rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 99/11
KIO 99/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 i 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Tomasza Wacławka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B,
20-148 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Przemysłowa 4a, 24-300 Opole
Lubelskie
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Tomasza Wacławka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B,
20-148 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Przemysłowa 4a, 24-300 Opole
Lubelskie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Wacławka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148
Lublin i nakazuje i zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Tomasza
Wacławka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie
Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148 Lublin stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 99/11
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Tomasza Wacławka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: TOMED Zaopatrzenie Medyczne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu Lubelskim.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
ZamówieńPublicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą
Pzp” czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu medycznego oraz wdrożenie systemów
informatycznych w celu poprawy diagnostyki i leczenia w SP ZOZ Opole Lubelskie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 16.11.2010 roku pod nr 2010/S 222-339886.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, które to naruszenie, miało istotny wpływ na wynik postępowania
i wnoszono o:
Uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego
2.
wybór oferty najkorzystniejszej
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Uwzględnienia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
5.
dopuszczenie opinii Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych pismo z dnia 22.11.2010
roku przekazane przez KancelarięPrezesa Rady Ministrów Sekretarz Stanu - JulięP.
6.
dopuszczenie opinii specjalisty z zakresu serwisu rentgenowskiego.
W uzasadnieniu podnoszono, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z SIWZ rozdział III pkt 6 i 7 Odwołujący złożył ofertęna - zadanie nr 6.
Rozdział XIII SIWZ - określał szczegółowo sposób obliczania ceny, pkt 1 SIWZ - zawiera
postanowienie: cena brutto podana przez wykonawcęw ofercie - cena netto + VAT. Dla zadania
Nr 6 - „zestawienie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych" zał. Nr 1 SIWZ -
Zamawiający sporządził formularz: etapy i czynności wykonywania, na którym należało
sporządzićwycenęjednostkowąz podaniem stawki VAT, podane w ofercie firmy Techpol
Medical kwoty wartości brutto sącałkowicie abstrakcyjne. Podana jest stawka procentowa tj. 7%
i 22% VAT, a nie sąpodane poszczególne wartości podatku VAT. Według oferty firmy Techpol
Medical cena jednostkowa netto - dotyczy podatku VAT 7% i 22% - podany przez oferenta
Techpol Medical sposób wyliczenia ceny wartości brutto nie pozwala na wystawienie faktury VAT
- nie wiadomo jaki podatek zastosowano, do jednej kwoty zastosowane dwie skale podatkowe.
Oferta firmy Odwołującego zawiera szczegółowe rozbicie na wartości - skala podatkowa 7%
kwota wartości netto i wartości brutto, podobnie jeżeli chodzi o skalę22% dokumentująto
załączone do odwołania zestawienia przedstawiające równieżceny końcowe. W tym stanie
rzeczy oferta firmy Techpol Medical powinna byćodrzucona na podstawie art.89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdyżzawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło pod pretekstem niespełnienia przez ofertę
firmy TOMED wymagańSIWZ Zamawiającego - zarzut niespełnienia wymaganych SIWZ
parametrów techniczno- użytkowych (zadanie nr 6) - z treściązłożonej oferty wg uzasadnienia
zawartego w protokóle z dnia 03.01.2011 r., który Odwołujący oferent otrzymał pocztądnia
07.01.2011 r. znak ZP23/2010 pkt. IV.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sięZamawiający wymienia poz. od
1 do 14 podając niezgodnośćzapisu parametrów wymaganych i oferowanych. Odwołujący
wyjaśniał,że jest to całkowite nieporozumienie. Podane parametry techniczno-użytkowe
spełniajążądane przez Zamawiającego parametry, a nawet sąkorzystniejsze pod względem
wymogów technicznych, co m.in. w sposób nie budzący wątpliwości wynika z opinii specjalisty
Kazimierza Wacławka (opinia w załączniku do odwołania). Niezgodności treści oferty z zapisami
zawartymi w SIWZ sątylko pozorne i nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia faktycznie
korzystnej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał
z możliwości, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonał zatem wyboru oferty
z naruszeniem obowiązującego prawa, droższej o ponad 200 000,00 zł oraz jakościowo gorszej.
W tej sytuacji Odwołujący wskazywał,że odwołanie jest w pełni zasadne. Załącznik do
odwołania stanowi pismo z dnia 22.11.2010 roku Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych gdzie
podaje się,że błędnie podana stawka VAT jest bezspornym powodem odrzucenia oferty - w tym
przypadku dotyczy to oferty Techpol Medical Lublin. Odwołujący oczekuje,że Zamawiający
postąpi w opisanym przypadku tak samo, a więc odrzuci ofertęwybranązawierającąbłędnie
podanąstawkęVAT.
W toku rozprawy Zamawiający przedłożył Izbie odpowiedźna odwołanie. Wnosił
o oddalenie odwołania i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Wskazywał na art. 7 ustawy
Pzp, gdzie zawarte sąfundamentalne zasady udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co pozwala efektywnie i gospodarnie
dysponowaćśrodkami publicznymi i zapewnia dostęp do zamówieńwszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania.
Podnosił,że w prowadzonym postępowaniu dla zadania 6 przyjęto wynagrodzenie dla
wykonawcy w formie ryczałtu. Zgodnie z pkt X SIWZ wykonawca winien wypełnićformularz
ofertowy – załącznik nr 2 wraz z odpowiednim dla danego zadania „Zestawieniem parametrów
technicznych” (objętych załącznikiem nr 1 do wzoru oferty). Zestawienie to kończyło siętabelą
dzielącąrealizacjęzadania na dwa etapy z rubrykami j.m., cena jednostkowa netto, Vat, cena
jednostkowa brutto, wartośćnetto, wartośćbrutto. Prawidłowo wypełniona tabela powinna
zawieraćdane dla całego etapu I i II bez dalszego ich wewnętrznego podziału na roboty
budowlane oraz dostawęi uruchomienie sprzętu. Rubryka „wartośćbrutto” winna posiadaćjedną
wartośćcyfrowądla całego każdego etapu. W rubryce „VAT” powinny byćpodane stawki
podatku VAT w %. Odwołujący dokonał wewnętrznego podziału każdego etapu i podał dla jednej
ceny jednostkowej netto stawkęVAT 7% a dla drugiej stawkęVAT 22%, zaśwykonawca
Techpol Medical Sp. z o.o. podał w rubryce „wartośćbrutto” jednąkwotębrutto za I etap i jedną
kwotęza II etap. W rubryce VAT wskazano stawki podatku 7 i 22% bez przypisania stawek do
zakresu zadania. Z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wymagał w tabeli dokonania dalszego
podziału w ramach etapów i przedstawienia konkretnie nazwanych w tabeli wartości w ramach
każdego etapu dla robót budowlanych i dostaw, to wykonawca Techpol Medical podając
prawidłowe wartości stawek podatku VAT prawidłowo wypełnił tabelęi dlatego zarzut
Odwołującego jest nietrafny. Dlatego teżZamawiający wniósł o niedopuszczenie jako dowodu
w sprawie wskazywanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP.
Zamawiający nie podzielił równieżstanowiska Odwołującego,że sposób wyliczenia ceny
wartości brutto przez wybranego wykonawcęnie pozwala na wystawienie faktury VAT.
Podstawędo wystawienia faktury VAT będzie stanowiła umowa określająca dla wykonawcy
wynagrodzenie ryczałtowe wyrażające siękonkretnąkwotąnetto i brutto zaśsamo wystawienie
faktury jest czynnościączysto techniczną. Podniesiono,że to przedsiębiorcębiorącego udział
w postępowaniu obciąża obowiązek prawidłowego wystawienia faktury. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, to przedsiębiorca winien posiadaćodpowiedniąwiedzę, zatem także w zakresie
zastosowania prawidłowej stawki VAT.
W postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto, która zgodnie z pkt XIII
ppkt 1 winna byćobliczona jako cena netto plus VAT. Porównując formularze ofertowe obu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Zamawiający ponad wszelkąwątpliwość
stwierdził,że każdy z nich dokonał obliczenia ceny brutto zgodnie ze wskazanym w SIWZ
sposobem.
Zamawiający podnosił również, iżOdwołujący mija sięz prawdątwierdząc,że
odrzucenie jego oferty nastąpiło pod pretekstem niespełnienia wymagańZamawiającego
w zakresie parametrów technicznych orazże zaoferowane parametry spełniajążądane przez
Zamawiającego wymagania, a nawet sąkorzystniejsze pod względem wymogów technicznych.
Zamawiający doprecyzował,że w przypadku 11 parametrów techniczno-użytkowych oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ (pierwotnie w zawiadomieniu o wyborze wskazywano na
14 punktów). Wymienione w załączniku dołączonym do odwołania niezgodności czyniąofertę
Odwołującego niezgodnąz SIWZ i w tym zakresie stanowisko przeciwne prezentowane przez
Odwołującego jest chybione.
Za nietrafne uznał także Zamawiający stanowisko Odwołującego,że Zamawiający
dokonał wyboru z naruszeniem obowiązującego prawa z uwagi na to,że nie skorzystał
z możliwości określonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazano,że przepis ten w zaistniałym
stanie faktycznym nie może miećzastosowania ponieważwyjaśnianie oferty musi ograniczaćsię
do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a procedura ta nie może prowadzićdo
wprowadzenia jakichkolwiek zmian w treśćoferty.
W części końcowej odpowiedzi podniesiono,że Zamawiający nie dokonał
w postępowaniużadnej czynności, w związku z dokonaniem której doszłoby do naruszenia
przepisów ustawy, dlatego teżwniesiono o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego pożadnej ze strony nie przyłączył sięinny wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych w toku rozprawy i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąw postępowaniu a zatem potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do czynności i zaniechańZamawiającego, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu
umowy, na warunkach, które umożliwiąjej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie podzielone zostało na części, z możliwościąskładania ofert częściowych.
W SIWZ, w punkcie XIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny, w ten sposób, iż
wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny brutto, na którąskładaćsięmiały
cena netto + VAT.
W przypadku przedmiotu zamówienia, wykonawcy wraz z formularzem oferty na
załączniku nr 2 przedłożyćmieli Zestawienie parametrów technicznych. Zestawie to kończyła
tabela, w której należało podaćnazwęurządzenia, jednostkęmiary, cenęjednostkowąnetto,
Vat, cenęjednostkowąbrutto, wartośćnetto, wartośćbrutto.
W części 6 postępowania złożono dwie oferty. W obu z nich wykonawcy do przedmiotu
zamówienia zastosowali dwie stawki podatku Vat w wysokości 7 i 22%. Oferta Odwołującego
(z najkorzystniejsząceną, według jedynego kryterium wyboru) zawierała rozbicie
w kolumnach dotyczących ceny na kwoty objęte poszczególnymi stawkami, natomiast
w ofercie drugiego z wykonawców wyszczególniono jedynie łącznąwartośćnetto i łączną
wartośćbrutto, bez wskazania, którąstawkąobjęte sąposzczególne elementy zamówienia.
W wyniku badania i oceny ofert, oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważjej treśćnie odpowiadała
treści SIWZ w zakresie parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia, tj.
w przypadku aparatu typu telekomando: zakresu czasu ekspozycji, zasilania cyfrowego
płaskiego
detektora,
zmotoryzowanego
zakresu
przesuwu
wzdłużnego
w
stole,
zmotoryzowanego zakresu przesuwu poprzecznego w stole, obciążenia stołu w związku
z maksymalnąwagąpacjenta, blatu stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie
mm Al, dynamicznego płaskiego detektora cyfrowego FDP, wyjmowanego bez użycia
narzędzi,
przenośnego,
dynamicznego
FDP
z
możliwością
wykonania
projekcji
fluoroskopowych oraz możliwości obrotu detektora o 90 stopni w zależności od rodzaju
akwizycji. W przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG Zamawiający wskazał
niezgodności dotyczące: maksymalnego obciążenia blatu pacjenta, zakresu czasu ekspozycji
generatora, mocy ognisk lampy RTG, rozdzielczości detektora oraz mocy minimalnej
zasilacza awaryjnego.
Za najkorzystniejszązostała uznana oferta następna w kolejności pod względem ceny.
Na tak dokonanąocenęodwołanie wniósł Odwołujący wskazując,że nieprawidłowo
dokonano czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechano czynności odrzucenia oferty
wybranej, która w jego ocenie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nieprawidłowego
odrzucenia jego oferty, należało uznać, iż zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W związku z udzielonąodpowiedziąna odwołanie Zamawiający zredukował liczbę
niezgodności oferowanych aparatów do 11 punktów, uznając tym samym,że w zakresie
czasu ekspozycji określonego zarówno dla aparatu typu telekomando oraz cyfrowego
uniwersalnego zestawu RTG, a także w przypadku rozdzielczości płaskiego detektora
cyfrowego powyższe urządzenia spełniająwymogi określone w SIWZ. W zakresie
pozostałych punktów podtrzymano decyzję, iżokreślone przez Odwołującego parametry nie
spełniająoczekiwańZamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w toku prowadzonej
rozprawy potwierdzono, iżZamawiający dokonał właściwej oceny treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego i zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz
zapisami SIWZ odnoszącymi siędo parametrów techniczno-użytkowych oferowanych
aparatów ł prawidłowo odrzucił jąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Potwierdziły sięponad wszelkąwątpliwośćniezgodności dotyczące maksymalnej
wagi pacjenta (pkt 35; wymagano min. 220 kg, oferowano 200kg), maksymalnego
obciążenia blatu pacjenta (pkt 18; wymagano min. 300 kg, oferowano 200 kg) oraz blatu
stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie mm Al wynoszącym max. 0,5 mm Al
(pkt 36; oferowany parametr na poziomie 0,7 mm Al). Okoliczności te potwierdził w toku
rozprawy sam Odwołujący stwierdzając,że jego oferta nie spełnia tych parametrów
określonych w SIWZ, tłumaczył on,że nie sąto wartości normatywne i w tym zakresie
Zamawiający nie określił i nie przywołałżadnych norm, które uprawniałyby dożądania
parametrów o wartościach określonych w SIWZ. Nawet jeżeli zarzuty Odwołującego w tym
zakresie sąprawdziwe, uznaćnależało je za spóźnione ponieważodnosząsięone wprost
do zapisów SIWZ, gdzie upłynął jużtermin na korzystanie ześrodków ochrony prawnej
i negowanie wymagańZamawiającego. Postanowienia SIWZ sąwiążące i obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu, na ich podstawie zaśnależało
dokonaćoceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżw toku prowadzonego postępowania wykonawcy
zwracali siędo Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi kwestionowanych parametrów.
Fakt ten potwierdzająodpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2010, gdzie Zamawiający
konsekwentnie nie dopuścił aparatów o niższej wartości obciążalności blatu (pismo znak
ZP/23/2010). Odwołujący odnośnie blatu stołu podnosił,że w innym przypadku Zamawiający
dopuścił aparat ze statywem o ekwiwalencie min. 0,7 mm Al. Jednakże Izba stwierdziła, iż
po pierwsze dotyczyło to innego urządzenia, niżte, w którym parametr taki zastosował
Odwołujący, po drugie zaśsamo dopuszczenie parametru w innym urządzeniu nie
uzasadnia i nie udowadnia tezy, iżparametr ten mógł wynosić0,7 mm Al w urządzeniu,
w którym zaoferował go Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iżw przypadku kwestionowanego pkt 17 (zasilanie
płaskiego cyfrowego detektora – FPD), gdzie wymagano 1 fazy, 230 VAC,=/-10%, 50/50 Hz,
Odwołujący w ofercie wpisał 1 faza, 200 =/- 10%, 50/60 Hz nie może byćmowy o błędzie
pisarskim. Ponadto Odwołujący odnosił siętylko do wartości 230 VAC, nie wspominając
o wartości 50/60 Hz (czyli innej niżwymagano).
W przypadku parametru dotyczącego mocy ognisk (pkt 38) i określonego w SIWZ na
poziomie 40 kW/102kW, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił
w przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG aparat z lampąo mocy ognisk min. 40
małe i 100 kW duże, dlatego teżw tym przypadku Izba uznała, iżoferowany przez
Odwołującego aparat spełniał wymagania SIWZ.
Odnośnie pkt 162 (zasilacz awaryjny, moc min. 1500Va/100W), gdzie należało
wpisaćparametry oferowanego zasilacza Odwołujący wpisał 1500 VA. W tym zakresie Izba
uwzględniła opinięOdwołującego i przychyliła siędo wniosku,że taki zapis mógł stanowić
błąd pisarski i mógł byćprzez Zamawiającego odczytany zgodnie z wymaganiem,
ewentualnie poprawiony lub wyjaśniony ramach zastosowania procedury z art. 87 ustawy
Pzp.
Jeżeli chodzi o kwestionowane punkty 31, 29, 54, 55, 64 w przypadku uniwersalnego
zdalnie sterowanego cyfrowego aparatu RTG typu telekomando, Izba postanowiła odnieść
siędo nich wspólnie, ponieważróżnice między wymaganymi przez SIWZ parametrami,
a tymi oferowanymi przez Odwołującego wynikająz faktu zaproponowania aparatu
o wymiarach większych niżwskazane w SIWZ (tj. 43x43 cm). W odpowiedziach na pytania
Zamawiający wyraźnie nie dopuścił w przetargu zaoferowania systemu bez możliwości
obrotu detektora o 90 stopni, w zależności od rodzaju ekspozycji (pismo z dnia 1 grudnia
2010 roku), dlatego teżnie istniała możliwośćuwzględnienia zarzutu niezgodności
wskazanej w pkt 64 SIWZ, nawet jeżeli obrót taki w oferowanym aparacie był niewymagany
ze względu na jego wymiary. Zamawiający wymagał detektora wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, natomiast Odwołujący zaoferował rozwiązanie z dwoma
detektorami, jednym umieszczonym w stole, drugim przenośnym. Rozwiązanie takie,
w ocenie składu orzekającego należałoby uznaćza rozwiązanie wariantowe, skoro zaś
Zamawiający nie dopuścił stosowania rozwiązańwariantowych, nie istniała możliwość
uwzględnienia zarzutów w powyższym zakresie.
Analiza odpowiedzi na pytania prowadzi do wniosku, iżbyćmoże Odwołujący
zaoferował aparaty nowocześniejsze, lepsze, łatwiejsze w obsłudze i eksploatacji, jednakże
oferowane urządzenia w wskazanych wyżej punktach nie spełniająwymagańokreślonych
w SIWZ. Odwołujący nie wykazał także dlaczego i w jakim zakresie parametry
w proponowanych aparatach rzeczywiście sąlepsze tylko ze względu na zaoferowanie
urządzenia o większych wymiarach. Przedłożony na rozprawie wyciąg ze strony
internetowej, w przypadku którego Odwołujący podnosił,że wskazywaćon może, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oczekując konkretnego produktu, w ocenie
składu orzekającego nie udowodnił tej teorii. Byćmoże jest to urządzenie, które posiada
parametry opisane przez Zamawiający jednakże nie udowodniono,że nie istniejąinne
urządzenia, które takie parametry równieżposiadają. Znaczący, w ocenie składu
orzekającego Izby, jest fakt, iżna etapie po ogłoszeniu a przed upływem terminu składania
ofertżaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie skorzystał ześrodków ochrony
prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby termin na skorzystanie
z prawa do wniesienia odwołania był terminem wystarczającym. Zamawiający prowadził
postępowanie w otwartej procedurze i nie skrócił terminu składania ofert, a więc nie można
podzielićopinii Odwołującego,że nie zdążył skorzystaćz przysługujących wykonawcy praw
ze względu na krótkie terminy.
Istotnąw kontekście powyższych zarzutów, wydaje sięw ocenie Izby, uwaga, iż
o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowała niezgodnośćtreści złożonej przez niego
oferty z treściąSIWZ. W rozpatrywanym przypadku, bowiem to treśćSIWZ,
a w szczególności poszczególne jej postanowienia opisujące urządzenia, których dostawę
zamierza zakupićZamawiający, decydowały o tym, czy oferowany przez Odwołującego
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. To treśćtegożopisu stanowiła punkt
odniesienia w procesie oceny zgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty, tak dla
Zamawiającego, jak i w dla Izby. Tak jak to jużzostało napisane powyżej Odwołujący nie
skorzystał z przysługującego mu prawa do kwestionowania prawidłowości postanowień
opisu przedmiotu zamówienia w przewidzianym ustawąterminie. Dlatego teżzarzuty
obecnie zmierzające de facto do kwestionowania prawidłowości zapisów SIWZ, Izba uznała
za spóźnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, należało uznać, iż
zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia,że w zakresie popierania powyższego
zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznaćposiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w związku
z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę.
Wświetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma wykazaćjużposiadanie nie interesu
prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacjąustawy Pzp) - ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesnąmożliwościąponiesienia szkody.
Wskazany interes oraz możliwośćponiesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiej kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego – tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądźnieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach sprawy, oferta Odwołującego, jest najtańsząspośród złożonych
w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje siępoprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu.
Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę) nie
rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody – odrzucenie
bądźnie ofert innych wykonawców, których oferty okazały siędroższe od oferty
Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Trafny wydaje sięjednak
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi byćwynikiem
naruszenia przez Zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez Odwołującego
szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności.
Wświetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazał co najwyżej szkodęewentualną, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie wykazał interesu, prowadządo wniosku, iżOdwołujący w zakresie zarzutu
sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez wykonawcęTechpol Medical Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek.
W konsekwencji wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty
Odwołującego,
traci
on
status
uczestnika
tego
przedmiotowego
postępowania
przetargowego, z uwagi na skuteczne odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do oferty
uznanej za najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie.
Na marginesie jedynie należy wskazać,że przedłożona opinia Prezesa UZP dotyczy
innego stanu faktycznego i prawnego. Stanowisko w tym zakresie przedstawione na
rozprawie nie bierze pod uwagępostanowieńSIWZ, które miały charakter wiążący i nie były
kwestionowane przed składaniem ofert.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnićwniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Wacławka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148
Lublin i nakazuje i zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Tomasza
Wacławka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie
Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148 Lublin stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 99/11
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Tomasza Wacławka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: TOMED Zaopatrzenie Medyczne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu Lubelskim.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
ZamówieńPublicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą
Pzp” czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu medycznego oraz wdrożenie systemów
informatycznych w celu poprawy diagnostyki i leczenia w SP ZOZ Opole Lubelskie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 16.11.2010 roku pod nr 2010/S 222-339886.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, które to naruszenie, miało istotny wpływ na wynik postępowania
i wnoszono o:
Uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego
2.
wybór oferty najkorzystniejszej
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Uwzględnienia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
5.
dopuszczenie opinii Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych pismo z dnia 22.11.2010
roku przekazane przez KancelarięPrezesa Rady Ministrów Sekretarz Stanu - JulięP.
6.
dopuszczenie opinii specjalisty z zakresu serwisu rentgenowskiego.
W uzasadnieniu podnoszono, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z SIWZ rozdział III pkt 6 i 7 Odwołujący złożył ofertęna - zadanie nr 6.
Rozdział XIII SIWZ - określał szczegółowo sposób obliczania ceny, pkt 1 SIWZ - zawiera
postanowienie: cena brutto podana przez wykonawcęw ofercie - cena netto + VAT. Dla zadania
Nr 6 - „zestawienie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych" zał. Nr 1 SIWZ -
Zamawiający sporządził formularz: etapy i czynności wykonywania, na którym należało
sporządzićwycenęjednostkowąz podaniem stawki VAT, podane w ofercie firmy Techpol
Medical kwoty wartości brutto sącałkowicie abstrakcyjne. Podana jest stawka procentowa tj. 7%
i 22% VAT, a nie sąpodane poszczególne wartości podatku VAT. Według oferty firmy Techpol
Medical cena jednostkowa netto - dotyczy podatku VAT 7% i 22% - podany przez oferenta
Techpol Medical sposób wyliczenia ceny wartości brutto nie pozwala na wystawienie faktury VAT
- nie wiadomo jaki podatek zastosowano, do jednej kwoty zastosowane dwie skale podatkowe.
Oferta firmy Odwołującego zawiera szczegółowe rozbicie na wartości - skala podatkowa 7%
kwota wartości netto i wartości brutto, podobnie jeżeli chodzi o skalę22% dokumentująto
załączone do odwołania zestawienia przedstawiające równieżceny końcowe. W tym stanie
rzeczy oferta firmy Techpol Medical powinna byćodrzucona na podstawie art.89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdyżzawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło pod pretekstem niespełnienia przez ofertę
firmy TOMED wymagańSIWZ Zamawiającego - zarzut niespełnienia wymaganych SIWZ
parametrów techniczno- użytkowych (zadanie nr 6) - z treściązłożonej oferty wg uzasadnienia
zawartego w protokóle z dnia 03.01.2011 r., który Odwołujący oferent otrzymał pocztądnia
07.01.2011 r. znak ZP23/2010 pkt. IV.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sięZamawiający wymienia poz. od
1 do 14 podając niezgodnośćzapisu parametrów wymaganych i oferowanych. Odwołujący
wyjaśniał,że jest to całkowite nieporozumienie. Podane parametry techniczno-użytkowe
spełniajążądane przez Zamawiającego parametry, a nawet sąkorzystniejsze pod względem
wymogów technicznych, co m.in. w sposób nie budzący wątpliwości wynika z opinii specjalisty
Kazimierza Wacławka (opinia w załączniku do odwołania). Niezgodności treści oferty z zapisami
zawartymi w SIWZ sątylko pozorne i nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia faktycznie
korzystnej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał
z możliwości, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonał zatem wyboru oferty
z naruszeniem obowiązującego prawa, droższej o ponad 200 000,00 zł oraz jakościowo gorszej.
W tej sytuacji Odwołujący wskazywał,że odwołanie jest w pełni zasadne. Załącznik do
odwołania stanowi pismo z dnia 22.11.2010 roku Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych gdzie
podaje się,że błędnie podana stawka VAT jest bezspornym powodem odrzucenia oferty - w tym
przypadku dotyczy to oferty Techpol Medical Lublin. Odwołujący oczekuje,że Zamawiający
postąpi w opisanym przypadku tak samo, a więc odrzuci ofertęwybranązawierającąbłędnie
podanąstawkęVAT.
W toku rozprawy Zamawiający przedłożył Izbie odpowiedźna odwołanie. Wnosił
o oddalenie odwołania i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Wskazywał na art. 7 ustawy
Pzp, gdzie zawarte sąfundamentalne zasady udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co pozwala efektywnie i gospodarnie
dysponowaćśrodkami publicznymi i zapewnia dostęp do zamówieńwszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania.
Podnosił,że w prowadzonym postępowaniu dla zadania 6 przyjęto wynagrodzenie dla
wykonawcy w formie ryczałtu. Zgodnie z pkt X SIWZ wykonawca winien wypełnićformularz
ofertowy – załącznik nr 2 wraz z odpowiednim dla danego zadania „Zestawieniem parametrów
technicznych” (objętych załącznikiem nr 1 do wzoru oferty). Zestawienie to kończyło siętabelą
dzielącąrealizacjęzadania na dwa etapy z rubrykami j.m., cena jednostkowa netto, Vat, cena
jednostkowa brutto, wartośćnetto, wartośćbrutto. Prawidłowo wypełniona tabela powinna
zawieraćdane dla całego etapu I i II bez dalszego ich wewnętrznego podziału na roboty
budowlane oraz dostawęi uruchomienie sprzętu. Rubryka „wartośćbrutto” winna posiadaćjedną
wartośćcyfrowądla całego każdego etapu. W rubryce „VAT” powinny byćpodane stawki
podatku VAT w %. Odwołujący dokonał wewnętrznego podziału każdego etapu i podał dla jednej
ceny jednostkowej netto stawkęVAT 7% a dla drugiej stawkęVAT 22%, zaśwykonawca
Techpol Medical Sp. z o.o. podał w rubryce „wartośćbrutto” jednąkwotębrutto za I etap i jedną
kwotęza II etap. W rubryce VAT wskazano stawki podatku 7 i 22% bez przypisania stawek do
zakresu zadania. Z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wymagał w tabeli dokonania dalszego
podziału w ramach etapów i przedstawienia konkretnie nazwanych w tabeli wartości w ramach
każdego etapu dla robót budowlanych i dostaw, to wykonawca Techpol Medical podając
prawidłowe wartości stawek podatku VAT prawidłowo wypełnił tabelęi dlatego zarzut
Odwołującego jest nietrafny. Dlatego teżZamawiający wniósł o niedopuszczenie jako dowodu
w sprawie wskazywanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP.
Zamawiający nie podzielił równieżstanowiska Odwołującego,że sposób wyliczenia ceny
wartości brutto przez wybranego wykonawcęnie pozwala na wystawienie faktury VAT.
Podstawędo wystawienia faktury VAT będzie stanowiła umowa określająca dla wykonawcy
wynagrodzenie ryczałtowe wyrażające siękonkretnąkwotąnetto i brutto zaśsamo wystawienie
faktury jest czynnościączysto techniczną. Podniesiono,że to przedsiębiorcębiorącego udział
w postępowaniu obciąża obowiązek prawidłowego wystawienia faktury. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, to przedsiębiorca winien posiadaćodpowiedniąwiedzę, zatem także w zakresie
zastosowania prawidłowej stawki VAT.
W postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto, która zgodnie z pkt XIII
ppkt 1 winna byćobliczona jako cena netto plus VAT. Porównując formularze ofertowe obu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Zamawiający ponad wszelkąwątpliwość
stwierdził,że każdy z nich dokonał obliczenia ceny brutto zgodnie ze wskazanym w SIWZ
sposobem.
Zamawiający podnosił również, iżOdwołujący mija sięz prawdątwierdząc,że
odrzucenie jego oferty nastąpiło pod pretekstem niespełnienia wymagańZamawiającego
w zakresie parametrów technicznych orazże zaoferowane parametry spełniajążądane przez
Zamawiającego wymagania, a nawet sąkorzystniejsze pod względem wymogów technicznych.
Zamawiający doprecyzował,że w przypadku 11 parametrów techniczno-użytkowych oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ (pierwotnie w zawiadomieniu o wyborze wskazywano na
14 punktów). Wymienione w załączniku dołączonym do odwołania niezgodności czyniąofertę
Odwołującego niezgodnąz SIWZ i w tym zakresie stanowisko przeciwne prezentowane przez
Odwołującego jest chybione.
Za nietrafne uznał także Zamawiający stanowisko Odwołującego,że Zamawiający
dokonał wyboru z naruszeniem obowiązującego prawa z uwagi na to,że nie skorzystał
z możliwości określonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazano,że przepis ten w zaistniałym
stanie faktycznym nie może miećzastosowania ponieważwyjaśnianie oferty musi ograniczaćsię
do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a procedura ta nie może prowadzićdo
wprowadzenia jakichkolwiek zmian w treśćoferty.
W części końcowej odpowiedzi podniesiono,że Zamawiający nie dokonał
w postępowaniużadnej czynności, w związku z dokonaniem której doszłoby do naruszenia
przepisów ustawy, dlatego teżwniesiono o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego pożadnej ze strony nie przyłączył sięinny wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych w toku rozprawy i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąw postępowaniu a zatem potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do czynności i zaniechańZamawiającego, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu
umowy, na warunkach, które umożliwiąjej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie podzielone zostało na części, z możliwościąskładania ofert częściowych.
W SIWZ, w punkcie XIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny, w ten sposób, iż
wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny brutto, na którąskładaćsięmiały
cena netto + VAT.
W przypadku przedmiotu zamówienia, wykonawcy wraz z formularzem oferty na
załączniku nr 2 przedłożyćmieli Zestawienie parametrów technicznych. Zestawie to kończyła
tabela, w której należało podaćnazwęurządzenia, jednostkęmiary, cenęjednostkowąnetto,
Vat, cenęjednostkowąbrutto, wartośćnetto, wartośćbrutto.
W części 6 postępowania złożono dwie oferty. W obu z nich wykonawcy do przedmiotu
zamówienia zastosowali dwie stawki podatku Vat w wysokości 7 i 22%. Oferta Odwołującego
(z najkorzystniejsząceną, według jedynego kryterium wyboru) zawierała rozbicie
w kolumnach dotyczących ceny na kwoty objęte poszczególnymi stawkami, natomiast
w ofercie drugiego z wykonawców wyszczególniono jedynie łącznąwartośćnetto i łączną
wartośćbrutto, bez wskazania, którąstawkąobjęte sąposzczególne elementy zamówienia.
W wyniku badania i oceny ofert, oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważjej treśćnie odpowiadała
treści SIWZ w zakresie parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia, tj.
w przypadku aparatu typu telekomando: zakresu czasu ekspozycji, zasilania cyfrowego
płaskiego
detektora,
zmotoryzowanego
zakresu
przesuwu
wzdłużnego
w
stole,
zmotoryzowanego zakresu przesuwu poprzecznego w stole, obciążenia stołu w związku
z maksymalnąwagąpacjenta, blatu stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie
mm Al, dynamicznego płaskiego detektora cyfrowego FDP, wyjmowanego bez użycia
narzędzi,
przenośnego,
dynamicznego
FDP
z
możliwością
wykonania
projekcji
fluoroskopowych oraz możliwości obrotu detektora o 90 stopni w zależności od rodzaju
akwizycji. W przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG Zamawiający wskazał
niezgodności dotyczące: maksymalnego obciążenia blatu pacjenta, zakresu czasu ekspozycji
generatora, mocy ognisk lampy RTG, rozdzielczości detektora oraz mocy minimalnej
zasilacza awaryjnego.
Za najkorzystniejszązostała uznana oferta następna w kolejności pod względem ceny.
Na tak dokonanąocenęodwołanie wniósł Odwołujący wskazując,że nieprawidłowo
dokonano czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechano czynności odrzucenia oferty
wybranej, która w jego ocenie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nieprawidłowego
odrzucenia jego oferty, należało uznać, iż zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W związku z udzielonąodpowiedziąna odwołanie Zamawiający zredukował liczbę
niezgodności oferowanych aparatów do 11 punktów, uznając tym samym,że w zakresie
czasu ekspozycji określonego zarówno dla aparatu typu telekomando oraz cyfrowego
uniwersalnego zestawu RTG, a także w przypadku rozdzielczości płaskiego detektora
cyfrowego powyższe urządzenia spełniająwymogi określone w SIWZ. W zakresie
pozostałych punktów podtrzymano decyzję, iżokreślone przez Odwołującego parametry nie
spełniająoczekiwańZamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w toku prowadzonej
rozprawy potwierdzono, iżZamawiający dokonał właściwej oceny treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego i zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz
zapisami SIWZ odnoszącymi siędo parametrów techniczno-użytkowych oferowanych
aparatów ł prawidłowo odrzucił jąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Potwierdziły sięponad wszelkąwątpliwośćniezgodności dotyczące maksymalnej
wagi pacjenta (pkt 35; wymagano min. 220 kg, oferowano 200kg), maksymalnego
obciążenia blatu pacjenta (pkt 18; wymagano min. 300 kg, oferowano 200 kg) oraz blatu
stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie mm Al wynoszącym max. 0,5 mm Al
(pkt 36; oferowany parametr na poziomie 0,7 mm Al). Okoliczności te potwierdził w toku
rozprawy sam Odwołujący stwierdzając,że jego oferta nie spełnia tych parametrów
określonych w SIWZ, tłumaczył on,że nie sąto wartości normatywne i w tym zakresie
Zamawiający nie określił i nie przywołałżadnych norm, które uprawniałyby dożądania
parametrów o wartościach określonych w SIWZ. Nawet jeżeli zarzuty Odwołującego w tym
zakresie sąprawdziwe, uznaćnależało je za spóźnione ponieważodnosząsięone wprost
do zapisów SIWZ, gdzie upłynął jużtermin na korzystanie ześrodków ochrony prawnej
i negowanie wymagańZamawiającego. Postanowienia SIWZ sąwiążące i obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu, na ich podstawie zaśnależało
dokonaćoceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżw toku prowadzonego postępowania wykonawcy
zwracali siędo Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi kwestionowanych parametrów.
Fakt ten potwierdzająodpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2010, gdzie Zamawiający
konsekwentnie nie dopuścił aparatów o niższej wartości obciążalności blatu (pismo znak
ZP/23/2010). Odwołujący odnośnie blatu stołu podnosił,że w innym przypadku Zamawiający
dopuścił aparat ze statywem o ekwiwalencie min. 0,7 mm Al. Jednakże Izba stwierdziła, iż
po pierwsze dotyczyło to innego urządzenia, niżte, w którym parametr taki zastosował
Odwołujący, po drugie zaśsamo dopuszczenie parametru w innym urządzeniu nie
uzasadnia i nie udowadnia tezy, iżparametr ten mógł wynosić0,7 mm Al w urządzeniu,
w którym zaoferował go Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iżw przypadku kwestionowanego pkt 17 (zasilanie
płaskiego cyfrowego detektora – FPD), gdzie wymagano 1 fazy, 230 VAC,=/-10%, 50/50 Hz,
Odwołujący w ofercie wpisał 1 faza, 200 =/- 10%, 50/60 Hz nie może byćmowy o błędzie
pisarskim. Ponadto Odwołujący odnosił siętylko do wartości 230 VAC, nie wspominając
o wartości 50/60 Hz (czyli innej niżwymagano).
W przypadku parametru dotyczącego mocy ognisk (pkt 38) i określonego w SIWZ na
poziomie 40 kW/102kW, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił
w przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG aparat z lampąo mocy ognisk min. 40
małe i 100 kW duże, dlatego teżw tym przypadku Izba uznała, iżoferowany przez
Odwołującego aparat spełniał wymagania SIWZ.
Odnośnie pkt 162 (zasilacz awaryjny, moc min. 1500Va/100W), gdzie należało
wpisaćparametry oferowanego zasilacza Odwołujący wpisał 1500 VA. W tym zakresie Izba
uwzględniła opinięOdwołującego i przychyliła siędo wniosku,że taki zapis mógł stanowić
błąd pisarski i mógł byćprzez Zamawiającego odczytany zgodnie z wymaganiem,
ewentualnie poprawiony lub wyjaśniony ramach zastosowania procedury z art. 87 ustawy
Pzp.
Jeżeli chodzi o kwestionowane punkty 31, 29, 54, 55, 64 w przypadku uniwersalnego
zdalnie sterowanego cyfrowego aparatu RTG typu telekomando, Izba postanowiła odnieść
siędo nich wspólnie, ponieważróżnice między wymaganymi przez SIWZ parametrami,
a tymi oferowanymi przez Odwołującego wynikająz faktu zaproponowania aparatu
o wymiarach większych niżwskazane w SIWZ (tj. 43x43 cm). W odpowiedziach na pytania
Zamawiający wyraźnie nie dopuścił w przetargu zaoferowania systemu bez możliwości
obrotu detektora o 90 stopni, w zależności od rodzaju ekspozycji (pismo z dnia 1 grudnia
2010 roku), dlatego teżnie istniała możliwośćuwzględnienia zarzutu niezgodności
wskazanej w pkt 64 SIWZ, nawet jeżeli obrót taki w oferowanym aparacie był niewymagany
ze względu na jego wymiary. Zamawiający wymagał detektora wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, natomiast Odwołujący zaoferował rozwiązanie z dwoma
detektorami, jednym umieszczonym w stole, drugim przenośnym. Rozwiązanie takie,
w ocenie składu orzekającego należałoby uznaćza rozwiązanie wariantowe, skoro zaś
Zamawiający nie dopuścił stosowania rozwiązańwariantowych, nie istniała możliwość
uwzględnienia zarzutów w powyższym zakresie.
Analiza odpowiedzi na pytania prowadzi do wniosku, iżbyćmoże Odwołujący
zaoferował aparaty nowocześniejsze, lepsze, łatwiejsze w obsłudze i eksploatacji, jednakże
oferowane urządzenia w wskazanych wyżej punktach nie spełniająwymagańokreślonych
w SIWZ. Odwołujący nie wykazał także dlaczego i w jakim zakresie parametry
w proponowanych aparatach rzeczywiście sąlepsze tylko ze względu na zaoferowanie
urządzenia o większych wymiarach. Przedłożony na rozprawie wyciąg ze strony
internetowej, w przypadku którego Odwołujący podnosił,że wskazywaćon może, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oczekując konkretnego produktu, w ocenie
składu orzekającego nie udowodnił tej teorii. Byćmoże jest to urządzenie, które posiada
parametry opisane przez Zamawiający jednakże nie udowodniono,że nie istniejąinne
urządzenia, które takie parametry równieżposiadają. Znaczący, w ocenie składu
orzekającego Izby, jest fakt, iżna etapie po ogłoszeniu a przed upływem terminu składania
ofertżaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie skorzystał ześrodków ochrony
prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby termin na skorzystanie
z prawa do wniesienia odwołania był terminem wystarczającym. Zamawiający prowadził
postępowanie w otwartej procedurze i nie skrócił terminu składania ofert, a więc nie można
podzielićopinii Odwołującego,że nie zdążył skorzystaćz przysługujących wykonawcy praw
ze względu na krótkie terminy.
Istotnąw kontekście powyższych zarzutów, wydaje sięw ocenie Izby, uwaga, iż
o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowała niezgodnośćtreści złożonej przez niego
oferty z treściąSIWZ. W rozpatrywanym przypadku, bowiem to treśćSIWZ,
a w szczególności poszczególne jej postanowienia opisujące urządzenia, których dostawę
zamierza zakupićZamawiający, decydowały o tym, czy oferowany przez Odwołującego
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. To treśćtegożopisu stanowiła punkt
odniesienia w procesie oceny zgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty, tak dla
Zamawiającego, jak i w dla Izby. Tak jak to jużzostało napisane powyżej Odwołujący nie
skorzystał z przysługującego mu prawa do kwestionowania prawidłowości postanowień
opisu przedmiotu zamówienia w przewidzianym ustawąterminie. Dlatego teżzarzuty
obecnie zmierzające de facto do kwestionowania prawidłowości zapisów SIWZ, Izba uznała
za spóźnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, należało uznać, iż
zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia,że w zakresie popierania powyższego
zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznaćposiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w związku
z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę.
Wświetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma wykazaćjużposiadanie nie interesu
prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacjąustawy Pzp) - ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesnąmożliwościąponiesienia szkody.
Wskazany interes oraz możliwośćponiesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiej kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego – tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądźnieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach sprawy, oferta Odwołującego, jest najtańsząspośród złożonych
w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje siępoprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu.
Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę) nie
rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody – odrzucenie
bądźnie ofert innych wykonawców, których oferty okazały siędroższe od oferty
Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Trafny wydaje sięjednak
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi byćwynikiem
naruszenia przez Zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez Odwołującego
szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności.
Wświetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazał co najwyżej szkodęewentualną, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie wykazał interesu, prowadządo wniosku, iżOdwołujący w zakresie zarzutu
sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez wykonawcęTechpol Medical Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek.
W konsekwencji wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty
Odwołującego,
traci
on
status
uczestnika
tego
przedmiotowego
postępowania
przetargowego, z uwagi na skuteczne odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do oferty
uznanej za najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie.
Na marginesie jedynie należy wskazać,że przedłożona opinia Prezesa UZP dotyczy
innego stanu faktycznego i prawnego. Stanowisko w tym zakresie przedstawione na
rozprawie nie bierze pod uwagępostanowieńSIWZ, które miały charakter wiążący i nie były
kwestionowane przed składaniem ofert.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnićwniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
