KIO 1040/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę Dynamik Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ul. Mierzeja Wiślana 6, 30-372 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego ENION Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Zawiła 65L, 30-390 Kraków

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDynamik Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Mierzeja Wiślana 6, 30-372 Kraków i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczonąprzez wykonawcę Dynamik Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ul. Mierzeja Wiślana 6, 30-372 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13 i Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
……………

Sygn. akt: KIO 1040/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENION S.A. z siedzibąw Krakowie, ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Dostawa osprzętu do sieci
kablowej dla ENION S.A. w 2011 r.« z podziałem na 3 części. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13 i Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.

04.03.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 44-073076.

06.05.2011 r. (pismo z 27.04.2011 r.) wykonawca Dynamik Spółka z o.o. z siedzibąw
Krakowie powiadomił o zapoznaniu sięz ofertami 21 kwietnia 2011 r. Jednak zdaniem
wykonawcy Dynamik zamawiający nie udostępnił całych ofert niezasadnie powołując sięna
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców.

09.05.2011 r. (pismo z 06.05.2011 r.) zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty:
1) w częściach 1 i 2 – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia „Rutex” Spółka z o.o. z siedzibąw Częstochowie (lider), P.P.H.U.
„Prosper” Spółka z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ENERGO-MARKET ZET Spółka z
o.o. z siedzibąw Tarnowie oraz F.H.U. „Eliot” Janusz Lizak z siedzibąw Krakowie
[zwani dalej »wykonawcami Rutex«];
2) w części 3 – wykonawcy Dynamik Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie;

19.05.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca Dynamik Spółka z o.o. z
siedzibąw Krakowie, ul. Mierzeja Wiślana 6, 30-372 Kraków wniósł do Prezesa KIO odwołanie
na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty na zadanie 1, złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rutex Spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie (lider), P.P.H.U. „Prosper" Spółka z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, ENERGO-
MARKET ZET Spółka z o.o. z siedzibąw Tarnowie oraz F.H.U. „Eliot" Janusz Lizak z siedzibą
w Krakowie (zwanymi dalej »wykonawcami Rutex«) oraz na odmowęudostępnienia przez
zamawiającego pełnej treści oferty wykonawców Rutex, złożonej na zadanie 1.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 8 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadnąodmowęudostępnienia pełnej treści
oferty złożonej przez wykonawców Rutex na zadanie 1 w przedmiotowym postępowaniu
na skutek błędnego uznania przez zamawiającego,że zachodząprzesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp – przez nieuznanie,że bezpodstawne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieodtajnienie tych
informacji przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert w istocie powoduje to,że
oferta wykonawców Rutex złożona na zadanie 1 jest niezgodna z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez wybór na zadanie 1 oferty wykonawców Rutex, której
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej
specyfikacjąbez bliższego określenia] oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty;
4) art. 7 ust. 1 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
5) (z ostrożności procesowej) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców Rutex mimo,że jej złożenie w
okolicznościach sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty na zadanie 1;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert na zadanie 1 z uwzględnieniem okoliczności
podniesionych w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego;
3) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców Rutex na zadanie 1;
4) wybór oferty odwołującego na zadanie 1 jako oferty najkorzystniejszej;
5) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie:
»Dostawa osprzętu do sieci kablowej dla Enion S.A. w 2011 r.«. Zgodnie z pkt 2.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego określenia,
zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na każde z zadań:
Zadanie 1 – dostawa muf nn i SN;
Zadanie 2 – dostawa głowic nn i SN, zestawów uziemniąjących do głowic;
Zadanie 3 – dostawa adapterów kątowych do głowic.

09.05.2011 r. odwołujący otrzymał (za pośrednictwem faksu) zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone. Z treści pisma wynika,że zamawiający na zadanie 1 i 2
wybrał, jako najkorzystniejsze, oferty złożone przez wykonawców Rutex.
Dowód: Kopia pisma zamawiającego z 06.05.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Jednocześnie 10.05.2011 r. odwołujący otrzymał (za pośrednictwem faksu) odpowiedźna
wniosek odwołującego z 28.04.2011 r. o udostępnienie pełnej treści oferty złożonej przez
wykonawców Rutex. Z pisma tego wynika,że zamawiający nie udostępni odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawców Rutex informacji, gdyżuznaje je za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dowód: Kopia pisma odwołującego z 28.04.2011 r. – wniosek o udostępnienie pełnej treści
oferty Wykonawców Rutex.
Kopia pisma Zamawiającego z 05.05.2011 r.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. w sprawie o
sygn. akt: I CKN 304/00 (OSNC 2001, Nr 4 poz. 59), za tajemnicęprzedsiębiorstwa może być
uznana każda informacja, jeśli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ofercie złożonej przez wykonawców Rutex na zadanie 1 zostały zastrzeżone
następujące informacje:
- karty katalogowe produktów;
- instrukcje montażu;
- składy ilościowe produktu.
Informacje zawarte w ww. dokumentach nie mająznaczenia gospodarczego i są
powszechnie dostępne. Odwołujący zwraca uwagę,że np. dane techniczne mufy typu ELPO,
której jedynym producentem jest firma Energo Test, znajdująsięna stronie internetowej
producenta.

Dowód: Wydruk informacji zawartych na stronie internetowej www.energotest.com.pl
Informacje zawarte na stronie 18 maja 2011 r.
Jak wynika z wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
UZP 818/10 »informacjąnieujawnionądo wiadomości publicznej jest informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód sązainteresowane jej posiadaniem. Taka
informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, gdy przedsiębiorca ma wolę, by została ona
tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna«.
Z kolei w wyr. z 5 września 2001 r. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt I CKN 1159/00
stwierdził,że »nie ulega wątpliwości,że zakresem tajemnicy nie mogąbyćobjęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może sięlegalnie
dowiedzieć. Jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyr. z 3 października 2000 r. I
CKN 304/2000 (OSNC 2001, nr 4, poz. 59) informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej
traci ochronęprawną, kiedy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedziećsięo niej może drogą
zwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest przedstawiana w pismach
fachowych łub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznaćmoże,
jakąmetodęprodukcji zastosowano«.
Z uwagi na fakt,że wszyscy wykonawcy Rutex, nie sąproducentami zaoferowanych muf, a
jedynie pośrednicząprzy ich sprzedaży (sądystrybutorami), to informacje o cechach
technicznych produktów, sposobie ich montażu czy wyszczególnieniu elementów, które
wchodząw skład zestawu do skonstruowania (budowy) mufy nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Sąone bowiem dostępne chociażby dla osoby, która kupuje mufy, a zatem
potencjalnie każdy może wejśćw posiadanie tych informacji. Informacje te sąrównieżzawarte
w ogólnie dostępnych katalogach wydawanych przez producentów oraz na stronach
internetowych producentów muf.śadne z zastrzeżonych przez wykonawców Rutex informacji nie mająwaloru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje dotyczą
parametrów i właściwości produktu, które każdy z wykonawców Rutex sprzedaje, a zatem cech
z którymi każdy kupujący może sięw zwykłym toku rzeczy zapoznać.
Wykonawcy Rutex nie podjęli teżżadnych działańw celu zachowania poufności takich
informacji. Za podjęcie działańw celu zachowania poufności należy rozumiećsytuację, w której
chroniona informacja nie może dotrzećdo osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. Oznacza to,że przedsiębiorca musi podjąć
odpowiednie działania organizacyjne mające na celu utrzymanie danych informacji w tajemnicy.
Odwołujący zwraca uwagę,że wykonawcy Rutex, składając oferty w innych
postępowaniach, w tym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
oferowali taki sam lub bardzo zbliżony asortyment, nie zastrzegali kart katalogowych, instrukcji

montażu czy składów ilościowych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przykładem może być
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęosprzętu kablowego nn i SN
dla
potrzeb
Enea
Operator
Spółka
z
o.o.
i
BHU
S.A.(numer
postępowania
RPUZ/P/0867/2009/DR/RR).
W art. 8 Pzp została sformułowana, jako jedna z generalnych zasad udzielania zamówieńi
przeprowadzenia postępowania, zasada jawności. Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający
może ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Zasada jawności może byćwyłączona lub
ograniczona tylko w wyjątkowych sytuacjach. Zgodnie z treściąuchwały Sądu Najwyższego z
21 października 2005 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 74/05 »skoro skutecznośćdokonanego
przez wykonawcę, nawet w wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu udostępniania
informacji, w postaci aktualizacji ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana
uprzednim pozytywnym przesądzeniem o tym,że informacje te stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywistą
staje siękonstatacja,że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany
jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła ustawowa przesłanka, przesądzająca o
aktualizacji wymienionego zakazu. Samo użycie przez ustawodawcęw art. 96 ust. 4 Pzp
bezosobowego zwrotu Nie ujawnia się informacji... nie może wywoływaćjakichkolwiek
wątpliwości,że adresatem tego zakazu (obowiązku określonego zaniechania) jest właśnie
zamawiający, bowiem interpretacja podmiotowego zakresu obowiązywania wyrażonej w tym
przepisie normy nie może abstrahowaćod regulacji zawartej w art. 8 ust. 2 Pzp. Ponieważ
przesłankąaktualizacji zakazu ujawniania informacji jest uprzednie pozytywne przesądzenie,że
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów, do których odsyła
ustawodawca w art. 96 ust. 4 Pzp, przeto logicznym staje sięwniosek,że badanie w
przedmiocie wystąpienia tej przestanki jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem pozytywny
wynik tego badania przesądzi dopiero o zaktualizowaniu sięustawowego zakazu ujawniania
informacji, adresowanego przecież– co wyżej wykazano – do zamawiającego. Jego
obowiązkiem jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcęprzedmiotowym
zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. Nr 47, poz. 211 ze zm.), którego interpretacjęzawiera ustabilizowana jużlinia
orzecznictwa (wyrok SN z dnia 5.9.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67; wyrok

SN z 3 października 2000 r., 1 CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 z aprobującąglosą).
(...)«.
»Celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zapewnienie skutecznej ochrony
przedsiębiorcom, którzy dokonująinwestycji w szeroko pojmowanądziałalnośćinnowacyjnąi
gospodarcząoraz zwalczanie takich form konkurencji, które sąsprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami« (Janusz Szwaja w komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2006). Nie podlega jednak ochronie prawnej
informacja, która jest ogólnie dostępna i w której posiadanie może wejśćkażdy. Informacja taka
nie może byćbowiem uznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający bezpodstawnie uznał,że zastrzeżone w ofercie
wykonawców Rutex informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Mając powyższe na
uwadze, zamawiający dokonał wyboru oferty, która jest niezgodna z ustawą. Zostały w niej
zastrzeżone informacje, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, zaśzamawiający nie
dokonał ich odtajnienia.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosi,że treśćoferty złożona przez
wykonawców Rutex na zadanie 1 w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z treścią
specyfikacji.
W pierwszej kolejności odwołujący stwierdza,że wykonawcy Rutex nie zaoferowali
kompletnej mufy typu ELPO (poz. 32 i 44 Formularza wyceny stanowiącego treśćoferty).
Zgodnie z treściąspecyfikacji zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, a konkretnie w
wymaganiach technicznych dotyczących muf kablowych, wymagał, aby wyroby do wykonania
muf kablowych były oferowane w zestawach montażowych oraz aby zestaw zawierał wszelkie
niezbędne dla montażu komponenty. Jak wynika z instrukcji montażu takiej mufy i jej składu
ilościowego, zestaw do budowy mufy nie zawiera syciwa lub drutu lutowniczego. Brak tych
elementów uniemożliwia wykonanie prawidłowego montażu mufy zgodnie z instrukcją
producenta oraz wyłącza możliwośćeksploatacji mufy.
Ponadto, zgodnie z poz. 50 opisu przedmiotu zamówienia na zadanie 1, zamawiający
wymagał zaoferowania mufy przejściowej na napięcie 12/20 kV do łączenia trzyżyłowego kabla
o izolacji papierowej z trzema kablami jednożyłowymi o izolacji z tworzyw sztucznych oraz o
przekrojużył kabli 95-240 mm
2
plus adaptera zmieniającego zakres od 95-240 mm
2
do 35-75
mm
2
. Wykonawcy Rutex zaoferowali w swojej ofercie w pozycji 50 Formularza wyceny na
zadanie 1 mufętypu 93-FS-236 3PL plus adapter, która jest produkowana przez producenta
3M. W oficjalnie dostępnej karcie katalogowej produktu brak jest jakichkolwiek informacji
producenta,że do tego typu mufy mogąbyćstosowane adaptery.
Zgodnie z pkt 8.7 specyfikacji na potwierdzenie spełnienia warunków o jakich mowa w pkt
6.1 specyfikacji należy złożyćoświadczenie, potwierdzająceże oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, a także załączyć:

1) deklaracje zgodności potwierdzające,że oferowany przez wykonawcęasortyment
wyszczególniony w Formularzu wyceny – załącznik nr 4 do specyfikacji, spełnia
wymagania norm i warunków technicznych przedstawionych w załączniku nr 1 do
specyfikacji w oparciu, o które został wyprodukowany, deklaracja zgodności musi być
wystawiona przez producenta lub upoważnionego przez niego przedstawiciela zgodnie
z normami PN-EN 1SO/EIC 17050-1:2005 oraz PN-EN 1SO/EIC 17050-2:2005;
2) dokumenty potwierdzające przeprowadzenie badańdla oferowanych muf i głowic
wystawione przez jednostkębadawcząakredytowanąprzez Polskie Centrum
Akredytacji lub innego pełnoprawnego członka EA, będącego sygnatariuszem
Wielostronnego Porozumienia EA MLA (zamawiający nie wymaga przedmiotowych
dokumentów dla muf i głowic na napięcie 18/30 kV, głowic nn, zestawów uziemiających
do głowic oraz adapterów kątowych do rozdzielnic).
W związku z powyższym, zamawiający wymagał, aby dla każdej mufy za wyjątkiem muf i
głowic na napięcie 18/30 kV, dołączyćcertyfikaty potwierdzające przeprowadzenie stosownych
badań. Oznacza to,że każda z zaoferowanych muf, nie będąca mufą18/30 kV musi być
certyfikowana. Z uwagi na fakt,że producent w oficjalnej karcie katalogowej mufy typu 93-FS-
236 3PL oraz w instrukcji montażu nie wskazuje,że mufa ta może byćzastosowana wraz z
adapterem zmieniającym jej zakres, oraz biorąc pod uwagęfakt,że zarówno w ocenie
technicznej numer IEn – EWP – 623/2008 oraz w załączniku do tej oceny brak jest informacji o
możliwym zastosowaniu adaptera zmieniającego zakres mufy należy przyjąć,że mufa ta nie
była certyfikowana wraz z adapterem. W odmiennym przypadku informacja taka znalazła by się
w karcie katalogowej, certyfikacie a niezbędnym byłoby jej zawarcie w instrukcji montażu.
Każdy certyfikat odwołuje siębowiem do instrukcji montażu producenta. Czym innym jest
adapter kątowy do rozdzielnic, stanowiący częśćgłowicy kablowej, co do którego zamawiający
nie wymagał dołączenia certyfikatów a czym innym adapter zmieniający zakres przekroju dla
mufy.
Zakres przekrojużyły roboczej widniejący w instrukcji montażu oraz w karcie katalogowej
producenta dla zaoferowanej w pozycji 50 Formularza wyceny na zadanie 1 mufy 93-FS-236
3PL nie pokrywa sięz zakresem wymaganym przez zamawiającego, przy uwzględnieniu
konieczności zastosowania adaptera. W instrukcji montażu wymienione sązakresy 50-240
mm
2
, zaśw karcie katalogowej 70-240 mm
2
. Zamawiający wymagał natomiast łącznie
zakresów przekrojów od 35-240 mm
2
(uwzględniając adapter).
Ponadto zgodnie z oficjalnym składem ilościowym mufy 93-FS-236 3PL sprężyny
dociskowe F5, dla których minimalna prawidłowo dociskanaśrednica (dociskana z właściwą
siłą) wynosi 44 mm, zgodnie z instrukcjąmontażu mufy powinna dociskaćplecionkędo powłoki
ołowianej kabla z izolacjąpapierową. W przypadku minimalnego wymaganego przez
zamawiającego przekrojużyły, tj. 35 mm
2
,średnica kabla na powłoce ołowianej dla najczęściej

stosowanego kabla HAK nFtA zgodnie z katalogiem producenta kabli, tj. firmy TELE-FONIKA
KABLE Spółka z o.o. S.K.A. wynosi 43,5 mm
2
. Powyższe powoduje,że istnieje realna obawa,że nawet po zastosowaniu adaptera w postaci rury termokurczliwej lub innego, wymagana do
odtworzeniażyły powrotnej kabla plecionka nie będzie wystarczająco silnie dociskana do
powłoki ołowianej. Przy uwzględnieniu sytuacji,że mufa nie została certyfikowana wraz z
adapterem, należy przyjąć,że siła docisku plecionki do ekranu jest zbyt mała, co może
przyczynićsiędo nieprawidłowej pracy mufy a w dłuższym okresie eksploatowania do jej awarii.
Zaoferowana przez wykonawców Rutex mufa, o jakiej mowa w pozycji 50 formularza
wyceny na zadanie 1, stanowiącego treśćoferty, nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
zawartych w treści specyfikacji w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. To
samo należy odnieśćdo muf typu ELPO, zaoferowanych przez wykonawców Rutex w pozycji
32 oraz 44 oferty formularza wyceny na zadanie 1.

19.05.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

20.05.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także:
1) dowodu złożonego przez odwołującego:
a) (dowód nr 1) pismo procesowe wraz z kopiami 17 dokumentów na
okoliczność, że że dokumenty zastrzeżone w ofercie konsorcjum nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i są jawne, a dostęp do nich jest
powszechny,
b) (dowód nr 2) zdjęcie innego typu mufy, niż mufy oferowane w
przedmiotowym postępowaniu obrazującej, co, zdaniem odwołującego,
powinna zawierać mufa,
2) dowodów złożonych przez zamawiającego:
a) (dowody nr 3 i 4) deklaracja poufności wykonawcy Rutex i oświadczenie
producenta 3M na okoliczność, że zastrzeżone informacje są to informacje
niejawne,
b) (dowód nr 5) oświadczenie producenta 3M na okoliczność, że oferowane
produkty spełniają wymagania specyfikacji,

c) (dowód nr 6) umowę na dostawę m.in. oleju elektroizolacyjnego na
okoliczność, że zamawiający kupują zalewę elektroizolacyjną czy cynę (drut
lutowniczy) konieczne do wykonania czynności technicznych i że
zamawiający nie wymagał tego rodzaju materiałów w rozpoznawanym
postępowaniu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody i oświadczeniaświadka złożone podczas rozprawy przez strony.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty pierwszy, drugi i piąty naruszenia art. 8 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp – przez bezzasadnąodmowęudostępnienia pełnej treści oferty złożonej przez
wykonawców Rutex na skutek błędnego uznania przez zamawiającego,że zachodzą
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp – przez nieuznanie,że
bezpodstawne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieodtajnienie tych
informacji przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert w istocie powoduje,że oferta
wykonawców Rutex jest niezgodna z ustawąz dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców
Rutex mimo,że jej złożenie w okolicznościach sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający odmówił udostępnienia pełnej treści oferty złożonej przez wykonawców Rutex
uznając,że zachodząprzesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp –
przez uznanie,że wykonawcy Rutex zasadnie zastrzegli informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Producent 3M oraz wykonawcy Rutex podjęli niezbędne działania w celu zachowania
poufności informacji technicznych, które wykonawcy Rutex załączyli do oferty w
rozpoznawanym postępowaniu w wydzielonej części i zatytułowanej »Częśćniejawna«.

Ponadto zamawiający złożył na piśmie dowody w postaci »Deklaracji poufności« wystawionej
12 kwietnia 2011 r. przez wykonawców Rutex, w którym to dokumencie wykonawcy ci
zobowiązali siędo dołożenia należytej staranności, aby informacje dotyczące oferowanego
towaru i danych technicznych nie zostały przekazane osobom nieuprawnionym. Jak wynika z
»Oświadczeńproducenta [3M]« było to spowodowane na skutek wniosku producenta, który do
celów rozpoznawanego postępowania specjalnie dedykował konstrukcje muf i nie jest to
modyfikacja istniejącego jużproduktu tylko wytworzenie innego produktu, co wynika również
z oświadczenia złożonego przezświadka podczas rozprawy. Dlatego teżdowód wniesiony
przez odwołującego w postaci kopii różnych dokumentów nie został wzięty przez skład
orzekający Izby pod uwagę, gdyżdotyczył innych muf, występujących na rynku, ale nie
dotyczył muf dedykowanych specjalnie na cele rozpoznawanego postępowania.
Odwołujący nie zdołał wykazać(co zostało omówione wyżej),że oferta wykonawców Rutex
zawiera informacje, które bezpodstawnie zostały zastrzeżone przez wykonawcęi jest
niezgodna z ustawąi powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Ze względu na zgodne z prawem zastrzeżenie informacji przez wykonawców Rutex ich
zastrzeżenie nie może byćuznane jako czyn nieuczciwej konkurencji, dlatego zamawiający nie
odrzucając oferty wykonawców Rutex nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty pierwszy, drugi i piąty naruszenia art. 8 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp – przez bezzasadnąodmowęudostępnienia pełnej treści oferty wykonawców
Rutex, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp – przez nieuznanie,że bezpodstawne zas-
trzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieodtajnienie tych informacji przez
zamawiającego w toku badania i oceny ofert powoduje,że oferta wykonawców Rutex jest niez-
godna z ustawąz dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i ustawąz dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zanie-
chanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców Rutex mimo,że jej złożenie w o-
kolicznościach sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie zasługująna uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez wybór oferty wykonawców Rutex, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zaniechanie jej odrzucenia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił,że wykonawcy Rutex nie zaoferowali kompletnej mufy typu ELPO
(poz. 32 i 44). Zamawiający w wymaganiach technicznych dotyczących muf kablowych,
wymagał, aby wyroby do wykonania muf kablowych były oferowane w zestawach montażowych
oraz aby zestaw zawierał wszelkie niezbędne dla montażu komponenty. Jednak montażmufy a
eliminacja braku ciągłości kabla to nie sąte same czynności. Dlatego zamawiający nie wymagał
aby zestaw zawierał powszechnie występujące elementy jak spirytus skażony i szmatka do
oczyszczenia kabla, drut lutowniczy czy syciwa. Spowodowane to jest zastosowaniem

wymienionych przedmiotów do innej fazy operacji zabezpieczania kabla, a w szczególności nie
do końca możliwym do stypizowania procesem technologicznym i nienormowanym zużyciem
tych przedmiotów w trakcie działańtechnika. Na to zużycie ma wpływ wiele czynników:
wilgotnośćpowietrza, temperatura, wysuszenie kabla, miejsce montażu, usytuowanie
uszkodzenia czy doświadczenie oraz umiejętności samego technika wykonującego montaż.
W związku z powyższym wykonawca mógł w zestawie do budowy mufy nie zawrzeć
zarzucanych elementów – syciwa lub drutu lutowniczego. Brak tych elementów nie
uniemożliwia wykonanie prawidłowego montażu mufy zgodnie z instrukcjąproducenta, gdyżw
instrukcji brak jest szczegółowych odniesieńdo postępowania z samym rdzeniem kabla, a
instrukcje dotycząpostępowania przy montażu muf.
Zamawiający wymagał w ust. 8.7 lit. b specyfikacji, aby wykonawcy dołączyli do oferty
»dokumenty potwierdzające przeprowadzenie badańtypu dla oferowanych muf i głowic
wystawione przez jednostkębadawczą[…] (Zamawiający nie wymaga przedmiotowych
dokumentów dla muf oraz głowic na napięcie 18/30 kV, głowic nn, zestawów uziemiających do
głowic orza adapterów kątowych do rozdzielnic)«. Z tego postanowienia wynika,że
zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentów dla oferowanych muf i głowic, ale już
nie można wnioskować,że dokumenty te mająobejmowaćrównieżadaptery, co sugeruje
odwołujący. Stwierdzenia napisane w nawiasie to tylko wyjątek, uszczegółowienie
postanowienia. Wyjątku, uszczegółowienia nie można interpretowaćrozszerzająco na zasadzie
paremii exceptiones non sunt extentendae – wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco. Równieżnie należy do nich stosowaćreguły wnioskowania z przeciwieństwa
(a contrario), stosowaniem których to regół zasugerował sięodwołujący.
Ponadto, zgodnie z poz. 50 opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał
zaoferowania mufy przejściowej na napięcie 12/20 kV do łączenia trzyżyłowego kabla o izolacji
papierowej z trzema kablami jednożyłowymi o izolacji z tworzyw sztucznych oraz o przekrojużył
kabli 95-240 mm
2
plus adaptera zmieniającego zakres od 95-240 mm
2
do 35-75 mm
2
.
Wykonawcy Rutex zaoferowali w swojej ofercie w pozycji 50 Formularza wyceny mufętypu
93-FS-236 3PL plus adapter, która jest produkowana przez producenta 3M. Odwołujący
stwierdził,że w oficjalnie dostępnej karcie katalogowej przedmiotu określonego w poz. 50 opisu
przedmiotu zamówienia (mufy przejściowej na napięcie 12/20 kV do łączenia trzyżyłowego
kabla o izolacji papierowej z trzema kablami jednożyłowymi o izolacji z tworzyw sztucznych)
brak jest jakichkolwiek informacji producenta,że do tego typu mufy mogąbyćstosowane
adaptery. Jednak ze względu na dedykowanie określonych przedmiotów do rozpoznawanego
przetargu ocena techniczna została zawarta na str. 120 w części jawnej oferty wykonawców
Rutex.
W zakresie sprężyny dociskowej F5, dla których minimalna prawidłowo dociskanaśrednica
(dociskana z właściwąsiłą) wynosi 44 mm, a w przypadku minimalnego wymaganego przez

zamawiającego przekrojużyły, tj. 35 mm
2
,średnica kabla na powłoce ołowianej dla najczęściej
stosowanego kabla HAK nFtA zgodnie z katalogiem producenta kabli, tj. producenta
TELE-FONIKA KABLE Spółka z o.o. wynosi 43,5 mm
2
, skład orzekający Izby stwierdza za
wyjaśnieniami zamawiającego,że cyt. »sprężyna do zacisków nie jest zakładana
bezpośrednio na powłokęołowianą, gdyżsłuży ona do dociskania plecionki oplatającej kabel
nie będącej elementem kabla. Plecionka ta leży na powłoce ołowianej kabla i dopiero ona
jest dociskania przez sprężynę, która jest przedmiotem odwołania. Różnicaśrednic powłoki
ołowianej i sprężyny wynosząca 0,5 mm jest niwelowana z naddatkiem przez grubość
plecionki, którąta sprężyna dociska do powłoki ołowianej«.
W związku z powyższym zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez wybór
oferty wykonawców Rutex, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zaniechanie jej odrzucenia – zdaniem składu orzekającego Izby nie
zasługuje na uwzględnienie.

Ze względu na prowadzenie postępowania przez zamawiającego zgodnie z przepisami
prawa, zamawiający nie naruszył w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z tym również
zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji nie
zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
ani ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody przedstawione przez strony.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:
……………

Przewodniczący:
……………

Wcześniejsze orzeczenia: