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
ECM Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie,
zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 8 czerwca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
AECOM Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz AECOM Limited w St. Albans, Hertfordshire,
zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia Przystępującego.
Odwołujący twierdził, iżPrzystępujący nie udowodnił,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podnosił, iżudokumentowanie przez tego Wykonawcęwykonania Raportu końcowego
z realizacji Kontraktu dla Inżyniera Kontraktu nie potwierdza spełniania tegożwarunku.
Wywodził on, przywołując treśćwyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) z dnia 16 grudnia 2010 r., iżZamawiającyżądał wykazania wykonania
Raportu końcowego z realizacji projektu. Odwołując siędo Wytycznych do Przygotowania
Raportu Końcowego Projektu Funduszu Spójności, zwanych dalej Wytycznymi,
oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia Rady (WE) NR 1164/1994
z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności Odwołujący twierdził, iżzakres
treściowy Raportu końcowego z realizacji projektu jest szerszy aniżeli zakres Raportu
końcowego z realizacji Kontraktu dla Inżyniera Kontraktu. Tym samym wykonanie
tego drugiego dokumentu nie może zostaćuznane za potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. W ocenie Zamawiającego uznanie, iżPrzystępujący powołany warunek
spełnił, stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także o nakazanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty
oraz wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iżOdwołujący w sposób nieuprawniony
odwołuje siędo Wytycznych oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia Rady (WE)
NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności. Akty te bowiem
zostały uchylone i nie majązastosowania w niniejszej sprawie. Wywodził również, iżobecnie
obowiązujące przepisy i wytyczne odnoszące do realizacji projektów finansowanych
z Funduszu Spójności wżaden sposób nie regulująmaterii sporządzania raportów
końcowych z realizacji projektu. Tym samym jedynym punktem odniesienia do interpretacji
treści warunku może byćSIWZ. W takim zaśprzypadku należy uznać, iżPrzystępujący
wykazał w sposób wystarczający,że spełnia warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie została wypełniona przesłanka odrzucenia odwołania
ustanowiona w art. 189 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp, na co wskazywał Odwołujący. Podnosił on,
iż
pełnomocnictwo
dla
Artura
J.
wystawione
przez
członka
konsorcjum
w dniu 17 grudnia 2009 r. obejmowało m.in. upoważnienie do wnoszenia protestów
oraz
składania
zażaleń
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
a także do występowania na rozprawach odwoławczych oraz w postępowaniu skargowym
przed sądem powszechnym. Tym samym osoba ta udzielając dalszych pełnomocnictw,
na podstawie których zostało wniesione odwołanie w niniejszej sprawie, zdaniem
Odwołującego, przekroczyła zakres umocowania. Tym samym odwołanie powinno ulec
odrzuceniu. W ocenie Izby przedstawione pełnomocnictwo zostało wystawione w treści
odpowiadającej przepisom prawa obowiązującym w dniu ich wystawienia. Jednoznacznym
jest, iżzamiarem mocodawcy było upoważnienie do korzystania w jego imieniu z wszystkich
przewidzianych przepisami ustawy Pzp, w dniu wystawienia pełnomocnictwa,środków
ochrony prawnej. Izba uznała,że z uwagi na fakt, iżobecnie materiaśrodków ochrony
prawnej w ustawie Pzp została uregulowana w sposób odmienny od stanu
z
dnia
wystawienia
umocowania
(usunięto
zapisy
o
proteście
wnoszonym
do Zamawiającego, odwołanie zaśwnosi siędo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
a powołane pełnomocnictwo nie zostało wycofane, uznaćnależy, iżosoba działająca
na jego podstawie upoważniona jest do wnoszenia w imieniu mocodawcy odwołań
do Prezesa Izby. W ocenie Izby, zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.) oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem Izby w rozpatrywanym
przypadku nie ulega wątpliwości, iżzamiarem mocodawcy było upoważnienie do korzystania
w jego imieniu z wszystkichśrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy
Pzp. Stąd teżnie było podstaw ku temu, aby uznać, iżodwołanie wniósł podmiot
nieuprawniony.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zaliczyła równieżw poczet materiału dowodowego przedstawione przez Odwołującego
pismo z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi,
załącznik
II:
zakres
zadań
dla
kontraktu
na
Inżyniera
dla
projektu
o nr 2000/PL/16/P/PE/006-1, dokument „Wytyczne do przygotowania raportu końcowego”
z
listopada
2008
r.,
opinię
Jerzego
T.,
Niezależnego
Konsultanta
SIDIR,
a także przedstawionąprzez Zamawiającego kopięumowy nr POIS.02.01.00-00-004/09-00
z dnia 9 czerwca 2010 r.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wydruku ze strony internetowej z UM Łodzi
przestawionej przez Odwołującego uznając, iżfakty będące przedmiotem tego dowodu
nie sąsporne pomiędzy stronami, a tym samym nie wymagajądowodu.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 860/11
i KIO 865/11 uznając, iżtreśćprotokołu nie dowodzi, jak chciał tego Odwołujący,
ostatecznego kształtu dokonanych przez Izbęw powołanym postępowaniu ustaleń,
a zawiera on jedynie odzwierciedlenie stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie.
Ustalenia dokonane przez Izbęznalazły odzwierciedlenie w wyroku wydanym w tej sprawie.
Dowód ten nie jest zatem istotny dla rozstrzygnięcia i został powołany dla zwłoki.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 9.1.2.C Części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców wymagał,
aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia udokumentował, iżwykonał co najmniej jedno zamówienie na usługę,
której przedmiotem było sporządzenie raportu końcowego z realizacji projektu.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2010 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
odnoszące siędo powołanego zapisu SIWZ i zawierającego prośbęo usunięcie go
z treści SIWZ, wyjaśnił co następuje: „Zamawiający podtrzymuje warunki udziału
w postępowaniu opisane w SIWZ stawiane Wykonawcom. Warunek posiadania
doświadczenia w zakresie sporządzenia raportu końcowego nie jest wygórowany
i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a ma na celu przedstawienie rzeczywistego
doświadczenia
Wykonawcy,
które
będzie
wykorzystane
przez
Zamawiającego
do sporządzenia Raportu końcowego dla niniejszego kontraktu. Zgodnie z pkt 7.2.8) OPZ
<<Przedłożyć
Raport
Końcowy
dla
niniejszego
Kontraktu
na
Inżyniera,
który będzie prezentacją i kompleksowym podsumowaniem działań własnych Inżyniera
w zakresie rzeczowym i końcowym rozliczeniem finansów i gwarancji, w terminie 14 dni
po zatwierdzeniu i rozliczeniu ostatniego z kontraktów na roboty, dostawy i usługi.>>
Zamawiający rozumie przez Raport Końcowy dla niniejszego Kontraktu na Inżyniera
jako Raport równoważy Raportowi z realizacji projektu.”
Przystępujący pierwotnie przedłożył w celu wykazania spełniania powołanego warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające wykonanie
analizy post-realizacyjnej, który to dokument został uznany przez Zamawiającego
za
wystarczający,
w
wyniku
czego
oferta
Przystępującego
została
uznana
za najkorzystniejszą.
Powołane czynności Zamawiającego zostały później unieważnione w następstwie uznania
w wyroku Izby z dnia 5 maja 2011 r. o sygn. Akt KIO 860/11, KIO 865/11 odwołania
wniesionego przez Odwołującego.
Mając na celu wykonanie powołanego wyroku Izby, Zamawiający zwrócił siępismem
z dnia 17 maja 2011 r. do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dookreślonego w pkt 9.1.2.C Części I
SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 20 maja 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
uzupełniony
załącznik
nr
4
–
„Oświadczenie
Wykonawcy
o
wykazie
wykonanych/wykonywanych usług” wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
Raportu Końcowego dla Kontraktu Inżyniera.
Zamawiający ponownie uznał, iżPrzystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu
i wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iżpodnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iżobowiązkiem Zamawiającego jest precyzyjne sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W przypadku zaś, gdy powołany opis, zawarty w SIWZ, nie jest skonstruowany
za
pomocą
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
Wykonawca,
wobec wątpliwości interpretacyjnych treści SIWZ w zakresie kształtu warunków stawianych
Wykonawcom, nie może byćz tego tytułu obciążany negatywnymi konsekwencjami takiego
stanu.
Izba uznała, iżtakie trudności interpretacyjne postanowieńSIWZ wobec nieprecyzyjnych
postanowieńw zakresie dookreślenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały w rozpatrywanym przypadku.
Rozpoznawane przez Izbęodwołanie zostało oparte na tezie, iżZamawiającyżądał
wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu Raportu końcowego z realizacji projektu,
którego zakres określająWytyczne oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia
Rady (WE) NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności.
Tym samym Odwołujący wykazując, iżwykonany przez Przystępującego i przedstawiony
na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
Raport końcowy dla Kontraktu Inżyniera, odnosił siędo powołanych Wytycznych
(tezętęmiały potwierdzać: załącznik II: zakres zadańdla kontraktu na Inżyniera dla projektu
o nr 2000/PL/16/P/PE/006-1, dokument „Wytyczne do przygotowania raportu końcowego”
z listopada 2008 r., opinia Jerzego T., Niezależnego Konsultanta SIDIR oraz pismo
z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi).
Twierdził, iżokreślony tam zakres, jaki obejmowaćpowinien Raport Końcowy Projektu,
nie znajduje odzwierciedlenia w treści wykonanego przez Przystępującego Raportu końcowy
dla Kontraktu Inżyniera.
W ocenie Izby powyższe twierdzenie Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym
przez Izbęstanie faktycznym.
Izba
stwierdziła,że
z
wyjaśnień
Zamawiającego
zawartych
w
piśmie
z dnia 16 grudnia 2010 r. nie wynika w sposób dostatecznie jasny, iżzamiarem
Zamawiającego byłożądanie od Wykonawców wylegitymowania sięwykonaniem Raportu
sporządzonego w sposób, jak i w treści, określonych w powołanych Wytycznych.
Zamawiający
wyjaśnił,
iż
wykazywane
przez
Wykonawców
doświadczenie
ma zostaćwykorzystane „do sporządzenia raportu końcowego z niniejszego kontraktu”.
Następnie przytacza on pkt 7.2.8 Części III SIWZ – opisu przedmiotu zamówienia,
określającego co zawieraćpowinien raport końcowy „dla niniejszego kontraktu”.
Ponadto stwierdza, iżuważa,że Raport Końcowy dla niniejszego kontraktu jest dokumentem
równoważnym Raportowi z realizacji projektu. Wżadnym jednak miejscu nie dookreśla
tego czym wg niego jest Raport z realizacji projektu, ani jaki ten dokument ma miećzakres,
jakątreśćma on obejmować. W szczególności istotnym jest fakt, iżnie odnosi sięon
w jakikolwiek sposób do Wytycznych, ani teżdo Rozporządzenia Rady (WE)
NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności.
Kolejnąistotnąokolicznością, jest fakt, iżpowołane Wytyczne oraz Rozporządzenie Rady
(WE) NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności
nie majązastosowania do projektów, które realizowane sąw obecnej perspektywie
finansowej. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 6 Rozporządzenia Rady (WE)
nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego Fundusz Spójności i uchylającego
rozporządzenie (WE) nr 1164/94 (Dz. Urz. UE. L 2006 Nr 210, str. 79), przepisy powołanego
Rozporządzenia Rady (WE) NR 1164/1994, a co za tym idzie, równieżWytycznych
na jego podstawie wydanych, zostały uchylone z dniem 1 stycznia 2007 r. Okoliczność
wygaśnięcia
Rozporządzenia
Rady
(WE)
NR
1164/1994
oraz
Wytycznych
nie była przedmiotem sporu między Stronami.
Tym samym dla obu Stron było bezsporne to, iżdo obecnie realizowanego
przez Zamawiającego projektu zastosowanie będąmiały inne zasady, aniżeli określone
w Wytycznych. Potwierdził to Zamawiający przedkładając kopięumowy o dofinansowanie
nr POIS.02.01.00-00-004/09-00 z dnia 9 czerwca 2010 r. Dokument ten na stronie drugiej
określa w sposób precyzyjny na podstawie jakich przepisów realizowane będzie
dofinansowanie. Wyliczono tam m.in. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006
z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego Fundusz Spójności i uchylającego rozporządzenie
(WE) nr 1164/94. Istotnąokolicznościąjest fakt, iżmiędzy Stronami nie było sporu
co do tego, iżpowołane w tejże umowie o dofinansowanie nowe przepisy, zastępujące
Wytyczne i Rozporządzenie nr 1164/94, nie nakładająna Zamawiającego obowiązku
sporządzenia Raportu końcowego dla realizacji projektu, a co więcej nie definiujątakiego
dokumentu.
Tym samym, w ocenie Izby, wobec braku legalnej definicji Raportu końcowego dla realizacji
projektu w porządku prawnym mającym zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia,
nie sposób przyjąćw sposób jednoznaczny i bezsprzeczny, iżZamawiającyżądał okazania
sięwykonaniem dokumentu, który został sporządzony zgodnie z nieobowiązującymi
w dniu składnia ofert Wytycznymi. W takiej sytuacji, uwzględniając,że opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
i do niego proporcjonalny, Izba uznała, iżdokonując wykładni pkt 9.1.2.C Części I SIWZ
należy miećna uwadze treśćSIWZ, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia.
Specyfikacja zaśna stronach 76 i 119 (pkt 7.2.8 Części III SIWZ – OPZ – przywołany
w odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2010 r.) definiuje Raport końcowy dla niniejszego Kontraktu
dla Inżyniera. Definicja ta wżaden sposób nie odwołuje siędo Wytycznych.
Skład orzekający uwzględnił także okoliczność, iżIzba w wyroku z dnia 5 maja 2011 r.
o sygn. akt KIO 860/11, KIO 865/11 nie zawarła twierdzenia, iżżądany
przez Zamawiającego Raport końcowy z realizacji projektu musi byćdokumentem
sporządzonym zgodnie z Wytycznymi. Stwierdziła jedynie, iżdokument, którego realizację
wykazywał Przystępujący, tj. analiza post-realizacyjna jest dokumentem o zbył wąskiej treści,
aby można go było uznaćza potwierdzający spełnianie warunku dotyczącego
doświadczenia.
W ocenie Izby nie sposób dokonaćwykładni postanowieńpkt 9.1.2.C Części I SIWZ
w sposób postulowany przez Odwołującego. Prowadziłoby to bowiem do nierównego
traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzyświadczyliby usługi w związku z projektami
realizowanymi w porządku prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2007 r. nie mogliby,
w przypadku uznania twierdzeńOdwołującego za słuszne, wykazaćsięwłasnym
doświadczeniem w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego tego doświadczenia
właśnie. Biorąc pod uwagę, iżzgodnie z treściąpowołanego pkt 9.1.2.C Części I SIWZ
możliwym jest wykazanie sięjedynie usługązrealizowanąw okresie trzech lat
przed upływem terminu składnia ofert, nie sposób uznaćtwierdzeńOdwołującego
za uzasadnione. Nie ma bowiem podstaw ku temu, aby dokonaćwykładni powołanej
konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu w kierunku ograniczającym konkurencję,
a zatem naruszającym podstawowązasadęustawy Pzp, w sytuacji gdy brak bezsprzecznych
podstaw ku temu. Prowadziłoby to do wymagania od Wykonawców, aby powoływali sięoni
na
wykonanie
raportów
końcowych
sporządzonych
w
okresie,
gdy Wytyczne
jużnie obowiązywały, w sposób spełniający wszelkie wymagania tych Wytycznych.
Z tych samych powodów nie można przyjąćza prawidłowe stanowiska Odwołującego,że w przypadku, gdy Przystępujący wykazuje realizacjęusługi (sporządzenie raportu
końcowego) odnoszącej siędo poprzedniej perspektywy finansowej, a zatem do okresu,
gdy Wytyczne były obowiązujące, powinien on przedstawićdokumenty potwierdzające,
iżwykonał Raport końcowy dla realizacji projektu zgodny z Wytycznymi. Uznanie takiego
stanowiska prowadziłoby do nierównego traktowania podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcy którzy wykazywaliby sięwykonaniem dokumentów,
sporządzonych w czasie, gdy byli związani Wytycznymi, byliby inaczej traktowani
od tych Wykonawców, którzy wykazywaliby siędokumentami sporządzonymi jużw okresie,
gdy Wytyczne zostały uchylone. Tym samym prowadziłoby to do wyprowadzenia z tej samej
literalnie treści SIWZ, dwóch różnej treści warunków. W ocenie składu orzekającego,
w rozpatrywanym przypadku, działanie takie byłoby nieuzasadnione i nieuprawnione.
Nie można równieżza uzasadniające dokonanie postulowanej przez Odwołującego wykładni
pkt 9.1.2.C Części I SIWZ uznaćtwierdzenia Odwołującego, iżprzyjęcie stanowiska
Zamawiającego
za
prawidłowe,
prowadziłoby
do
tego,że
warunek
z pkt 9.1.2.C Części I SIWZ stanowiłby powtórzenie warunku z pkt 9.1.2.B Części I SIWZ,
a tym samym byłoby nieracjonalne. Izba uznała,że nawet gdyby twierdzenie Odwołującego
o powtórzeniu tego samego warunku w dwóch różnych jednostkach redakcyjnych SIWZ
było prawdziwe, to nie może to uzasadniaćdokonywania wykładni treści jednego z nich
w sposób, który prowadziłby do nierównego traktowania Wykonawców.
Tym samym, jak jużto wskazano, celem ustalenia zakresu obowiązku Wykonawcy należało
posiłkowaćsiętreściąopisu przedmiotu zamówienia.
Rozstrzygając o zasadności odwołania, Izba uwzględniła fakt, iżOdwołujący w treści
odwołania nie zarzucał Zamawiającemu,że ten oceniając spełnianie przez Przystępującego
warunków
udziału
w
postępowaniu,
nie
weryfikował
zakresu
dokumentu,
którego
wykonaniem
wykazywał
się
Przystępujący
na
potwierdzenie
warunku
z pkt 9.1.2.C SIWZ, pod kątem zgodności tegożdokumentu z zakresem Raport końcowego
opisanego w przedmiocie zamówienia. Postawił takątezędopiero w toku rozprawy,
nie wykazując jednak w sposób jasny, na czym ta niezgodnośćmiałaby polegać. Izba uznała
takie działanie Odwołującego za spóźnione i nie podlegające jej kognicji. Wświetle bowiem
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Izba uwzględniała także okoliczność, iżfakt wykonania przez Przystępującego Raportu
końcowego dla Kontraktu na Inżyniera, a zatem dokumentu, na którego realizacjępowoływał
sięon w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, znalazł
potwierdzenie w treści pisma z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej
Urzędu Miasta Łodzi. Pismo to zostało przywołane jako dowód przez Odwołującego.
Tym samym Izba uznała, iżokolicznośćta nie jest sporna między Stronami.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonanąich ocenę, Izba uznała, iżOdwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowośćprezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostaćuznane
przez Izbęza wystarczające dla uznania twierdzeńZamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego teżIzba nie mogła daćwiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia:
ECM
Group
Polska
Sp.
z
o.o.
w
Warszawie
(lider)
oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECM
Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A.
w Kijowie na rzecz Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w śarach
kwotę18 591 zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1192/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Inżynier Kontraktu dla Projektu Gospodarka odpadami w obrębie
powiatów żarskiego i żagańskiego” zostało wszczęte przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o. wśarach, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 226-345695) w dniu 20 listopada 2010 r.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
ECM Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz Ukrastalkonstrukcja O.S.A. w Kijowie,
zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 8 czerwca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
AECOM Sp. z o.o. w Warszawie (lider) oraz AECOM Limited w St. Albans, Hertfordshire,
zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia Przystępującego.
Odwołujący twierdził, iżPrzystępujący nie udowodnił,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podnosił, iżudokumentowanie przez tego Wykonawcęwykonania Raportu końcowego
z realizacji Kontraktu dla Inżyniera Kontraktu nie potwierdza spełniania tegożwarunku.
Wywodził on, przywołując treśćwyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) z dnia 16 grudnia 2010 r., iżZamawiającyżądał wykazania wykonania
Raportu końcowego z realizacji projektu. Odwołując siędo Wytycznych do Przygotowania
Raportu Końcowego Projektu Funduszu Spójności, zwanych dalej Wytycznymi,
oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia Rady (WE) NR 1164/1994
z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności Odwołujący twierdził, iżzakres
treściowy Raportu końcowego z realizacji projektu jest szerszy aniżeli zakres Raportu
końcowego z realizacji Kontraktu dla Inżyniera Kontraktu. Tym samym wykonanie
tego drugiego dokumentu nie może zostaćuznane za potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. W ocenie Zamawiającego uznanie, iżPrzystępujący powołany warunek
spełnił, stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także o nakazanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty
oraz wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iżOdwołujący w sposób nieuprawniony
odwołuje siędo Wytycznych oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia Rady (WE)
NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności. Akty te bowiem
zostały uchylone i nie majązastosowania w niniejszej sprawie. Wywodził również, iżobecnie
obowiązujące przepisy i wytyczne odnoszące do realizacji projektów finansowanych
z Funduszu Spójności wżaden sposób nie regulująmaterii sporządzania raportów
końcowych z realizacji projektu. Tym samym jedynym punktem odniesienia do interpretacji
treści warunku może byćSIWZ. W takim zaśprzypadku należy uznać, iżPrzystępujący
wykazał w sposób wystarczający,że spełnia warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie została wypełniona przesłanka odrzucenia odwołania
ustanowiona w art. 189 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp, na co wskazywał Odwołujący. Podnosił on,
iż
pełnomocnictwo
dla
Artura
J.
wystawione
przez
członka
konsorcjum
w dniu 17 grudnia 2009 r. obejmowało m.in. upoważnienie do wnoszenia protestów
oraz
składania
zażaleń
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
a także do występowania na rozprawach odwoławczych oraz w postępowaniu skargowym
przed sądem powszechnym. Tym samym osoba ta udzielając dalszych pełnomocnictw,
na podstawie których zostało wniesione odwołanie w niniejszej sprawie, zdaniem
Odwołującego, przekroczyła zakres umocowania. Tym samym odwołanie powinno ulec
odrzuceniu. W ocenie Izby przedstawione pełnomocnictwo zostało wystawione w treści
odpowiadającej przepisom prawa obowiązującym w dniu ich wystawienia. Jednoznacznym
jest, iżzamiarem mocodawcy było upoważnienie do korzystania w jego imieniu z wszystkich
przewidzianych przepisami ustawy Pzp, w dniu wystawienia pełnomocnictwa,środków
ochrony prawnej. Izba uznała,że z uwagi na fakt, iżobecnie materiaśrodków ochrony
prawnej w ustawie Pzp została uregulowana w sposób odmienny od stanu
z
dnia
wystawienia
umocowania
(usunięto
zapisy
o
proteście
wnoszonym
do Zamawiającego, odwołanie zaśwnosi siędo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
a powołane pełnomocnictwo nie zostało wycofane, uznaćnależy, iżosoba działająca
na jego podstawie upoważniona jest do wnoszenia w imieniu mocodawcy odwołań
do Prezesa Izby. W ocenie Izby, zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.) oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem Izby w rozpatrywanym
przypadku nie ulega wątpliwości, iżzamiarem mocodawcy było upoważnienie do korzystania
w jego imieniu z wszystkichśrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy
Pzp. Stąd teżnie było podstaw ku temu, aby uznać, iżodwołanie wniósł podmiot
nieuprawniony.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zaliczyła równieżw poczet materiału dowodowego przedstawione przez Odwołującego
pismo z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi,
załącznik
II:
zakres
zadań
dla
kontraktu
na
Inżyniera
dla
projektu
o nr 2000/PL/16/P/PE/006-1, dokument „Wytyczne do przygotowania raportu końcowego”
z
listopada
2008
r.,
opinię
Jerzego
T.,
Niezależnego
Konsultanta
SIDIR,
a także przedstawionąprzez Zamawiającego kopięumowy nr POIS.02.01.00-00-004/09-00
z dnia 9 czerwca 2010 r.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wydruku ze strony internetowej z UM Łodzi
przestawionej przez Odwołującego uznając, iżfakty będące przedmiotem tego dowodu
nie sąsporne pomiędzy stronami, a tym samym nie wymagajądowodu.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 860/11
i KIO 865/11 uznając, iżtreśćprotokołu nie dowodzi, jak chciał tego Odwołujący,
ostatecznego kształtu dokonanych przez Izbęw powołanym postępowaniu ustaleń,
a zawiera on jedynie odzwierciedlenie stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie.
Ustalenia dokonane przez Izbęznalazły odzwierciedlenie w wyroku wydanym w tej sprawie.
Dowód ten nie jest zatem istotny dla rozstrzygnięcia i został powołany dla zwłoki.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 9.1.2.C Części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców wymagał,
aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia udokumentował, iżwykonał co najmniej jedno zamówienie na usługę,
której przedmiotem było sporządzenie raportu końcowego z realizacji projektu.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2010 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
odnoszące siędo powołanego zapisu SIWZ i zawierającego prośbęo usunięcie go
z treści SIWZ, wyjaśnił co następuje: „Zamawiający podtrzymuje warunki udziału
w postępowaniu opisane w SIWZ stawiane Wykonawcom. Warunek posiadania
doświadczenia w zakresie sporządzenia raportu końcowego nie jest wygórowany
i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a ma na celu przedstawienie rzeczywistego
doświadczenia
Wykonawcy,
które
będzie
wykorzystane
przez
Zamawiającego
do sporządzenia Raportu końcowego dla niniejszego kontraktu. Zgodnie z pkt 7.2.8) OPZ
<<Przedłożyć
Raport
Końcowy
dla
niniejszego
Kontraktu
na
Inżyniera,
który będzie prezentacją i kompleksowym podsumowaniem działań własnych Inżyniera
w zakresie rzeczowym i końcowym rozliczeniem finansów i gwarancji, w terminie 14 dni
po zatwierdzeniu i rozliczeniu ostatniego z kontraktów na roboty, dostawy i usługi.>>
Zamawiający rozumie przez Raport Końcowy dla niniejszego Kontraktu na Inżyniera
jako Raport równoważy Raportowi z realizacji projektu.”
Przystępujący pierwotnie przedłożył w celu wykazania spełniania powołanego warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające wykonanie
analizy post-realizacyjnej, który to dokument został uznany przez Zamawiającego
za
wystarczający,
w
wyniku
czego
oferta
Przystępującego
została
uznana
za najkorzystniejszą.
Powołane czynności Zamawiającego zostały później unieważnione w następstwie uznania
w wyroku Izby z dnia 5 maja 2011 r. o sygn. Akt KIO 860/11, KIO 865/11 odwołania
wniesionego przez Odwołującego.
Mając na celu wykonanie powołanego wyroku Izby, Zamawiający zwrócił siępismem
z dnia 17 maja 2011 r. do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dookreślonego w pkt 9.1.2.C Części I
SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 20 maja 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
uzupełniony
załącznik
nr
4
–
„Oświadczenie
Wykonawcy
o
wykazie
wykonanych/wykonywanych usług” wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
Raportu Końcowego dla Kontraktu Inżyniera.
Zamawiający ponownie uznał, iżPrzystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu
i wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iżpodnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iżobowiązkiem Zamawiającego jest precyzyjne sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W przypadku zaś, gdy powołany opis, zawarty w SIWZ, nie jest skonstruowany
za
pomocą
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
Wykonawca,
wobec wątpliwości interpretacyjnych treści SIWZ w zakresie kształtu warunków stawianych
Wykonawcom, nie może byćz tego tytułu obciążany negatywnymi konsekwencjami takiego
stanu.
Izba uznała, iżtakie trudności interpretacyjne postanowieńSIWZ wobec nieprecyzyjnych
postanowieńw zakresie dookreślenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały w rozpatrywanym przypadku.
Rozpoznawane przez Izbęodwołanie zostało oparte na tezie, iżZamawiającyżądał
wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu Raportu końcowego z realizacji projektu,
którego zakres określająWytyczne oraz art. F(4) załącznika II do Rozporządzenia
Rady (WE) NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności.
Tym samym Odwołujący wykazując, iżwykonany przez Przystępującego i przedstawiony
na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
Raport końcowy dla Kontraktu Inżyniera, odnosił siędo powołanych Wytycznych
(tezętęmiały potwierdzać: załącznik II: zakres zadańdla kontraktu na Inżyniera dla projektu
o nr 2000/PL/16/P/PE/006-1, dokument „Wytyczne do przygotowania raportu końcowego”
z listopada 2008 r., opinia Jerzego T., Niezależnego Konsultanta SIDIR oraz pismo
z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi).
Twierdził, iżokreślony tam zakres, jaki obejmowaćpowinien Raport Końcowy Projektu,
nie znajduje odzwierciedlenia w treści wykonanego przez Przystępującego Raportu końcowy
dla Kontraktu Inżyniera.
W ocenie Izby powyższe twierdzenie Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym
przez Izbęstanie faktycznym.
Izba
stwierdziła,że
z
wyjaśnień
Zamawiającego
zawartych
w
piśmie
z dnia 16 grudnia 2010 r. nie wynika w sposób dostatecznie jasny, iżzamiarem
Zamawiającego byłożądanie od Wykonawców wylegitymowania sięwykonaniem Raportu
sporządzonego w sposób, jak i w treści, określonych w powołanych Wytycznych.
Zamawiający
wyjaśnił,
iż
wykazywane
przez
Wykonawców
doświadczenie
ma zostaćwykorzystane „do sporządzenia raportu końcowego z niniejszego kontraktu”.
Następnie przytacza on pkt 7.2.8 Części III SIWZ – opisu przedmiotu zamówienia,
określającego co zawieraćpowinien raport końcowy „dla niniejszego kontraktu”.
Ponadto stwierdza, iżuważa,że Raport Końcowy dla niniejszego kontraktu jest dokumentem
równoważnym Raportowi z realizacji projektu. Wżadnym jednak miejscu nie dookreśla
tego czym wg niego jest Raport z realizacji projektu, ani jaki ten dokument ma miećzakres,
jakątreśćma on obejmować. W szczególności istotnym jest fakt, iżnie odnosi sięon
w jakikolwiek sposób do Wytycznych, ani teżdo Rozporządzenia Rady (WE)
NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności.
Kolejnąistotnąokolicznością, jest fakt, iżpowołane Wytyczne oraz Rozporządzenie Rady
(WE) NR 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności
nie majązastosowania do projektów, które realizowane sąw obecnej perspektywie
finansowej. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 6 Rozporządzenia Rady (WE)
nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego Fundusz Spójności i uchylającego
rozporządzenie (WE) nr 1164/94 (Dz. Urz. UE. L 2006 Nr 210, str. 79), przepisy powołanego
Rozporządzenia Rady (WE) NR 1164/1994, a co za tym idzie, równieżWytycznych
na jego podstawie wydanych, zostały uchylone z dniem 1 stycznia 2007 r. Okoliczność
wygaśnięcia
Rozporządzenia
Rady
(WE)
NR
1164/1994
oraz
Wytycznych
nie była przedmiotem sporu między Stronami.
Tym samym dla obu Stron było bezsporne to, iżdo obecnie realizowanego
przez Zamawiającego projektu zastosowanie będąmiały inne zasady, aniżeli określone
w Wytycznych. Potwierdził to Zamawiający przedkładając kopięumowy o dofinansowanie
nr POIS.02.01.00-00-004/09-00 z dnia 9 czerwca 2010 r. Dokument ten na stronie drugiej
określa w sposób precyzyjny na podstawie jakich przepisów realizowane będzie
dofinansowanie. Wyliczono tam m.in. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006
z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego Fundusz Spójności i uchylającego rozporządzenie
(WE) nr 1164/94. Istotnąokolicznościąjest fakt, iżmiędzy Stronami nie było sporu
co do tego, iżpowołane w tejże umowie o dofinansowanie nowe przepisy, zastępujące
Wytyczne i Rozporządzenie nr 1164/94, nie nakładająna Zamawiającego obowiązku
sporządzenia Raportu końcowego dla realizacji projektu, a co więcej nie definiujątakiego
dokumentu.
Tym samym, w ocenie Izby, wobec braku legalnej definicji Raportu końcowego dla realizacji
projektu w porządku prawnym mającym zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia,
nie sposób przyjąćw sposób jednoznaczny i bezsprzeczny, iżZamawiającyżądał okazania
sięwykonaniem dokumentu, który został sporządzony zgodnie z nieobowiązującymi
w dniu składnia ofert Wytycznymi. W takiej sytuacji, uwzględniając,że opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
i do niego proporcjonalny, Izba uznała, iżdokonując wykładni pkt 9.1.2.C Części I SIWZ
należy miećna uwadze treśćSIWZ, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia.
Specyfikacja zaśna stronach 76 i 119 (pkt 7.2.8 Części III SIWZ – OPZ – przywołany
w odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2010 r.) definiuje Raport końcowy dla niniejszego Kontraktu
dla Inżyniera. Definicja ta wżaden sposób nie odwołuje siędo Wytycznych.
Skład orzekający uwzględnił także okoliczność, iżIzba w wyroku z dnia 5 maja 2011 r.
o sygn. akt KIO 860/11, KIO 865/11 nie zawarła twierdzenia, iżżądany
przez Zamawiającego Raport końcowy z realizacji projektu musi byćdokumentem
sporządzonym zgodnie z Wytycznymi. Stwierdziła jedynie, iżdokument, którego realizację
wykazywał Przystępujący, tj. analiza post-realizacyjna jest dokumentem o zbył wąskiej treści,
aby można go było uznaćza potwierdzający spełnianie warunku dotyczącego
doświadczenia.
W ocenie Izby nie sposób dokonaćwykładni postanowieńpkt 9.1.2.C Części I SIWZ
w sposób postulowany przez Odwołującego. Prowadziłoby to bowiem do nierównego
traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzyświadczyliby usługi w związku z projektami
realizowanymi w porządku prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2007 r. nie mogliby,
w przypadku uznania twierdzeńOdwołującego za słuszne, wykazaćsięwłasnym
doświadczeniem w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego tego doświadczenia
właśnie. Biorąc pod uwagę, iżzgodnie z treściąpowołanego pkt 9.1.2.C Części I SIWZ
możliwym jest wykazanie sięjedynie usługązrealizowanąw okresie trzech lat
przed upływem terminu składnia ofert, nie sposób uznaćtwierdzeńOdwołującego
za uzasadnione. Nie ma bowiem podstaw ku temu, aby dokonaćwykładni powołanej
konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu w kierunku ograniczającym konkurencję,
a zatem naruszającym podstawowązasadęustawy Pzp, w sytuacji gdy brak bezsprzecznych
podstaw ku temu. Prowadziłoby to do wymagania od Wykonawców, aby powoływali sięoni
na
wykonanie
raportów
końcowych
sporządzonych
w
okresie,
gdy Wytyczne
jużnie obowiązywały, w sposób spełniający wszelkie wymagania tych Wytycznych.
Z tych samych powodów nie można przyjąćza prawidłowe stanowiska Odwołującego,że w przypadku, gdy Przystępujący wykazuje realizacjęusługi (sporządzenie raportu
końcowego) odnoszącej siędo poprzedniej perspektywy finansowej, a zatem do okresu,
gdy Wytyczne były obowiązujące, powinien on przedstawićdokumenty potwierdzające,
iżwykonał Raport końcowy dla realizacji projektu zgodny z Wytycznymi. Uznanie takiego
stanowiska prowadziłoby do nierównego traktowania podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcy którzy wykazywaliby sięwykonaniem dokumentów,
sporządzonych w czasie, gdy byli związani Wytycznymi, byliby inaczej traktowani
od tych Wykonawców, którzy wykazywaliby siędokumentami sporządzonymi jużw okresie,
gdy Wytyczne zostały uchylone. Tym samym prowadziłoby to do wyprowadzenia z tej samej
literalnie treści SIWZ, dwóch różnej treści warunków. W ocenie składu orzekającego,
w rozpatrywanym przypadku, działanie takie byłoby nieuzasadnione i nieuprawnione.
Nie można równieżza uzasadniające dokonanie postulowanej przez Odwołującego wykładni
pkt 9.1.2.C Części I SIWZ uznaćtwierdzenia Odwołującego, iżprzyjęcie stanowiska
Zamawiającego
za
prawidłowe,
prowadziłoby
do
tego,że
warunek
z pkt 9.1.2.C Części I SIWZ stanowiłby powtórzenie warunku z pkt 9.1.2.B Części I SIWZ,
a tym samym byłoby nieracjonalne. Izba uznała,że nawet gdyby twierdzenie Odwołującego
o powtórzeniu tego samego warunku w dwóch różnych jednostkach redakcyjnych SIWZ
było prawdziwe, to nie może to uzasadniaćdokonywania wykładni treści jednego z nich
w sposób, który prowadziłby do nierównego traktowania Wykonawców.
Tym samym, jak jużto wskazano, celem ustalenia zakresu obowiązku Wykonawcy należało
posiłkowaćsiętreściąopisu przedmiotu zamówienia.
Rozstrzygając o zasadności odwołania, Izba uwzględniła fakt, iżOdwołujący w treści
odwołania nie zarzucał Zamawiającemu,że ten oceniając spełnianie przez Przystępującego
warunków
udziału
w
postępowaniu,
nie
weryfikował
zakresu
dokumentu,
którego
wykonaniem
wykazywał
się
Przystępujący
na
potwierdzenie
warunku
z pkt 9.1.2.C SIWZ, pod kątem zgodności tegożdokumentu z zakresem Raport końcowego
opisanego w przedmiocie zamówienia. Postawił takątezędopiero w toku rozprawy,
nie wykazując jednak w sposób jasny, na czym ta niezgodnośćmiałaby polegać. Izba uznała
takie działanie Odwołującego za spóźnione i nie podlegające jej kognicji. Wświetle bowiem
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Izba uwzględniała także okoliczność, iżfakt wykonania przez Przystępującego Raportu
końcowego dla Kontraktu na Inżyniera, a zatem dokumentu, na którego realizacjępowoływał
sięon w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, znalazł
potwierdzenie w treści pisma z dnia 3 czerwca 2011 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej
Urzędu Miasta Łodzi. Pismo to zostało przywołane jako dowód przez Odwołującego.
Tym samym Izba uznała, iżokolicznośćta nie jest sporna między Stronami.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonanąich ocenę, Izba uznała, iżOdwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowośćprezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostaćuznane
przez Izbęza wystarczające dla uznania twierdzeńZamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego teżIzba nie mogła daćwiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
