rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 286/11
KIO 286/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 17 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, 02-
015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EKOTRADE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-850 Warszawa, ul. Prosta
2/14 oraz Przedsiębiorstwa DYSKAM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-059
Kraków, ul. Reymonta 22 (pełnomocnik wykonawców – Jacek Jerschin), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 17 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, 02-
015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EKOTRADE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-850 Warszawa, ul. Prosta
2/14 oraz Przedsiębiorstwa DYSKAM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-059
Kraków, ul. Reymonta 22 (pełnomocnik wykonawców – Jacek Jerschin), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2) dokonaćwpłaty kwoty 3598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez SOLID SECURITY spółkę z
Sygn. akt KIO 286/11
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 286/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibąw Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn. „Całodobowa ochrona
fizyczna obiektów i mienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.” (nr postępowania 470/WS/PW/GB/U/10/K).
4 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – SOLID SECURITY spółkęz o.o. z siedzibąw Warszawie – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: EKOTRADE
spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo DYSKAM spółka z o.o. z
siedzibąw Krakowie (zwanego dalej również„Konsorcjum” lub „Przystępującym” )
.
11 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując równieżw tym dniu jego kopięZamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający w pkt. 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
w skrócie „s.i.w.z.”) postawił warunek wykazania się, po pierwsze, dwoma usługami
polegającymi na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, z których każda trwała co najmniej
12 miesięcy, przy czym wartośćtych usług w okresie następujących po sobie kolejno 12
miesięcy była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000,00 zł bez
podatku VAT. Powyższy warunek Konsorcjum spełnia, ponieważw wykazie wykonanych
usług wskazało 3 usługi, które trwały co najmniej 12 miesięcy, a ich wartośćw okresie
następujących po sobie kolejno 12 miesięcy wynosiła 3.163.754,04 zł, 2.864.787,15 zł oraz
1.302.295,08 zł. Kolejnym jednakże warunkiem Zamawiającego było, aby łączna wartość
Sygn. akt KIO 286/11
dwóch usług spośród wykazanych (a zatem wykazanych usług, które trwały co najmniej 12
miesięcy, a ich wartośćw okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była równa
lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000,00 zł bez podatku VAT) była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000,00 zł bez podatku VAT.
Sumując wykazane przez Konsorcjum usługi i przyjmując wartośćnajwyższąspośród
wykazanych usług tj. 3.163.754,04 zł oraz 2.864.787,15 zł wżaden sposób nie otrzymamy
wymaganych przez Zamawiającego 8.000.000,00 zł, a jedynie 6.028.541,19 zł.
W ten sposób postawiony warunek pozwala Zamawiającemu na wyłonienie
wykonawcy mającego doświadczenie w realizacji podobnych zamówieńi dającemu rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotowe zamówienie ma byćświadczone przez
okres 36 miesięcy, a zatem wymóg wykazania sięokreślonąwartościązamówienia w
okresie 12 miesięcy nie jest tutaj zupełnym przypadkiem. Zamawiający szacując wartość
zamówienia wskazał, iżłączny miesięczny koszt usługi oszacował na poziomie 757.200,00
zł, co daje w skali owych wymaganych 12 miesięcy wartość9.086.400,00 zł netto, a w skali
całego zamówienia (36 miesięcy) kwotę27.259.200,00 zł netto. Decydujące znaczenie ma
tutaj wartośćwykazanej usługi, ale poprzez pryzmat zaangażowanychśrodków i personelu,
uzbrojenia i wyposażenia. Obsługa patroli i posterunków na jednej zmianie angażuje aż51
licencjonowanych pracowników ochrony i 21 pracowników bez licencji. Nie wolno także
zapominać, iżprzedmiot zamówienia z uwagi na liczbęobiektów przeznaczonych do ochrony
(39 obiektów) jest obszerny, co także wskazuje, iżwykonawca musi dysponować
odpowiedniąilościąpersonelu, sprzętu i innymiśrodkami. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do uznania usług, w których na wykazanąwartośćmiałyby wpływ nie personel iśrodki zaangażowane do ochrony, ale czas w jakim te usługi byłyświadczone.
Analizując wykazane przez Konsorcjum usługi należy wskazać, iżw poz. 1 tabeli
wykonanych lub wykonywanych usług wskazano usługędla Banku BPSświadczoną
listopada 2004 r. do dnia dzisiejszego, tj. do stycznia 2011 r., a zatem o wartości tej usługi
nie decyduje wartośćwykazanychśrodków, ilośćpersonelu, a w istocie tylko czas jej
trwania, co przesądza, iżKonsorcjum nie ma doświadczenia w wykonywaniu tak obszernych
i skomplikowanych usług w odniesieniu do skali jednego miesiąca, roku czy też36 miesięcy,
w rygorze zaangażowania sił iśrodków o wartości rynkowej w skali poszczególnych miesięcy
na poziomie ok. 700 tysięcy zł, czyli niezbędnych do doświadczenia pozwalającego na
należyte wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Usługaświadczona przez
Konsorcjum na rzecz Banku BPS trwa 74 miesiące, co daje jej wartośćok. 19 mln, ale w
skali prawie 6. lat jejświadczenia. Trudno zatem porównywaćusługę, której wartośćwynosi
ok. 19 mlnświadczonąprzez 6 lat z usługąo takiej samej wartości, aleświadczonąprzez
okres 3 lat.
Sygn. akt KIO 286/11
Usługa bezpośredniej ochrony fizycznejświadczona ma byćrównocześnie na 24
obiektach Zamawiającego, równocześnie przez 72 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie. W istocie zatem warunek postawiony przez Zamawiającego wykazania się
krótkookresowo trwającymi usługami (z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy
czym wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy ...), o
wartości łącznej dwóch usług minimum 8.000.000,00 zł, weryfikuje zdolnośćwykonawcy do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Inne rozumienie warunku postawionego przez
Zamawiającego doprowadziłaby do wyłonienia wykonawcy, który nie ma doświadczenia w
realizacji tak skomplikowanej usługi, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 25 ustawy
pzp.
Realizacja przedmiotowego zamówienia jest istotna z uwagi na miejsceświadczenia
usług ochrony tj. takich, o których mowa w art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o
ochronie osób i mienia (Dz. U. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.). Należy wziąćpod uwagę
racjonalnośćtak postawionego warunku i jego spełnianie przez wykonawcęw kontekście
faktuświadczenia usługi na obiektach szczególnych, podlegających obowiązkowej ochronie,
gdzie właśnie doświadczenie w realizacji porównywanych usług z uwagi na zaangażowaneśrodki, a nie czasświadczenia usługi stanowićbędzie o doświadczeniu i wiedzy wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze powyższe oferta Konsorcjum nie spełnia postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na wykazanie się
usługami o łącznej wartości 6.028.541,19 zł zamiast wymaganych przez Zamawiającego
8.000.000,00 zł.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 lutego 2011 r. (pismem z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego,
Konsorcjum (EKOTRADE spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
DYSKAM spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie) zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 286/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_226-345926, z tymże 18
listopada 2010 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.mpwik.com.pl), na której od 22 listopada 2010 r. udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 26377120,0 zł, co stanowi równowartość
6.870.830,95 zł.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga w kolejności po ofercie
Konsorcjum pod względem ceny, która zgodnie z postanowieniami pkt. 13 s.i.w.z. stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W pkt. 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków:
„O udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąWykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: wykonali (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonują), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 2 usługi polegające na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń
lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla
obronności lub interesu gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych
ważnych interesów państwa), z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy czym
wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy, była równa
Sygn. akt KIO 286/11
lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT, a łączna
wartośćdwóch usług spośród wykazanych była równa lub większa od wartości stanowiącej
równowartość8.000.000,00 zł bez podatku VAT” /pkt 5.1.2./
„Ocena spełniania przedstawionych powyżej warunków zostanie dokonana wg
formuły spełnia - nie spełnia”. /pkt 5.3/
W pkt. 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy: „W
celu wykazania spełniania przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo
oferty: a) wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
niniejszej IDW CzęśćI SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 IDW”. /pkt 6.1.3/
W załączniku nr 4 do s.i.w.z. Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług przygotowano
gotowe oświadczenie o treści: „Oświadczamy,że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
wykonałem/wykonaliśmy lub wykonuję/wykonujemy następujące zamówienia na usługi w
zakresie całodobowej ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których
mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla obronności lub interesu
gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych ważnych interesów
państwa)”, oraz tabelęz kolumnami z następującymi opisami: „Odbiorca”, „Termin realizacji (co
najmniej 12 miesięcy)/Okres (miesiąc - rok) od … do…”, „Usługa polegająca na całodobowej
ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których mowa w art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, zrealizowana/realizowana (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych) przez Wykonawcę(z podaniem ich wartości bez podatku VAT za
okres następujących po sobie kolejno 12 miesięcy - wartośćrówna lub większa od wartości
stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT). Łączna wartośćdwóch usług
spośród wykazanych - równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000
zł bez podatku VAT)”.
Konsorcjum załączyło do złożonej oferty Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z., wpisując trzy pozycje, które
zostały opisane w kolejnych kolumnach w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 286/11
•
„Bank BPS Warszawa” / „11.2004 ÷ nadal” / „19246170,41 (316754,04 rocznie)”;
•
„PLL LOT Warszawa” / „09.2004 ÷ nadal” / „17904919,69 (2864787,15 rocznie)”’
•
„Biblioteka UW Warszawa” /„07.1999 ÷ 31.12.2010” / „14976393,42 (1302295,08 rocznie)”.
Do wykazu załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia należytego wykonywania
usług wykazanych w wykazie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Przystępującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz drugąw kolejności ceną, która jest jedynym kryterium oceny
ofert – co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie wyeliminowania z
postępowania Przystępującego, który złożył ofertęz najniższąceną. Natomiast
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża
Odwołującego na szkodęz powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Sygn. akt KIO 286/11
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym
opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i
sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli jąprzeprowadzićna
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W
oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i
wymagane przez nich dokumenty, wpływająna krąg wykonawców, który może sięubiegaćo
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność
powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z
przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te
warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmięnależytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującązasadę
pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
oraz dokumentyżądane w tym celu muszązostaćw sposób wyczerpujący, jasny i
precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyżz uwagi na zasadęrównego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosowaćliteralnąwykładnię
odpowiednich postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy
przystąpili jużdo udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy odczytywaniu
znaczenia tych postanowieńnależy kierowaćsięzwykłym znaczeniem słów, wyrażeńi
zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby interpretacja pkt. 5.1.2 s.i.w.z. sugerowana
przez Odwołującego nie odpowiada wykładni językowej. Z postanowienia tego wynika
bowiem, iżnależy wykazaćsięwykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch usług
polegających na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, przy wymaganiu szczegółowym
dotyczącym czasookresu wykonania lub wykonywania takich usług – co musiało trwaćprzez
co najmniej 12 miesięcy. Dalsze dwa wymagania szczegółowe dotycząwartości wykonanych
Sygn. akt KIO 286/11
lub wykonywanych usług: po pierwsze – wartośćkażdej z usług w okresie następujących po
sobie kolejno 12 miesięcy musi wynosićco najmniej 1 mln zł netto, po drugie – łączna
wartośćdwóch spośród wykazanych usług musi wynosićco najmniej 8 mln zł netto.
Zauważyćnależy, iżte wymagania szczegółowe dotyczące wartości stanowiąw treści
postanowienia pkt 5.1.2 s.i.w.z. zdania podrzędne względem zdania „wykonali co najmniej
dwie usługi (…)”, a każde z nich stanowi autonomiczne, niezależne od drugiego dookreślenie
tego zdania głównego. Sprowadzając to postanowienie do zdania nadrzędnego z jednym
zdaniem podrzędnym uzyskamy następujące zdania: „Wykonali co najmniej dwie usługi (…),
przy czym wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT”;
„Wykonali co najmniej dwie usługi (…), a łączna wartośćdwóch usług spośród wykazanych
była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000 zł bez podatku
VAT”. Uwidocznia to, iżłączliwośćkażdego z tych zdańpodrzędnych dookreślających zdanie
główne dotyczy jego treści, natomiast ze sobąte zdania dookreślające nie łącząsię
treściowo. Innymi słowy – te dwa zdania dookreślające zdanie główne dotycządwóch
różnych warunków szczegółowych, niezależnych i autonomicznych względem siebie, gdyż
drugie dookreślenie nie zawiera w sobie pierwszego i nie jest jego uszczegółowieniem.
Z kolei wymaganie by łączna wartość„dwóch usług spośród wykazanych” wynosiła co
najmniej 8 mln zł odnosi sięznaczeniowo do „usług wykazanych”, czyli wykonanych lub
wykonywanych usług wskazanych w wykazie załączonym do oferty w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. „Wykazane usługi”, to usługi polegające na całodobowej ochronie
obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia, wymienione przez wykonawcęw tym wykazie. Natomiast nie ma
podstaw by odnosićznaczenie „wykazanych usług” do podanej na podstawie
poprzedzającego elementu warunku wartości usług za okres następujących po sobie kolejno
12 miesięcy. Przeciwko takiej interpretacji przemawia nie tylko językowe rozumienie
postanowienia pkt. 5.1.2 s.i.w.z. ale równieżracjonalne rozumowanie: skoro dopuszczalne
jest wykazanie sięszeregiem usług o wartości przez kolejne 12 miesięcy wynoszącej 1 mln
zł, to przy wskazaniu,że na potrzeby sumowania łącznej wartości wykazanych usług
wymaganej na poziomie 8 mln, brane sątylko dwie spośród nich, de facto oznaczałoby,że
wartośćtylko jednej usługi wykonywanej przez kolejne 12 miesięcy może wynosić1 mln,
gdyżdruga usługa musi w takim przypadku miećjużwartość7 mln zł w tak liczonym okresie.
Odwołujący dokonując w treści odwołania sumowania wartości dwóch usług za owe
kolejnych 12 miesięcy, odpowiednio: 3.163.754,04 zł i 2.864.787,15 zł, nie uwzględnia, iżte
dwie wykazane usługi mająwartość, odpowiednio: 19.246.170,41 zł i 17.904.919,69 zł, a
więc ich łączna wartośćjest znacznie większa niżwymagane 8 mln zł, a Przystępujący
Sygn. akt KIO 286/11
wykazał równieżtrzeciąusługęo wartości 14.976.393,42 zł, która za okres 12 miesięcy
miała wartość1.302.295,08 zł, a więc równieżpowyżej wymaganego za ten okres poziomu.
W ocenie Izby treśćzałącznika nr 4 do s.i.w.z. zawierającego wzór wykazu
wykonanych lub wykonanych usług pozostaje w pełnej zgodności z postanowieniem pkt.
5.1.2. s.i.w.z., a zatem nie jest argumentem za odmiennym rozumieniem tego
postanowienia, prezentowanym przez Odwołującego. Wzór ten jest uzupełnieniem
postanowienia pkt. 6.1.3. s.i.w.z., wskazującego, iżdokumentem jaki należy złożyćna
potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 5.1.2. s.i.w.z. jest wykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
s.i.w.z., wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie. W postanowieniu tym wskazano wyraźnie, iżprzygotowany wzór
ma charakter jedynie przykładowy, dodając, iżto załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z. We wzorze tym odwrócono kolejność
podawanych „parametrów” usług, przewidując podanie kolejno: odbiorcy usługi, terminu
realizacji usługi (przypominając w nawiasie, iżma to byćco najmniej 12 miesięcy), a na końcu
wartości usługi. Z uwagi na największąliczbęwymagańw tym zakresie, kolumna ta zawiera
najobszerniejszy opis, z którego wynika wprost przedmiot usługi, nie wymagając już
odrębnego wpisania przez wykonawcę, oraz przypomnienie w nawiasie o konieczności
podania wartości usługi za okres kolejnych 12 miesięcy, która musi wynosićco najmniej 1 mln
zł oraz wskazaniem w odrębnym zdaniu, iżłączna wartośćdwóch spośród wykazanych usług
musi wynosićco najmniej 8 mln zł. Zatem wykonawcy korzystając ze wzoru udostępnionego
przez Zamawiającego mieli go wypełnićw taki sposób by wykazaćpotwierdzenie spełniania
warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z., a wzór ten przypominał o wszystkich wymaganych elementach
tego warunku. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wypełnili wykaz w sposób
potwierdzający posiadanie wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia. Skoro dwie usługi
wykazane przez Odwołującego jużw okresie 12 miesięcy miały wartośćna poziomie 8 mln zł,
to oczywistym jest,że nie ma jużpotrzeby wyjaśniania ani uzupełniania tego wykazu o
informacje dotyczące wartości każdej z tych wykazanych usług za cały okres ich wykonania
lub wykonywania. Natomiast Przystępujący zamieścił w wykazie informacjęo wartości usług
wykazanych obok informacji o wartości tych usług za okres kolejnych 12 miesięcy i w ten
sposób potwierdził spełnienie warunku w sposób zgodny z pkt. 5.1.2. i 6.1.3. s.i.w.z.
Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy obszerna częśćargumentacji
Odwołującego odnosiła sięnie to literalnej wykładni pkt. 5.1.2 s.i.w.z., lecz do konieczności
interpretacji tego postanowienia przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jego skomplikowania
Sygn. akt KIO 286/11
pod względem koniecznych do jego wykonania sił iśrodków, wartości szacunkowej
zamówienia – co miało przemawiaćza koniecznościąwymagania od wykonawców
wykazania siędwoma usługami, których łączna wartośćprzez kolejne 12 miesięcy wynosi 8
mln zł. Abstrahując od tego czy dopuszczalne jest domaganie sięwiedzy i doświadczenia na
poziomie tożsamym do przedmiotu zamówienia, jak to wskazuje Odwołujący, w niniejszej
sprawie rozstrzygnięcie w tym zakresie nie mieści sięw granicach kognicji Izby,
wyznaczonych zarzutami odwołania. Wszelkie postulaty iżądania Odwołującego w zakresie
prawidłowości określenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia z punktu widzenia przepisu art. 24 ust. 4 pzp,
nakazującego by był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
mogły podlegaćrozpoznaniu przez Izbęw razie wniesienia odwołania na postanowienia
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim terminie, który jużdawno upłynął, a
podnoszenie ich w niniejszej sprawie stanowi wyłącznie zabieg perswazyjny. Należy
zauważyćprzy tym, iżOdwołujący, który spełnił wymagany warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia na poziomie wyższym niżwymagany w pkt. 5.1.2. s.i.w.z., nie może domagać
siępo otwarciu ofert od Zamawiającego, by oceniał jego spełnianie przez innych
wykonawców w sposób, który jest korzystny dla Odwołującego, gdyżnaruszałoby to
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3598,98 zł, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2) dokonaćwpłaty kwoty 3598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez SOLID SECURITY spółkę z
Sygn. akt KIO 286/11
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 286/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibąw Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn. „Całodobowa ochrona
fizyczna obiektów i mienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.” (nr postępowania 470/WS/PW/GB/U/10/K).
4 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – SOLID SECURITY spółkęz o.o. z siedzibąw Warszawie – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: EKOTRADE
spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo DYSKAM spółka z o.o. z
siedzibąw Krakowie (zwanego dalej również„Konsorcjum” lub „Przystępującym” )
.
11 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując równieżw tym dniu jego kopięZamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający w pkt. 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
w skrócie „s.i.w.z.”) postawił warunek wykazania się, po pierwsze, dwoma usługami
polegającymi na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, z których każda trwała co najmniej
12 miesięcy, przy czym wartośćtych usług w okresie następujących po sobie kolejno 12
miesięcy była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000,00 zł bez
podatku VAT. Powyższy warunek Konsorcjum spełnia, ponieważw wykazie wykonanych
usług wskazało 3 usługi, które trwały co najmniej 12 miesięcy, a ich wartośćw okresie
następujących po sobie kolejno 12 miesięcy wynosiła 3.163.754,04 zł, 2.864.787,15 zł oraz
1.302.295,08 zł. Kolejnym jednakże warunkiem Zamawiającego było, aby łączna wartość
Sygn. akt KIO 286/11
dwóch usług spośród wykazanych (a zatem wykazanych usług, które trwały co najmniej 12
miesięcy, a ich wartośćw okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była równa
lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000,00 zł bez podatku VAT) była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000,00 zł bez podatku VAT.
Sumując wykazane przez Konsorcjum usługi i przyjmując wartośćnajwyższąspośród
wykazanych usług tj. 3.163.754,04 zł oraz 2.864.787,15 zł wżaden sposób nie otrzymamy
wymaganych przez Zamawiającego 8.000.000,00 zł, a jedynie 6.028.541,19 zł.
W ten sposób postawiony warunek pozwala Zamawiającemu na wyłonienie
wykonawcy mającego doświadczenie w realizacji podobnych zamówieńi dającemu rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotowe zamówienie ma byćświadczone przez
okres 36 miesięcy, a zatem wymóg wykazania sięokreślonąwartościązamówienia w
okresie 12 miesięcy nie jest tutaj zupełnym przypadkiem. Zamawiający szacując wartość
zamówienia wskazał, iżłączny miesięczny koszt usługi oszacował na poziomie 757.200,00
zł, co daje w skali owych wymaganych 12 miesięcy wartość9.086.400,00 zł netto, a w skali
całego zamówienia (36 miesięcy) kwotę27.259.200,00 zł netto. Decydujące znaczenie ma
tutaj wartośćwykazanej usługi, ale poprzez pryzmat zaangażowanychśrodków i personelu,
uzbrojenia i wyposażenia. Obsługa patroli i posterunków na jednej zmianie angażuje aż51
licencjonowanych pracowników ochrony i 21 pracowników bez licencji. Nie wolno także
zapominać, iżprzedmiot zamówienia z uwagi na liczbęobiektów przeznaczonych do ochrony
(39 obiektów) jest obszerny, co także wskazuje, iżwykonawca musi dysponować
odpowiedniąilościąpersonelu, sprzętu i innymiśrodkami. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do uznania usług, w których na wykazanąwartośćmiałyby wpływ nie personel iśrodki zaangażowane do ochrony, ale czas w jakim te usługi byłyświadczone.
Analizując wykazane przez Konsorcjum usługi należy wskazać, iżw poz. 1 tabeli
wykonanych lub wykonywanych usług wskazano usługędla Banku BPSświadczoną
listopada 2004 r. do dnia dzisiejszego, tj. do stycznia 2011 r., a zatem o wartości tej usługi
nie decyduje wartośćwykazanychśrodków, ilośćpersonelu, a w istocie tylko czas jej
trwania, co przesądza, iżKonsorcjum nie ma doświadczenia w wykonywaniu tak obszernych
i skomplikowanych usług w odniesieniu do skali jednego miesiąca, roku czy też36 miesięcy,
w rygorze zaangażowania sił iśrodków o wartości rynkowej w skali poszczególnych miesięcy
na poziomie ok. 700 tysięcy zł, czyli niezbędnych do doświadczenia pozwalającego na
należyte wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Usługaświadczona przez
Konsorcjum na rzecz Banku BPS trwa 74 miesiące, co daje jej wartośćok. 19 mln, ale w
skali prawie 6. lat jejświadczenia. Trudno zatem porównywaćusługę, której wartośćwynosi
ok. 19 mlnświadczonąprzez 6 lat z usługąo takiej samej wartości, aleświadczonąprzez
okres 3 lat.
Sygn. akt KIO 286/11
Usługa bezpośredniej ochrony fizycznejświadczona ma byćrównocześnie na 24
obiektach Zamawiającego, równocześnie przez 72 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie. W istocie zatem warunek postawiony przez Zamawiającego wykazania się
krótkookresowo trwającymi usługami (z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy
czym wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy ...), o
wartości łącznej dwóch usług minimum 8.000.000,00 zł, weryfikuje zdolnośćwykonawcy do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Inne rozumienie warunku postawionego przez
Zamawiającego doprowadziłaby do wyłonienia wykonawcy, który nie ma doświadczenia w
realizacji tak skomplikowanej usługi, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 25 ustawy
pzp.
Realizacja przedmiotowego zamówienia jest istotna z uwagi na miejsceświadczenia
usług ochrony tj. takich, o których mowa w art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o
ochronie osób i mienia (Dz. U. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.). Należy wziąćpod uwagę
racjonalnośćtak postawionego warunku i jego spełnianie przez wykonawcęw kontekście
faktuświadczenia usługi na obiektach szczególnych, podlegających obowiązkowej ochronie,
gdzie właśnie doświadczenie w realizacji porównywanych usług z uwagi na zaangażowaneśrodki, a nie czasświadczenia usługi stanowićbędzie o doświadczeniu i wiedzy wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze powyższe oferta Konsorcjum nie spełnia postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na wykazanie się
usługami o łącznej wartości 6.028.541,19 zł zamiast wymaganych przez Zamawiającego
8.000.000,00 zł.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 lutego 2011 r. (pismem z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego,
Konsorcjum (EKOTRADE spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
DYSKAM spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie) zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 286/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_226-345926, z tymże 18
listopada 2010 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.mpwik.com.pl), na której od 22 listopada 2010 r. udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 26377120,0 zł, co stanowi równowartość
6.870.830,95 zł.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga w kolejności po ofercie
Konsorcjum pod względem ceny, która zgodnie z postanowieniami pkt. 13 s.i.w.z. stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W pkt. 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków:
„O udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąWykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: wykonali (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonują), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 2 usługi polegające na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń
lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla
obronności lub interesu gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych
ważnych interesów państwa), z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy czym
wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy, była równa
Sygn. akt KIO 286/11
lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT, a łączna
wartośćdwóch usług spośród wykazanych była równa lub większa od wartości stanowiącej
równowartość8.000.000,00 zł bez podatku VAT” /pkt 5.1.2./
„Ocena spełniania przedstawionych powyżej warunków zostanie dokonana wg
formuły spełnia - nie spełnia”. /pkt 5.3/
W pkt. 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy: „W
celu wykazania spełniania przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo
oferty: a) wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
niniejszej IDW CzęśćI SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 IDW”. /pkt 6.1.3/
W załączniku nr 4 do s.i.w.z. Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług przygotowano
gotowe oświadczenie o treści: „Oświadczamy,że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
wykonałem/wykonaliśmy lub wykonuję/wykonujemy następujące zamówienia na usługi w
zakresie całodobowej ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których
mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla obronności lub interesu
gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych ważnych interesów
państwa)”, oraz tabelęz kolumnami z następującymi opisami: „Odbiorca”, „Termin realizacji (co
najmniej 12 miesięcy)/Okres (miesiąc - rok) od … do…”, „Usługa polegająca na całodobowej
ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których mowa w art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, zrealizowana/realizowana (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych) przez Wykonawcę(z podaniem ich wartości bez podatku VAT za
okres następujących po sobie kolejno 12 miesięcy - wartośćrówna lub większa od wartości
stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT). Łączna wartośćdwóch usług
spośród wykazanych - równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000
zł bez podatku VAT)”.
Konsorcjum załączyło do złożonej oferty Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z., wpisując trzy pozycje, które
zostały opisane w kolejnych kolumnach w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 286/11
•
„Bank BPS Warszawa” / „11.2004 ÷ nadal” / „19246170,41 (316754,04 rocznie)”;
•
„PLL LOT Warszawa” / „09.2004 ÷ nadal” / „17904919,69 (2864787,15 rocznie)”’
•
„Biblioteka UW Warszawa” /„07.1999 ÷ 31.12.2010” / „14976393,42 (1302295,08 rocznie)”.
Do wykazu załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia należytego wykonywania
usług wykazanych w wykazie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Przystępującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz drugąw kolejności ceną, która jest jedynym kryterium oceny
ofert – co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie wyeliminowania z
postępowania Przystępującego, który złożył ofertęz najniższąceną. Natomiast
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża
Odwołującego na szkodęz powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Sygn. akt KIO 286/11
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym
opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i
sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli jąprzeprowadzićna
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W
oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i
wymagane przez nich dokumenty, wpływająna krąg wykonawców, który może sięubiegaćo
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność
powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z
przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te
warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmięnależytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującązasadę
pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
oraz dokumentyżądane w tym celu muszązostaćw sposób wyczerpujący, jasny i
precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyżz uwagi na zasadęrównego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosowaćliteralnąwykładnię
odpowiednich postanowieńs.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy
przystąpili jużdo udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy odczytywaniu
znaczenia tych postanowieńnależy kierowaćsięzwykłym znaczeniem słów, wyrażeńi
zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby interpretacja pkt. 5.1.2 s.i.w.z. sugerowana
przez Odwołującego nie odpowiada wykładni językowej. Z postanowienia tego wynika
bowiem, iżnależy wykazaćsięwykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch usług
polegających na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, przy wymaganiu szczegółowym
dotyczącym czasookresu wykonania lub wykonywania takich usług – co musiało trwaćprzez
co najmniej 12 miesięcy. Dalsze dwa wymagania szczegółowe dotycząwartości wykonanych
Sygn. akt KIO 286/11
lub wykonywanych usług: po pierwsze – wartośćkażdej z usług w okresie następujących po
sobie kolejno 12 miesięcy musi wynosićco najmniej 1 mln zł netto, po drugie – łączna
wartośćdwóch spośród wykazanych usług musi wynosićco najmniej 8 mln zł netto.
Zauważyćnależy, iżte wymagania szczegółowe dotyczące wartości stanowiąw treści
postanowienia pkt 5.1.2 s.i.w.z. zdania podrzędne względem zdania „wykonali co najmniej
dwie usługi (…)”, a każde z nich stanowi autonomiczne, niezależne od drugiego dookreślenie
tego zdania głównego. Sprowadzając to postanowienie do zdania nadrzędnego z jednym
zdaniem podrzędnym uzyskamy następujące zdania: „Wykonali co najmniej dwie usługi (…),
przy czym wartośćkażdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość1.000.000 zł bez podatku VAT”;
„Wykonali co najmniej dwie usługi (…), a łączna wartośćdwóch usług spośród wykazanych
była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość8.000.000 zł bez podatku
VAT”. Uwidocznia to, iżłączliwośćkażdego z tych zdańpodrzędnych dookreślających zdanie
główne dotyczy jego treści, natomiast ze sobąte zdania dookreślające nie łącząsię
treściowo. Innymi słowy – te dwa zdania dookreślające zdanie główne dotycządwóch
różnych warunków szczegółowych, niezależnych i autonomicznych względem siebie, gdyż
drugie dookreślenie nie zawiera w sobie pierwszego i nie jest jego uszczegółowieniem.
Z kolei wymaganie by łączna wartość„dwóch usług spośród wykazanych” wynosiła co
najmniej 8 mln zł odnosi sięznaczeniowo do „usług wykazanych”, czyli wykonanych lub
wykonywanych usług wskazanych w wykazie załączonym do oferty w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. „Wykazane usługi”, to usługi polegające na całodobowej ochronie
obszarów lub obiektów lub urządzeńlub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia, wymienione przez wykonawcęw tym wykazie. Natomiast nie ma
podstaw by odnosićznaczenie „wykazanych usług” do podanej na podstawie
poprzedzającego elementu warunku wartości usług za okres następujących po sobie kolejno
12 miesięcy. Przeciwko takiej interpretacji przemawia nie tylko językowe rozumienie
postanowienia pkt. 5.1.2 s.i.w.z. ale równieżracjonalne rozumowanie: skoro dopuszczalne
jest wykazanie sięszeregiem usług o wartości przez kolejne 12 miesięcy wynoszącej 1 mln
zł, to przy wskazaniu,że na potrzeby sumowania łącznej wartości wykazanych usług
wymaganej na poziomie 8 mln, brane sątylko dwie spośród nich, de facto oznaczałoby,że
wartośćtylko jednej usługi wykonywanej przez kolejne 12 miesięcy może wynosić1 mln,
gdyżdruga usługa musi w takim przypadku miećjużwartość7 mln zł w tak liczonym okresie.
Odwołujący dokonując w treści odwołania sumowania wartości dwóch usług za owe
kolejnych 12 miesięcy, odpowiednio: 3.163.754,04 zł i 2.864.787,15 zł, nie uwzględnia, iżte
dwie wykazane usługi mająwartość, odpowiednio: 19.246.170,41 zł i 17.904.919,69 zł, a
więc ich łączna wartośćjest znacznie większa niżwymagane 8 mln zł, a Przystępujący
Sygn. akt KIO 286/11
wykazał równieżtrzeciąusługęo wartości 14.976.393,42 zł, która za okres 12 miesięcy
miała wartość1.302.295,08 zł, a więc równieżpowyżej wymaganego za ten okres poziomu.
W ocenie Izby treśćzałącznika nr 4 do s.i.w.z. zawierającego wzór wykazu
wykonanych lub wykonanych usług pozostaje w pełnej zgodności z postanowieniem pkt.
5.1.2. s.i.w.z., a zatem nie jest argumentem za odmiennym rozumieniem tego
postanowienia, prezentowanym przez Odwołującego. Wzór ten jest uzupełnieniem
postanowienia pkt. 6.1.3. s.i.w.z., wskazującego, iżdokumentem jaki należy złożyćna
potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 5.1.2. s.i.w.z. jest wykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
s.i.w.z., wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie. W postanowieniu tym wskazano wyraźnie, iżprzygotowany wzór
ma charakter jedynie przykładowy, dodając, iżto załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z. We wzorze tym odwrócono kolejność
podawanych „parametrów” usług, przewidując podanie kolejno: odbiorcy usługi, terminu
realizacji usługi (przypominając w nawiasie, iżma to byćco najmniej 12 miesięcy), a na końcu
wartości usługi. Z uwagi na największąliczbęwymagańw tym zakresie, kolumna ta zawiera
najobszerniejszy opis, z którego wynika wprost przedmiot usługi, nie wymagając już
odrębnego wpisania przez wykonawcę, oraz przypomnienie w nawiasie o konieczności
podania wartości usługi za okres kolejnych 12 miesięcy, która musi wynosićco najmniej 1 mln
zł oraz wskazaniem w odrębnym zdaniu, iżłączna wartośćdwóch spośród wykazanych usług
musi wynosićco najmniej 8 mln zł. Zatem wykonawcy korzystając ze wzoru udostępnionego
przez Zamawiającego mieli go wypełnićw taki sposób by wykazaćpotwierdzenie spełniania
warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z., a wzór ten przypominał o wszystkich wymaganych elementach
tego warunku. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wypełnili wykaz w sposób
potwierdzający posiadanie wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia. Skoro dwie usługi
wykazane przez Odwołującego jużw okresie 12 miesięcy miały wartośćna poziomie 8 mln zł,
to oczywistym jest,że nie ma jużpotrzeby wyjaśniania ani uzupełniania tego wykazu o
informacje dotyczące wartości każdej z tych wykazanych usług za cały okres ich wykonania
lub wykonywania. Natomiast Przystępujący zamieścił w wykazie informacjęo wartości usług
wykazanych obok informacji o wartości tych usług za okres kolejnych 12 miesięcy i w ten
sposób potwierdził spełnienie warunku w sposób zgodny z pkt. 5.1.2. i 6.1.3. s.i.w.z.
Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy obszerna częśćargumentacji
Odwołującego odnosiła sięnie to literalnej wykładni pkt. 5.1.2 s.i.w.z., lecz do konieczności
interpretacji tego postanowienia przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jego skomplikowania
Sygn. akt KIO 286/11
pod względem koniecznych do jego wykonania sił iśrodków, wartości szacunkowej
zamówienia – co miało przemawiaćza koniecznościąwymagania od wykonawców
wykazania siędwoma usługami, których łączna wartośćprzez kolejne 12 miesięcy wynosi 8
mln zł. Abstrahując od tego czy dopuszczalne jest domaganie sięwiedzy i doświadczenia na
poziomie tożsamym do przedmiotu zamówienia, jak to wskazuje Odwołujący, w niniejszej
sprawie rozstrzygnięcie w tym zakresie nie mieści sięw granicach kognicji Izby,
wyznaczonych zarzutami odwołania. Wszelkie postulaty iżądania Odwołującego w zakresie
prawidłowości określenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia z punktu widzenia przepisu art. 24 ust. 4 pzp,
nakazującego by był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
mogły podlegaćrozpoznaniu przez Izbęw razie wniesienia odwołania na postanowienia
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim terminie, który jużdawno upłynął, a
podnoszenie ich w niniejszej sprawie stanowi wyłącznie zabieg perswazyjny. Należy
zauważyćprzy tym, iżOdwołujący, który spełnił wymagany warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia na poziomie wyższym niżwymagany w pkt. 5.1.2. s.i.w.z., nie może domagać
siępo otwarciu ofert od Zamawiającego, by oceniał jego spełnianie przez innych
wykonawców w sposób, który jest korzystny dla Odwołującego, gdyżnaruszałoby to
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3598,98 zł, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
