KIO 86/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fortum Power and Heat
Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław,

przy udziale wykonawców:

General Electric International, Inc, Two Corporate Drive
Shelton, CT 06484-0861, USA oraz Ansaldo Energia S.p.A. Via Lorenzi, 8 16152-Genua,
Włochy zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

2. kosztami postępowania obciąża Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o.,
ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Siemens Sp.
z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413
Wrocław na rzecz Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

……………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 86/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawępn.: „Turbina Gazowa dla CCGT CHP Wrocław". Ogłoszone
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22 września 2010 r.
pod nr 2010/S 184-281535. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wyznaczony pierwotnie na dzień18 października 2010 r. został przedłużony
do dnia 29 października 2010 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej poz. 2010 / S 198 -
301358 z dnia 12 października 2010 r.). Zmiany ogłoszenia w zakresie sekcji III.2.1
dokonano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: poz. 2010 / S 204 - 310193 z dnia
20 października 2010 r.
W postępowaniu wpłynęło 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów w terminie do dnia 24 listopada 2010 r., który następnie przedłużył do dnia
13 grudnia 2010 r. Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania 4 wykonawców:
Siemens Sp. z o. o., Ansaldo Energia S.p.A., Alstom (Switzerland) Ltd., GE International Inc.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. O powyższym zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 5 stycznia 2011 r.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności oceny wniosków
przez zamawiającego, w szczególności wobec:
- zaniechania wykluczenia wykonawcy General Electric International Inc. (zwany dalej GEII)
z postępowania oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności kwalifikacji tego
wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A. (zwany dalej Ansaldo)
z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy Ansaldo do uzupełnienia
brakujących oświadczeńi dokumentów oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności
kwalifikacji tego wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- czynności utrudniania odwołującemu dostępu do protokołu postępowania wraz
z załącznikami.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1, 2a i 3, art. 56 ust. 2 w zw. z art. 50,
art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez

błędne przyjęcie, iżwnioski wykonawców: GE i Ansaldo odpowiadająwymogom ogłoszenia
i ustawy Pzp oraz zaniechanie wykluczenia tych wykonawców, a ponadto przez błędne
przyjęcie, iżprzepisy prawa zezwalajązamawiającemu na całkowitąodmowęwydania
wykonawcom kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. W związku z powyższym,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności kwalifikacji do
dalszego etapu postępowania wykonawcy GE i wykonawcy Ansaldo oraz powtórzenia
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji
wykluczenie z postępowania wykonawców GE i Ansaldo.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
1. Zgodnie z rozdziałem III.2.1 ogłoszenia, wykonawca zagraniczny mógł, w sytuacji braku
odpowiednich dokumentów w kraju pochodzenia, zastąpićje oświadczeniem złożonym przed
notariuszem lub innym odpowiednim organem kraju pochodzenia. GE złożył takie
oświadczenie na str. 25 i dalszych wniosku, jednakże nie potwierdza ono niekaralności
członków zarządu spółki , stosownie do art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, gdyżnie obejmuje
przestępstw „przeciwkośrodowisku".
2. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyćsprawozdanie finansowe
lub jego częśćwraz z opiniąbiegłego rewidenta w sposób umożliwiający weryfikację
przychodów osiąganych w ostatnich trzech latach. GE nie złożył takich dokumentów. We
wniosku złożono obraz bilansu i rachunku zysków i strat GE, lecz sąto zestawienia danych
finansowych GE wyodrębnione ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego spółki
matki GE, a więc dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Każda spółka sporządza własne
sprawozdanie finansowe, którego fragmenty wraz z opiniąbiegłego rewidenta powinny
zostaćzłożone w postępowaniu. Ponadto, zestawienia danych sąniepodpisane, więc nie są
to kopie oryginalnych dokumentów.
3. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku
zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyćinformacjęz banku umożliwiającą
weryfikacjęzdolności kredytowej lub posiadanychśrodków. GEII złożył we wniosku dwie
opinie, które odnosząsiędo grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r.
GEII złożył opiniębankowąz datą23.11.2010 r. W kolejnym uzupełnieniu w dniu 12.12.2010
r., GEII złożył własne wyjaśnienia oraz kopiękorespondencji mailowej z bankiem, które nie
spełniająwymogów zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt. 9
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Mając na uwadze zasadępisemności postępowania oraz dyspozycję§ 6 ust. 1 ww.

rozporządzenia należy uznać, iżkorespondencja mailowa nie może byćbrana pod uwagę.
Ponadto, opinia banku nie zawiera w wersji angielskiej wskazania rodzaju waluty.
4. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
doświadczenia należało przedłożyćwykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania oraz dokument potwierdzający,że dostawy zostały
wykonane należycie. Jak wynika z wykazu we wniosku GEII, ze względu na okres wykonania
dostaw, jedynie dostawy dla EON Varmenkraft i ENDESA mogąbyćbrane pod uwagę.
Z wykazu wynika, iżzamówienia te wykonywane były przez GEII w konsorcjach z innymi
spółkami. Tymczasem obie referencje nie powołująsięna fakt wykonywania prac w ramach
konsorcjum, nie sąwystawione dla GEII, lecz dla innych podmiotów z grupy General Electric.
5. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej należało przedłożyćzaświadczenia niezależnego podmiotu,
zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z normami jakościowymi,
lub równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibęw innym
państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcęrównoważnychśrodków zapewnienia jakości.
GEII złożyło certyfikaty jakości, które nie odnosząsiędo GEII lecz do innego podmiotu
z grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r. GEII złożyło oświadczenie,
iżna podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystaćz jego dokumentów. Kolejne
uzupełnienie z 12 grudnia 2010 r. zawiera oświadczenie GEII, iżcertyfikaty zostały
wystawione na rzecz „działu” General Electric Co. Oznacza to,że GEII nie przedstawił
własnych dokumentów jakości.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Odwołujący podniósł, iżwniosek Ansaldo zawiera braki w zakresie wymogów określonych
w rozdziale III.2.1ogłoszenia w zakresie:
- dokumentu potwierdzającego niezaleganie z płatnościami podatków - dokument załączony
na str. 211 wniosku nie może byćuznany za wystarczający w tym zakresie,
- zaświadczeńz rejestru karnego w stosunku do dwóch członków zarządu spółki - p. N.
i L.,
- dokumentu potwierdzającego, iżspółka Ansaldo nie jest w likwidacji,
- oświadczeńw zakresie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia,
zgodnie z art. 24 i 22 Pzp, gdyżzłożone oświadczenia (str. 50 i 219 wniosku) zawierają
zastrzeżenia i modyfikacje w stosunku do wymogów Pzp.
III. Zarzuty dotyczące utrudniania dostępu do dokumentacji postępowania:
Odwołujący wskazał, iżw dniu 11 stycznia 2011 r. zamawiający odmówił zgody na
wykonanie kopii dokumentacji postępowania, powołując sięna § 5 ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co znacząco utrudnia obronęswojego stanowiska przed KIO. Odwołujący nie
kwestionował prawa zamawiającego do odmowy wyrażenia zgody na wykonanie kopii
dokumentacji postępowania przez wykonawcę, jednak z rozumowania a contrario treści § 5
ust. 3 ww. rozporządzenia wynika,że w trakcie wglądu do protokołu lub załączników
wykonawca ma prawo do pozyskania kopii interesujących go dokumentów. Z drugiego
zdania § 5 ust. 5 wynika,że jeżeli zamawiający nie wyraził zgody na wykonanie kopii przez
wykonawcę, to ponosi koszty tego udostępnienia.

Przystępujący: Ansaldo

Energia S.p.A zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów wobec złożonego wniosku. Podniósł brak legitymacji odwołującego do wniesienia
odwołania. W ocenie przystępującego, w danym stanie faktycznym przesłanki określone
w art. 179 ust. 1 Pzp nie zostały spełnione. Czynnośćoceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie oznacza, iżodwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej - uwzględnienie odwołania nie oznacza, iżodwołujący uzyska zamówienie.
Nawet gdyby uznać,że złożone dokumenty zawierająbraki - czemu przystępujący przeczy –
to odwołujący mógłby mimo to uzyskaćzamówienie.
Przystępujący wyjaśnił, iżjest spółkąprawa włoskiego. W stosunku do niego mają
zastosowanie postanowienia III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
odnoszące siędo wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający dopuścił możliwośćskładania wniosków w języku
polskim, jak i w angielskim (pkt IV.3.5) - przystępujący złożył wniosek w języku angielskim.
Problemy mogące pojawićsięw związku z tłumaczeniem stosownych dokumentów
i interpretowaniem sformułowańw nich zawartych, nie mogąwpływaćna niekorzyść
wykonawcy.
Odnosząc siędo zarzutu braku dokumentu potwierdzającego niezaleganie
z płatnościami podatków przystępujący wskazał, iżdołączył do wniosku dokument
wystawiony przez właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego w Genui (str. 211), który
zaświadczył,że przystępujący nie jest i nie był zaangażowany w spory dotyczące
nieuiszczonych należności skarbowych, co oznacza,że nie zalega z płatnościami podatków
orazże nie tocząsięw stosunku do niegożadne postępowania w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutu braku zaświadczeńz rejestru karnego dotyczących
p. Claudio N. i Carlo Luzzatto wyjaśnił, iżzgodnie z rejestrem przedsiębiorstwa -„Register of

Companies" (str. 53-94 wniosku), osoby te nie sąurzędującymi członkami zarządu. Organ
zarządzający liczy sześciu członków, w stosunku do których rejestr posługuje sięjednolitą
terminologią, tj. określając ich jako Dyrektorów - ang. „Directors". Stosownie do postanowień
rejestru, p. Claudio N. powierzono funkcjęMenadżera Generalnego - ang. „General
Menager", któremu uprawnienia przyznał zarząd, natomiast, p. Carlo Luzzatto powierzono
funkcjęProkurenta/Pełnomocnika - ang. „Attorney". Nie ma zatem obowiązku przedstawienia
dla tych osób zaświadczeńo niekaralności.
Odnośnie zarzutu braku dokumentu potwierdzającego,że przystępujący nie jest
w stanie likwidacji, wyjaśnił, iżwarunek został należycie spełniony przez przedłożenie odpisu
z rejestru przedsiębiorstwa - „Register of Companies", który stwierdza, iżw okresie ostatnich
pięciu lat w stosunku do przystępującego nie toczyły siężadne postępowania upadłościowe,
układowe, postępowania w zakresie przymusowego rozwiązania spółki oraz ustanowienia
zarządu komisarycznego.
Odnośnie zarzutu braku oświadczeńo spełnianiu warunków udziału i braku podstaw
do wykluczenia (art. 22 i 24 Pzp) przystępujący podniósł, iżodwołujący nie poparł zarzutużadnymi argumentami.

General Electric International Inc. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego oraz złożył pismo procesowe.
Odnosząc siędo zarzutu wadliwości informacji bankowej wyjaśnił, iżzadośćuczynił
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów składając informacjęz banku z dnia 23 listopada 2010 r.
oraz dodatkowo załączył informacjęz banku potwierdzającąaktualnośćdanych zawartych w ww.
informacji na dzień29 października 2010 r. Wskazał,że złożone pisma zawierająinformacje
udzielane przez bank amerykański dla amerykańskiej spółki. Oczywistym jest więc,że podane
w nich kwoty sąwyrażone w dolarach amerykańskich.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego certyfikatów GEII wskazał,że złożył stosowne
wyjaśnienia w oświadczeniu z 22 listopada 2010 r. i w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 r.
Odnosząc siędo zarzutu braku wskazania „przestępstw przeciwkośrodowisku"
w oświadczeniu o niekaralności wskazał,że oświadczenie takie sązawarte w oświadczeniu
z dnia 5 października 2010 r.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego sprawozdańfinansowych, wskazał,że ocena
złożonych dokumentów z perspektywy polskich przepisów o rachunkowości nie jest właściwa.
Dokumenty wystawione pod obcym prawem dla spółki amerykańskiej powinny byćoceniane
wświetle prawa właściwego i zdaniem przystępującego wymogi te spełniają.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego referencji GEII wskazał,że z referencji
wystawionych przez ENDESA nie wynika, iżnie dotycząone GEII. Ponadto, nie ma prawnego

wymogu, aby referencje wskazywały na fakt wykonywania umowy w ramach konsorcjum. Treść
złożonych referencji jednoznacznie potwierdza tożsamośćopisanych projektów z projektami
wskazanymi w wykazie dostaw.

Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi
na brak wykazania przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jaką
odwołujący poniósł lub może ponieśćw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wobec
bezzasadności zarzutów. Odnosząc siędo zarzutów zamawiający stwierdził, co następuje:
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GEII:
Ad.1. Oświadczenie o niekaralności członków zarządu GEII obejmuje swoim zakresem
wszelkie przestępstwa, w tym równieżprzestępstwa przeciwkośrodowisku, a fakt nie
wymienienia ich w oświadczeniu nie oznacza,że oświadczenie takich przestępstw nie
dotyczy, mimo, iżz literalnego brzmienia oświadczenia powyższe nie wynika. Biorąc pod
uwagęjednak cel złożenia oświadczenia przedmiotowe oświadczenie jest zgodne
z wymogiem art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp.
Ad.2. GEII przedłożył we wniosku wykaz stanu finansów tego podmiotu, a jedynie raport
niezależnego biegłego dotyczy skonsolidowanych sprawozdańfinansowych spółek z grupy
GE. Ponadto, GEII na str. 28 wniosku w pkt (i) złożył oświadczenie,że spółka nie jest
zobowiązana do składania sprawozdańfinansowych badanych przez biegłego rewidenta.
Wobec powyższego „Wykaz stanu i finansów" i „Wykaz operacji finansowych" dotycząGE
International, Inc., a nie podmiotu trzeciego. Fakt braku podpisu na wykazach nie znaczy,że złożony dokument nie stanowi kopii oryginalnych bilansów czy rachunków zysku i strat.
Ad. 3. Zamawiający przyznał,że informacja banku z dnia 23 listopada 2010 r. została
wydana po dniu składania wniosków, jednak w złożonym w dniu 12 grudnia 2010 r.
uzupełnieniu pracownik banku potwierdził w mailowej korespondencji,że informacja ta jest
ważna na dzieńskładania wniosków.
Ad. 4. GEII złożył dokumenty referencyjne EON Varmenkraft Sverige AB oraz Endesa
Generacion S.A., które nie zostały faktycznie wydane dla GEII. Mająone potwierdzać
jedynie,że dostawa została należycie wykonana. Okolicznośćwykonania danej dostawy
w ramach konsorcjum z innymi podmiotami została wskazana natomiast w wykazie dostaw,
co jest wystarczające by uznać,że wymóg posiadania doświadczenia został spełniony.
Ad. 5. W dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył oświadczenie,że jest firmąupoważnionądo
używania i wprowadzania norm jakościowych zatwierdzonych dla General Electric Power
Generation. Następnie w dniu 12 grudnia 2010 r. złożył oświadczenie, z którego wynika,że realizacja wszelkich kontraktów przez GEII odbywa sięw oparciu o certyfikaty jakości

wydane dla General Electric Power Generation, będącego zakładem realizującym m. in.
działania takie jak: produkcja sprzętu, dostawa na plac budowy, montażi inne, i podczas
realizacji kontraktów GEII używa wyłącznie podmiotów GE posiadających wymagane
certyfikaty. Zamawiający uznał,że przedłożone uzupełnienia stanowią„inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcęrównoważnychśrodków zapewnienia jakości"
i tym samym warunek uznał za spełniony.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A.
Ad. 1. Z treści złożonego we wniosku dokumentu wynika jednoznacznie,że w stosunku do
Ansaldo brak jest jakichkolwiek sporów z tytułu nieopłacania podatków. Tym samym Ansaldo
nie zalega z uiszczaniem podatków. Dokument został wystawiony przez właściwy organ
podatkowy. Ponadto, Ansaldo złożył oświadczenie,że nie naruszyłżadnych zobowiązań
z tytułu płacenia podatków.
Ad. 2 P. Claudio N. oraz Carlo L. nie sączłonkami zarządu, co wynika z treści
przedłożonego odpisu z rejestru handlowego spółki. Claudio N. jest upoważnionym przez
członków zarządu dyrektorem generalnym, a Carlo L. - pełnomocnikiem.
Ad.3. Zamawiający wskazał,że we wniosku zostało złożone oświadczenie, z którego wynika,że wobec Ansaldo nie wszczętożadnego postępowania upadłościowego oraz likwidacji.
Ad. 4. Oświadczenie zawarte na s. 50 wniosku jest zgodne z prawem i wymogiem zawartym
w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto, dokument zawarty na s. 219 - 220 wniosku obejmuje
m. in. oświadczenia o braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych oraz
podatków, a także oświadczenia, których zamawiający nie wymagał. Dokumenty te nie
zawierająprzeciwstawnych treści i modyfikacji w stosunku do wymogów ustawy Pzp.
Ad. III. Zamawiający wyjaśnił, iżskorzystał z przysługującego mu prawa - uznał,że wnioskowana przez odwołującego dokumentacja jest zbyt obszerna. Zamawiający
skorzystał z przysługującego mu (§ 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie protokołu) prawa do
odmowy wyrażenia zgody na wykonywanie samodzielnie przez wykonawcękopii
dokumentacji lecz udostępnił wykonawcy dokumenty do wglądu w siedzibie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone w toku rozprawy przez strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego
i przystępującego Ansaldo. Odwołujący ubiega sięo dane zamówienie, a zatem posiada
interes w jego uzyskaniu. Odwołujący wykazał także,że może ponieśćszkodęw wyniku
nieuzyskania zamówienia np. gdy wykonawca podlegający wykluczeniu (tj. w przypadku
potwierdzenia sięzasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu) nie zostanie wykluczony
z postępowania, złoży ofertęi oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W takiej
sytuacji odwołujący poniesie szkodę, która wystąpi w adekwatnym związku z działaniami
zamawiającego (zaniechaniem wykluczenia wykonawcy lub wykonawców niespełniających
warunków udziału w postępowaniu) stanowiącymi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
wskazanych w odwołaniu. Należy zauważyć, iżorzeczenia KIO, na które powoływał się
zamawiający i przystępujący Ansaldo, dotyczące oceny spełniania przesłanek określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp zapadły w odmiennych stanach faktycznych. Nie ulega wątpliwości
także,że przesłanki te każdorazowo powinny byćbadane w konkretnym stanie faktycznym
w danym postępowaniu.
Uczestnikami postępowania odwoławczego sąwykonawcy: GEII oraz Ansaldo, którzy
zgłosili przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego w ustawowym terminie,
wykazując swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego –
popierając zamawiającego, który zakwalifikował obu przystępujących do dalszego etapu
postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
Ad.1. Izba uznała za zasadny zarzut, iżw oświadczeniu złożonym we wniosku (str. 25
i nast.) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu brak jest potwierdzenia okoliczności
dotyczących niekaralności członków zarządu spółki za przestępstwa przeciwkośrodowisku,
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. W treści ww. oświadczenia (pkt c) wymienione zostały
szczegółowo wszystkie rodzaje przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp za
wyjątkiem przestępstw przeciwkośrodowisku. Brak jest wobec tego potwierdzenia
niekaralności w powyższym zakresie. Złożone przez wykonawcęogólne oświadczenie w pkt
(h) dotyczące braku podstaw do wykluczenia wykonawcy nie może byćuznane za
potwierdzające niekaralnośćw pełnym zakresie, wbrew szczegółowemu oświadczeniu co do
niekaralności. Powyższy dokument nie podlega zarazem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3

Pzp pomimo, iżwykonawca nie był wzywany do jego uzupełnienia, z uwagi na fakt,że wykonawca podlega wykluczeniu z innych powodów.
Ad.2. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący nie wykazania przez GEII spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wobec braku złożenia sprawozdania
finansowego lub jego części wraz z opiniąbiegłego rewidenta w sposób umożliwiający
weryfikacjęprzychodów osiąganych w ostatnich 3 latach. W złożonym wniosku znajduje się
obraz bilansu i rachunku zysków i strat dotyczący GEII, który stanowi, jak wynika
z załączonego do wniosku raportu KPMG LLP z dnia 20 lutego 2008r., 6 lutego 2009r. i 19
lutego 2010r. niezależnego publicznego biura rachunkowego, zestawienia danych
finansowych GEII i zostały one poddane procedurom audytowym przeprowadzonym
w ramach skonsolidowanych sprawozdańfinansowych firmy General Electric oraz spółek
zależnych. Odwołujący nie wykazał przy tym, iżspółka GEII jest zobowiązana, zgodnie
z prawem właściwym, do sporządzania własnego sprawozdania finansowego oraz
podawania go badaniu biegłego rewidenta. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia
5 października 2010 r. złożonym przed notariuszem (str. 25–28 wniosku) wykonawca
oświadczył w pkt (i),że spółka nie jest zobowiązana do składania sprawozdańfinansowych,
badanych przez biegłego rewidenta, władzom skarbowym USA ani teżskładania raportu
o sytuacji finansowej jakimkolwiek organom rządowym. Powyższe okoliczności potwierdza
także treść„Memorandum” firmy „SALANS” z dnia 24 stycznia 2011 r.
3. Zarzut dotyczący przedłożonej przez wykonawcęinformacji z banku umożliwiającej
weryfikacjęwarunku dotyczącego zdolności kredytowej lub posiadanychśrodków Izba
uznała za uzasadniony. Badana informacja złożona została w wyniku uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 26 listopada 2010 r. Informacja została wydana
przez Citibank w dniu 23 listopada 2010 r. W jej treści nie określono terminu jej aktualności,
który mógłby wskazywać, iżjest ona aktualna nie później niżw dniu, w którym upływał termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z wymogiem
art. 26 ust. 3 Pzp. Użyte w treści opinii sformułowanie „obecnie” wskazuje natomiast
na aktualnośćopinii na dzieńjej wystawienia. Identyczne określenie zostało użyte
w informacji wystawionej przez ten bank w dniu 5 października 2010r. Przesłany
zamawiającemu przez GEII w dniu 12 grudnia 2010 r. wydruk z korespondencji
elektronicznej z przedstawicielem banku nie może byćjednocześnie uznany za dokument
spełniający wymogi § 1 ust. 1 pkt. 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz.1817).
Mając na uwadze zasadępisemności postępowania oraz dyspozycję§ 6 ust. 1 ww.

rozporządzenia należy uznać, iżkorespondencja mailowa nie może byćbrana pod uwagę,
jako dokument, za pomocąktórego może byćwykazywana zdolnośćfinansowa wykonawcy.
Należy przyznaćteżsłusznośćtwierdzeniom odwołującego, iżinformacja z banku
z dnia 23 listopada 2010 r. w wersji angielskiej nie zawiera wskazania waluty, w której
oznaczono zdolnośćkredytowąwykonawcy. Fakt ten nie był kwestionowany przez
przystępującego, który podnosił jedynie, iżza oczywiste należy uznać,że bank amerykański
wskazał kwotęw USD, ponieważinformacja dotyczy firmy mającej siedzibęw USA.
W ocenie Izby powyższy wywód nie może byćuznany za prawidłowy.
4. Izba uznała,że zasługuje na uwzględnienie zarzut, iżzłożone przez GEII referencje
w odniesieniu do wymogu zawartego w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie potwierdzająfaktu,
iżwykonawca brał udział w realizacji zamówieńwskazanych w wykazie dostaw. Jak wynika
z wykazu załączonego przez GEII, dostawy dla EON Varmenkraft oraz ENDESA, które mogą
byćbrane pod uwagędla oceny spełnienia warunku z uwagi na termin, były wykonywane
przez GEII w ramach konsorcjum. Złożone dokumenty referencyjne nie odpowiadajątreści
wykazu w tym zakresie, ponieważw treści referencji wystawionych przez ENDESA podano
jako członków konsorcjum: GE oraz Duro Felguera SA., natomiast w treści referencji
wystawionych przez EON Varmenkraft wskazano wyłącznie jako dostawcę– GE Company.
Co do zasady zgodzićsięnależy z twierdzeniem, iżreferencje nie muszązawieraćw swojej
treści potwierdzenia spełnienia wszystkich elementów warunku doświadczenia, którego
wymaga zamawiający, jednak dokumenty te musząpodlegaćwyjaśnieniu, jeśli ich treśćjest
niezgodna lub sprzeczna z treściąwykazu (oświadczenia wykonawcy). W badanym zakresie,
treśćreferencji jest niespójna z treściąwykazu, a zatem dokumenty te powinny podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W danym stanie faktycznym zamawiający nie ma
jednak obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, gdyżwykonawca podlega
wykluczeniu z innych powodów.
5.
Za zasadny Izba uznała zarzut, iżwykonawca GEII nie złożył dokumentów, zgodnie z pkt
III.2.3 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku w zakresie zdolności
technicznej, tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu, zajmującego siępoświadczaniem
zgodności działańwykonawcy z normami jakościowymi, lub równoważnego zaświadczenia
wystawionego przez podmioty mające siedzibęw innym państwie członkowskim
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub innych dokumentów potwierdzających
stosowanie przez wykonawcęrównoważnychśrodków zapewnienia jakości. GEII złożył
certyfikaty jakości, które zostały wydane dla GE Energy Power Generation oraz GE Power
Generation. Na wezwanie zamawiającego, w dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył
oświadczenie, iżfirma jest upoważniona do używania i wprowadzania norm jakościowych
zatwierdzonych dla General Elektric Power Generation (oświadczenie z dnia 22 listopada

2010 r.) i na podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystaćz jego dokumentów.
Jak wynika z kolejnego wyjaśnienia z dnia 12 grudnia 2010 r., GEII korzysta podczas
realizacji kontraktu z uprawnionych do danego działania podmiotów GE. Zasoby GE
używane w tym procesie sąw pełni wspierane odpowiednimi certyfikatami jakości.
Z oświadczenia wynika, iżcertyfikaty złożone przez GE, zostały wystawione na rzecz działu
General Electric Company, a nie na rzecz wykonawcy. Wświetle powyższych oświadczeń
Izba uznała,że wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny, iżzłożone w postępowaniu
certyfikaty wystawione na inny podmiot (dział w strukturze organizacyjnej GE Company)
należy traktowaćtak jakby były wystawione na rzecz wykonawcy GEII. Jak wynika
z obowiązujących przepisów ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 4), to na wykonawcy ubiegającym
sięo zamówienie ciąży obowiązek wykazania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Izba uznała,że dokument załączony na str. 211 wniosku złożonego przez Ansaldo
należy uznaćza wystarczający dla potwierdzenia niezalegania z płatnościami podatków.
Wykonawca złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu, zgodnie z zapisami rejestru podatkowego
z dnia 5 sierpnia 2010 r.”, w którym stwierdzono brak sporów zarówno toczących się, jak
i rozstrzygniętych, w stosunku do których zaległości nie zostały opłacone. Zaświadczenie
obejmuje podatek VAT, bezpośredni i pośredni podatek od działalności, jak również
pozostałe podatki pośrednie. Dokument został wystawiony przez uprawniony w tym zakresie
organ funkcjonujący w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę.
Zarzut dotyczący braku złożenia zaświadczenia z rejestru karnego w stosunku do
p. Claudio N. (odwołujący nie podtrzymał w toku rozprawy zarzutu w stosunku do osoby p.
Carlo L.) Izba uznała za niezasadny. Pan N. został wymieniony w aktualnym rejestrze spółki
złożonym przez wykonawcęjako Dyrektor Generalny (general manager). Zgodnie z treścią
wpisu w rejestrze zarząd spółki składa sięz sześciu członków zarządu, określonych w nim
jako „dyrektorzy”, którym zgodnie z art. 22 rejestru przypisano uprawnienia ustawowe. Z
treści
ww.
dokumentu
wynika
jednoznacznie,
iż
uprawnienia
p. N. zostały przyznane mu przez zarząd. Osoba ta nie posiada natomiast tzw. „Uprawnień
ustawowych” tak jak członkowie zarządu. Powyższe wskazuje,że osoba ta działa na
podstawie upoważnienia zarządu, nie będąc przy tym członkiem statutowego organu spółki.
Wobec powyższego stosownie do art. 24 ust. 4 - 8 Pzp wykonawca nie ma obowiązku
przedłożenia zaświadczenia o niekaralności tej osoby.
W ocenie Izby nie ma podstaw by uznaćza zasadny zarzut dotyczący braku złożenia
dokumentu potwierdzającego, iżspółka Ansaldo nie jest w likwidacji. W treści złożonego
przez wykonawcęzaświadczenia o wpisie w rejestrze spółek stwierdzono,że „w trakcie
ostatnich
5
lat
wobec
przedsiębiorstwa
nie
wszczętożadnego
postępowania

upadłościowego, przymusowego rozwiązania, postępowania ugodowego przed ogłoszeniem
spółki jako niewypłacalnej lub objętej zajęciem sądowym.” Ponadto, wykonawca złożył
zaświadczenie z dnia 10 października 2010 r. Sądu w Genui - Wydział ds. upadłości,
stwierdzające,że „zarówno obecnie oraz w trakcie ostatnich 5 lat wobec spółki [...] nie
wszczętożadnego postępowania upadłościowego, ugody sądowej z wierzycielami lub
przymusowego rozwiązania, na podstawie R.D. 16-3-1042 Nr 267 oraz dalszych zmian do
ustawy nr 80 z 14 maja 2005 r., LD Nr 5 z 9 stycznia 2006 r. I LD Nr 169 z 12 września
2007r.” Izba uznała,że powyższe dokumenty zostały złożone prawidłowo, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności, które potwierdzałyby twierdzenia przeciwne.
Zarzut dotyczący braku złożenia oświadczeńw zakresie spełnienia warunków udziału
i braku podstaw do wykluczenia, stosownie do art. 24 i 22 Pzp nie potwierdził się.
Izba stwierdziła, iżzłożone na str. 50 i 219 wniosku oświadczenia nie zawierająw swej treści
zastrzeżeńi modyfikacji w stosunku do wymogów Pzp. Należy zauważyć, iżjęzyk użyty
w tych oświadczeniach (w tłumaczeniu oryginalnego dokumentu) różni sięco prawda od
języka, którego użył polski ustawodawca w treści przepisów art. 22 i 24 Pzp, jednak
powyższe nie uzasadnia twierdzenia, iżtreśćzłożonych oświadczeńprzeczy lub nie
odpowiada wymogom tych przepisów. W ocenie Izby, oceniając treśćoświadczeń
składanych w toku postępowania przez wykonawcę, mającego siedzibępoza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej, należy braćpod uwagęspecyfikęi odmiennośćobcego języka,
a wobec tego treśćoświadczeńnależy interpretowaćw szczególności uwzględniając
wykładnięcelowościowązłożonych oświadczeń. Biorąc pod uwagęwykładnięliteralnąjak
i posiłkowo wykładnięcelowościowąIzba uznała, iżzłożone przez Ansaldo oświadczenia
w trybie art. 24 i art. 22 Pzp spełniająwymogi ustawy Pzp w powyższym zakresie.
II. Zarzut dotyczący utrudniania odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania.
W dniu 7 stycznia 2011 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o udostępnienie
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem
z tego dnia odpowiedział, iżz uwagi na ilośći zakres dokumentacji miejscem udostępnienia
wniosków będzie siedziba zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2011 r. zamawiający
nie wyraził zgody na wykonanie przez odwołującego kopiowania bądźutrwalania za pomocą
urządzeńlubśrodków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie,
iżz uwagi na ilośćżądanych dokumentów, przesłanie kopii wniosków w formie papierowej
lub elektronicznej jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, wobec czego jedynym
sposobem udostępnienia wniosków jest wgląd do nich w siedzibie zamawiającego.
W ocenie Izby powyższe działania zamawiającego nie naruszajązasady jawności
postępowania (art. 8 Pzp), ani przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26

października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.1458). Przepis § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia pozostawia do
uznania zamawiającego decyzjęw sprawie wyrażenia zgody na samodzielne wykonania
kopii dokumentacji przez wykonawcę, a zgodnie z § 5 ust. 4 zamawiający może odmówić
przekazania wykonawcy kopii dokumentacji wykonanej przez zamawiającego, gdy jest to
z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilośćżądanych
do przesłania dokumentów. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu
art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania została
w całości udostępniona odwołującemu do wglądu w siedzibie zamawiającego. Izba uznała,że odmowęprzekazania odwołującemu kopii całej dokumentacji postępowania, w tym
wszystkich
złożonych
w
postępowaniu
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu, z uwagi na jej obszerność, należy uznaćza uzasadnioną. Izba zważyła
także,że odwołujący mógł wystąpićdo zamawiającego o przekazanie kopii części
dokumentacji lub poszczególnych dokumentów, a jak wynika z akt sprawy odwołujący nie
występował z takim wnioskiem do zamawiającego.

Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia
wykonawcy GEII z postępowania, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp stwierdzone naruszenia stanowiły podstawędo
uwzględnienia odwołania, gdyżniewątpliwie mogąmiećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba nie stwierdziła
podstaw do wykluczenia z postępowania, ani do wezwania wykonawcy Ansaldo do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: