rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/150/11
KIO/150/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Barbara Bettman, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Barbara Bettman, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 26 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz
Tadeusz Zarembecki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz Zarembecki w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec
dniu 26 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz
Tadeusz Zarembecki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz Zarembecki w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 14 360 zł 57 gr. (słownie: czternaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Nowogrodziec,
ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec Gminę Chojnice na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Przebudowę budynku Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu"
realizowanego w ramach projektu pn „Współpraca gmin Nowogrodziec i Kónigswartha w
zakresie inwestycji i edukacji dla rozwoju dzieci" dofinansowanego przez UnięEuropejskązeŚrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY”
Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz
Zarembecki (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 stycznia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynnośćZamawiającego, t.j. na
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżz uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty wynika,że
Zamawiający na art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżbyła w
niej przyjęta błędnie stawka podatku VAT - w wysokości 23%, zamiast 22%. Z takim
stanowiskiem nie zgodził sięOdwołujący. Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r.(Dz. U. z dnia 11
września 2001 r.) o cenach stanowi,że cenąjest wartośćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący dodał, iżwynika z niej ogólnie
przyjęta zasada,że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju rozliczeniach
pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu przetargowym, stanowi kwotębrutto. Ustawa ta definiuje pojęcie ceny dla
potrzeb przepisów ustawy Pzp. Bezsporne jest,że cena brutto oferty Odwołującego została
wyliczona przy uwzględnieniu 23% stawki podatku VAT. Odwołujący zaznaczył, iżSąd
Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 2005 r., sygn.. akt IV CK 88/05 stwierdził,że cena
„do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważcena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może byćdowolnie kształtowana, nawet ze
stratąpodatnika. Zamawiający odrzucił ofertęze względu na błędnie przyjętąstawkęVAT.
Uznano,że skoro termin do złożenia ofert ustalono na dzień29 grudnia 2010 r., to
Odwołujący powinien zastosowaćstawkęobowiązującąna dzieńskładania ofert tj. 22%.
Według Odwołującego odrzucenia oferty z w/w powodu nie można dokonaćw oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi, zdaniem
Odwołującego podstawy do uznania iżmamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Stanowisko to potwierdza linia orzecznicza KIO. W wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżprzyjęcie w cenie towaru lub usługi
takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych). Jeżeli intencja
wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
Zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią. Podkreślono,że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest
uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazanącenę
w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
powołując sięna orzecznictwo KIO, iżprzepisy prawa nie przyznały Zamawiającemu, ani
KIO uprawnienia do rozwiązywania sporów z zakresu prawa podatkowego. Oznacza to,że
stawkępodatku od towarów i usług określa podatnik. Ewentualne konsekwencje
zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT mogąbyćoceniane wyłącznie przez organy
podatkowe, w drodze postępowania podatkowego, a przepisy te podlegająwyłącznej i
indywidualnej interpretacji Ministra Finansów. Odwołujący dodał, iżw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 629/10 wyraźnie stwierdzono,że błąd w
obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze
sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp.), a nie do wynikającej z przepisów
prawa podatkowego stawki VAT. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do
błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferęstosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Przepisy k.c.
nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto Odwołujący
wskazał orzecznictwo, podkreślając,że w prawie zamówieńpublicznych nie ma ani jednego
przepisu, który wprost nakazywałby odrzucenie oferty, w razie zastosowania przez
wykonawcęniewłaściwej stawki podatkowej (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1053/10). Odwołujący mająinteres w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, gdyżzłożyli ofertęz najkorzystniejsząwedług przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert ceną. Gdyby decyzja będąca wynikiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym pismem z
dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja
istotnych
warunków
zamówienia
zawierała,
między
innymi
postanowienia, wskazując iż:
1. Cena oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2.
Cena oferty jest cenąryczałtowąi wobec tego winna zawieraćwszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenęwraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniaćwszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to,że wybrany Wykonawca nie może powoływaćsięna
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3.
Cena oferty powinna uwzględniaćwszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie
obowiązujących
certyfikatów,
licencji,
atestów,
zakupu
podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4.
WartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogąprzypadkiem staćsię
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalająże za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybranąofertąWykonawcy w wysokości:
a)
netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b)
brutto: złotych (słownie: ).
2.
W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega,
automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki VAT obowiązującej w chwili
powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1)
wysokośćwynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzieńpowstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2)
cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3)
podstawą
do
ustalenia
wynagrodzenia
brutto
należnego
Wykonawcy
uwzględniającego aktualnąstawkęVAT będąpostanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3.
Wykonawca oświadcza,że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4.
Zamawiający oświadcza,że posiada NIP: 612-16-36-266.
5.
Wykonawca oświadcza, iżpoza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo sąnieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogąprzypadkiem staćsięnieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Ponadto Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Ponadto Zamawiający równieżnie wskazał określonej stawki podatku od towarów i
usług, którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej, którąnastępnie należało
podaćw ofercie.
Izba ustaliła również,że Zamawiający w swojej ofercie oświadczył,że cena jego
oferty za realizacjęcałości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł
plus należny podatek VAT.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień29 grudnia 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 12 wykonawców, w tym
ofertęzłożył równieżOdwołujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego zakład ogólnobudowlany „Rogalski”
Artur Rogalski oraz „TERMIX” Technika Grzewcza i Sanitarna Elżbieta Kozioł.
Na powyższączynnośćOdwołujący w dniu 26 stycznia 2011 r. złożył do Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 24 stycznia 2011 r.
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
pismem z dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. (które wpłynęło do Izby w dniu 31 stycznia 2011 r.)
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając sięz zarzutami zawartymi w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w postępowaniu majązastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżczynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego mogąpozbawićgo możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażajągo na poniesienie szkody.
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym pismem z dnia 25 stycznia 2011 r., przekazując jednocześnie
kopięodwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu jest czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 23 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 22 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
Zamawiający zobowiązany był wświetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do zarzutu będącego przedmiotem niniejszego sporu.
Skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotem zamówienia jest „Przebudowa budynku
Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu". Izba ustaliła również,że termin realizacji
zamówienia został określony w SIWZ na dzień30 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła,że pkt 22 SIWZ zawierał następujące zapisy:
1.
Cenąoferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2.
Cena oferty jest cenąryczałtowąi wobec tego winna zawieraćwszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenęwraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniaćwszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to,że wybrany Wykonawca nie może powoływaćsięna
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3.
Cena oferty powinna uwzględniaćwszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie
obowiązujących
certyfikatów,
licencji,
atestów,
zakupu
podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4.
WartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogąprzypadkiem staćsię
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalająże za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybranąofertąWykonawcy w wysokości:
a)
netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b)
brutto: złotych (słownie: ).
2.
W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega, automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki VAT obowiązującej w
chwili powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1)
wysokośćwynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzieńpowstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2)
cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3)
podstawą
do
ustalenia
wynagrodzenia
brutto
należnego
Wykonawcy
uwzględniającego aktualnąstawkęVAT będąpostanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3.
Wykonawca oświadcza,że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4.
Zamawiający oświadcza,że posiada NIP: 612-16-36-266.
5.
Wykonawca oświadcza, iżpoza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo sąnieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogąprzypadkiem staćsięnieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod rozwagęnastępujące ustalenia i
argumentacje:
Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Zamawiający równieżnie wskazał określonej stawki podatku od towarów i usług,
którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej, którąnastępnie należało podaćw
ofercie.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył,że cena jego oferty
za realizacjęcałości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł plus
należny podatek VAT.
Izba zauważa,że zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej
w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z
dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy
budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578)., zaśogłoszenie ustawy
wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r. zmiany stawek podatku VAT nastąpiło w dniu 17
grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10, iżco do zasady przy ustalaniu ceny ofertowej
zastosowanie mająprzepisy podatkowe obowiązujące w dniu składania ofert, jednakże
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiająza tym, aby uznaćiżwykonawca wświetle zapisu pkt 22 SIWZ uprawniony był do wskazania ceny ofertowej w oparciu o
przepisy podatkowe na dzieńrealizacji zamówienia.
Wykonawca wświetle postanowieńSIWZ miał obowiązek uwzględnićwszelkie ryzyko
oraz nieprzewidziane okoliczności przy realizacji zamówienia. Izba w tym zakresie wzięła
pod
rozwagę
argumentację
Odwołującego,
wskazującego,
iż:
„Jeżeli
intencją
Zamawiającego było, aby wykonawcy skalkulowali cenę uwzględniając stawkę podatku VAT
na dzień składania ofert to powyższa informacja powinna zostać wskazana jednoznacznie w
SIWZ czego Zamawiający nie uczynił”. Ponadto „Odwołujący zobowiązany był uwzględnić
wszystkie koszty, w tym także ryzyko, wskazując, iż uwzględnił on w swojej ofercie stawkę
VAT w wysokości 23% i w świetle zapisów SIWZ prawidłowo wyliczył cenę oferty”.
Zdaniem Izby swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może
dotyczyćrównieżzmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak równieżnie
zawarł zapisów dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do
takiego skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnićplanowane zmiany przepisów
podatkowych i tym samym uprawnia wykonawcęskładającego ofertęw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku
w wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego,
tj. spełnieniaświadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdująsięna etapie prac
legislacyjnych (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10).
Ponadto odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego
wykonawcęstawki 23 % byłoby niesłuszne i niecelowe, biorąc pod rozwagę§ 1 wzoru
umowy, który zakładał, iżw przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie
należne wykonawcy podlega, automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki
VAT obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżwykonawca ten ustalając
cenęoferty określił wartośćpodatku od towarów i usług w oparciu o stawkętego podatku
wynoszącą23%.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu wskazanego powyżej, t.j. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na rozprawęw wysokości określonej na podstawie § 3 pkt 2 a) i b)
niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………..
…………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 14 360 zł 57 gr. (słownie: czternaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Nowogrodziec,
ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec Gminę Chojnice na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Przebudowę budynku Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu"
realizowanego w ramach projektu pn „Współpraca gmin Nowogrodziec i Kónigswartha w
zakresie inwestycji i edukacji dla rozwoju dzieci" dofinansowanego przez UnięEuropejskązeŚrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY”
Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz
Zarembecki (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 stycznia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynnośćZamawiającego, t.j. na
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżz uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty wynika,że
Zamawiający na art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżbyła w
niej przyjęta błędnie stawka podatku VAT - w wysokości 23%, zamiast 22%. Z takim
stanowiskiem nie zgodził sięOdwołujący. Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r.(Dz. U. z dnia 11
września 2001 r.) o cenach stanowi,że cenąjest wartośćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący dodał, iżwynika z niej ogólnie
przyjęta zasada,że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju rozliczeniach
pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu przetargowym, stanowi kwotębrutto. Ustawa ta definiuje pojęcie ceny dla
potrzeb przepisów ustawy Pzp. Bezsporne jest,że cena brutto oferty Odwołującego została
wyliczona przy uwzględnieniu 23% stawki podatku VAT. Odwołujący zaznaczył, iżSąd
Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 2005 r., sygn.. akt IV CK 88/05 stwierdził,że cena
„do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważcena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może byćdowolnie kształtowana, nawet ze
stratąpodatnika. Zamawiający odrzucił ofertęze względu na błędnie przyjętąstawkęVAT.
Uznano,że skoro termin do złożenia ofert ustalono na dzień29 grudnia 2010 r., to
Odwołujący powinien zastosowaćstawkęobowiązującąna dzieńskładania ofert tj. 22%.
Według Odwołującego odrzucenia oferty z w/w powodu nie można dokonaćw oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi, zdaniem
Odwołującego podstawy do uznania iżmamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Stanowisko to potwierdza linia orzecznicza KIO. W wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżprzyjęcie w cenie towaru lub usługi
takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych). Jeżeli intencja
wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
Zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią. Podkreślono,że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest
uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazanącenę
w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
powołując sięna orzecznictwo KIO, iżprzepisy prawa nie przyznały Zamawiającemu, ani
KIO uprawnienia do rozwiązywania sporów z zakresu prawa podatkowego. Oznacza to,że
stawkępodatku od towarów i usług określa podatnik. Ewentualne konsekwencje
zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT mogąbyćoceniane wyłącznie przez organy
podatkowe, w drodze postępowania podatkowego, a przepisy te podlegająwyłącznej i
indywidualnej interpretacji Ministra Finansów. Odwołujący dodał, iżw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 629/10 wyraźnie stwierdzono,że błąd w
obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze
sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp.), a nie do wynikającej z przepisów
prawa podatkowego stawki VAT. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do
błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferęstosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Przepisy k.c.
nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto Odwołujący
wskazał orzecznictwo, podkreślając,że w prawie zamówieńpublicznych nie ma ani jednego
przepisu, który wprost nakazywałby odrzucenie oferty, w razie zastosowania przez
wykonawcęniewłaściwej stawki podatkowej (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1053/10). Odwołujący mająinteres w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, gdyżzłożyli ofertęz najkorzystniejsząwedług przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert ceną. Gdyby decyzja będąca wynikiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym pismem z
dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja
istotnych
warunków
zamówienia
zawierała,
między
innymi
postanowienia, wskazując iż:
1. Cena oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2.
Cena oferty jest cenąryczałtowąi wobec tego winna zawieraćwszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenęwraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniaćwszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to,że wybrany Wykonawca nie może powoływaćsięna
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3.
Cena oferty powinna uwzględniaćwszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie
obowiązujących
certyfikatów,
licencji,
atestów,
zakupu
podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4.
WartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogąprzypadkiem staćsię
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalająże za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybranąofertąWykonawcy w wysokości:
a)
netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b)
brutto: złotych (słownie: ).
2.
W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega,
automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki VAT obowiązującej w chwili
powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1)
wysokośćwynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzieńpowstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2)
cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3)
podstawą
do
ustalenia
wynagrodzenia
brutto
należnego
Wykonawcy
uwzględniającego aktualnąstawkęVAT będąpostanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3.
Wykonawca oświadcza,że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4.
Zamawiający oświadcza,że posiada NIP: 612-16-36-266.
5.
Wykonawca oświadcza, iżpoza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo sąnieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogąprzypadkiem staćsięnieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Ponadto Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Ponadto Zamawiający równieżnie wskazał określonej stawki podatku od towarów i
usług, którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej, którąnastępnie należało
podaćw ofercie.
Izba ustaliła również,że Zamawiający w swojej ofercie oświadczył,że cena jego
oferty za realizacjęcałości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł
plus należny podatek VAT.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień29 grudnia 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 12 wykonawców, w tym
ofertęzłożył równieżOdwołujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego zakład ogólnobudowlany „Rogalski”
Artur Rogalski oraz „TERMIX” Technika Grzewcza i Sanitarna Elżbieta Kozioł.
Na powyższączynnośćOdwołujący w dniu 26 stycznia 2011 r. złożył do Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 24 stycznia 2011 r.
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
pismem z dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. (które wpłynęło do Izby w dniu 31 stycznia 2011 r.)
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając sięz zarzutami zawartymi w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w postępowaniu majązastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżczynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego mogąpozbawićgo możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażajągo na poniesienie szkody.
Ponadto Izba ustaliła,że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym pismem z dnia 25 stycznia 2011 r., przekazując jednocześnie
kopięodwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminieżaden z wykonawców.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu jest czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 23 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 22 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
Zamawiający zobowiązany był wświetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do zarzutu będącego przedmiotem niniejszego sporu.
Skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotem zamówienia jest „Przebudowa budynku
Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu". Izba ustaliła również,że termin realizacji
zamówienia został określony w SIWZ na dzień30 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła,że pkt 22 SIWZ zawierał następujące zapisy:
1.
Cenąoferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2.
Cena oferty jest cenąryczałtowąi wobec tego winna zawieraćwszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenęwraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniaćwszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to,że wybrany Wykonawca nie może powoływaćsięna
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3.
Cena oferty powinna uwzględniaćwszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie
obowiązujących
certyfikatów,
licencji,
atestów,
zakupu
podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4.
WartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogąprzypadkiem staćsię
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalająże za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybranąofertąWykonawcy w wysokości:
a)
netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b)
brutto: złotych (słownie: ).
2.
W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega, automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki VAT obowiązującej w
chwili powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1)
wysokośćwynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzieńpowstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2)
cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3)
podstawą
do
ustalenia
wynagrodzenia
brutto
należnego
Wykonawcy
uwzględniającego aktualnąstawkęVAT będąpostanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3.
Wykonawca oświadcza,że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4.
Zamawiający oświadcza,że posiada NIP: 612-16-36-266.
5.
Wykonawca oświadcza, iżpoza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartośćUmowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądźinne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądźokreślone w Umowie, czy nie, które albo sąnieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogąprzypadkiem staćsięnieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod rozwagęnastępujące ustalenia i
argumentacje:
Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Zamawiający równieżnie wskazał określonej stawki podatku od towarów i usług,
którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej, którąnastępnie należało podaćw
ofercie.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył,że cena jego oferty
za realizacjęcałości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł plus
należny podatek VAT.
Izba zauważa,że zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej
w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z
dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy
budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578)., zaśogłoszenie ustawy
wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r. zmiany stawek podatku VAT nastąpiło w dniu 17
grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10, iżco do zasady przy ustalaniu ceny ofertowej
zastosowanie mająprzepisy podatkowe obowiązujące w dniu składania ofert, jednakże
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiająza tym, aby uznaćiżwykonawca wświetle zapisu pkt 22 SIWZ uprawniony był do wskazania ceny ofertowej w oparciu o
przepisy podatkowe na dzieńrealizacji zamówienia.
Wykonawca wświetle postanowieńSIWZ miał obowiązek uwzględnićwszelkie ryzyko
oraz nieprzewidziane okoliczności przy realizacji zamówienia. Izba w tym zakresie wzięła
pod
rozwagę
argumentację
Odwołującego,
wskazującego,
iż:
„Jeżeli
intencją
Zamawiającego było, aby wykonawcy skalkulowali cenę uwzględniając stawkę podatku VAT
na dzień składania ofert to powyższa informacja powinna zostać wskazana jednoznacznie w
SIWZ czego Zamawiający nie uczynił”. Ponadto „Odwołujący zobowiązany był uwzględnić
wszystkie koszty, w tym także ryzyko, wskazując, iż uwzględnił on w swojej ofercie stawkę
VAT w wysokości 23% i w świetle zapisów SIWZ prawidłowo wyliczył cenę oferty”.
Zdaniem Izby swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może
dotyczyćrównieżzmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak równieżnie
zawarł zapisów dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do
takiego skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnićplanowane zmiany przepisów
podatkowych i tym samym uprawnia wykonawcęskładającego ofertęw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku
w wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego,
tj. spełnieniaświadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdująsięna etapie prac
legislacyjnych (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10).
Ponadto odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego
wykonawcęstawki 23 % byłoby niesłuszne i niecelowe, biorąc pod rozwagę§ 1 wzoru
umowy, który zakładał, iżw przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie
należne wykonawcy podlega, automatycznej waloryzacji o kwotęVAT wynikającąze stawki
VAT obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżwykonawca ten ustalając
cenęoferty określił wartośćpodatku od towarów i usług w oparciu o stawkętego podatku
wynoszącą23%.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu wskazanego powyżej, t.j. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na rozprawęw wysokości określonej na podstawie § 3 pkt 2 a) i b)
niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………..
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
