rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/45/11
KIO/45/11
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Ewa Sikorska, Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Ewa Sikorska, Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Grójecka 5, 02-001 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o., ul. Przemysłowa
12, 27-600 Sandomierz
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Grójecka 5, 02-001 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o., ul. Przemysłowa
12, 27-600 Sandomierz
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz
Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5,
02-001 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5, 02-001 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz
Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5,
02-001 Warszawa na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12,
27-600 Sandomierz, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/45/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
na terenie miasta Sandomierza”- kanalizacja sanitarna, deszczowa i wodociąg”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 2 października 2010 r., pod nr: 2010/S 192-293133.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibądla pełnomocnika
Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 stycznia 2011 r. złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Czynności tej Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
poprzez błędnąwykładnięoświadczenia woli, a w konsekwencji bezprawne
zastosowanie wobec Odwołującego sankcji w postaci wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) art. 47 i 48 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. (tekst jedn. Dz.U.UE.L.04.134.114), poprzez zaniechanie
bezpośredniego zastosowania jej przepisów, a tym samym wykluczenie
Odwołującego z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iżOdwołujący
nie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
bezprawne zastosowanie powołanego przepisu i wykluczenie Odwołującego
z postępowania;
4) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez bezprawne przyjęcie, iżwykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogąopieraćsięna
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności ekonomicznej oraz potencjału
kadrowego Odwołującego;
5) art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyczerpującego opisania rzekomych uchybieńOdwołującego, a tym samym
narażenie Odwołującego na negatywne dla niego konsekwencje w postaci
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego z 29 grudnia 2010 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu przywrócenie Odwołującego do postępowania;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania oraz oceny złożonych
ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący przywołał bieg zdarzeńfaktycznych w postępowaniu, które poprzedzały
złożenie przez niego odwołania, poprzez wskazanie,że w ramach swojej oferty skorzystał
z potencjału podmiotu trzeciego oraz,że w tym zakresie Zamawiający zwracał siędo niego
o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wyjaśnienia co do sposobu
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Wskazał teżna okoliczność
wykluczenia go przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu z powodu nieudowodnienia,że Odwołujący rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz, iżOdwołujący nie mógł odwołaćsiędo potencjału
podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
ekonomicznej, a tym samym nie mógł dołączyćdo oferty rachunków zysków i strat tego
podmiotu.
W swoim stanowisku Odwołujący wskazał,że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,
poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej (tak art. 14 ustawy Pzp), co
oznacza,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie
tylko mogąoceniaćdokonywane przez wykonawców czynności pod kątem ich ważności lub
skuteczności w oparciu o przepisy powołanej ustawy, ale równieżzwiązani sąregułami
dokonywania interpretacji składanych oświadczeńwoli lub wiedzy, zgodnie z uregulowanymi
w przepisach Kodeksu cywilnego dyrektywami. Przy dokonywaniu wykładni oświadczenia
woli, za jakie Odwołujący uznaje złożone przez podmiot trzeci w toku postępowania
oświadczenie o zobowiązaniu siędo oddania Odwołującemu do dyspozycji swojego
potencjału, według Odwołującego należy miećna uwadze dyrektywy interpretacyjne zawarte
w art. 65 §1 Kc, nakazujące tłumaczyćoświadczenie woli w taki sposób, jaki wymagajątego
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Odwołujący powołał siętakże na uchwałęskładu 7 sędziów Sądu
Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP 66/95 (OSNC z 1995 r. Nr 12,
poz. 168), odnoszącąsięreguł interpretacyjnych oświadczeńwoli, gdzie wskazywano, iż
decydujące znaczenie ma rzeczywista wola stron, a w przypadku oświadczenia woli ujętego
w formie pisemnej, czyli wyrażonego w dokumencie, sens tych oświadczeńustala się,
przyjmując za podstawęwykładni przede wszystkim tekst dokumentu, który jednakowożnie
stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeńwoli składanych
indywidualnie oznaczonym osobom.
Wskazał,że w ramach uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
Odwołujący wyjaśnił, iż„podmiot trzeci zobowiązał siędo oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów dotyczących doświadczenia, wiedzy,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych
na okres korzystania z nich przez Wykonawcęna potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iżw oświadczeniu podmiot
trzeci zobowiązał siędo udostępnienia Odwołującemu swojego potencjału, a nie informacji
o nim, jak argumentował to Zamawiający.
Wskazał na błędnąwykładnięprzez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która
została dokonana zawężająco, ze szkodądla Odwołującego. Powołał sięna wykładniętego
przepisu dokonanąw orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 1333/10), iżw przypadku udostępnienia przez podmiot trzeci
np. doświadczenia, konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia (uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia), które może przybrać
dowolnąformę, niekoniecznie podwykonawstwa. W sytuacji natomiast, gdy brak w ogóle
informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenie w realizację
zamówienia, zamawiający uprawniony jest do uznania,że wykonawca polegający na
zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu
w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Podniósł,że złożone przez niego oświadczenie oraz przedłożone wyjaśnienia, co do
sposobu skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, stanowiąpodstawędo uznania, iż
Odwołujący nie tylko wykazał, iżbędzie faktycznie dysponował potencjałem podmiotu
trzeciego, ale równieżaktywnie z tego potencjału korzystał, a Odwołujący może skorzystać
z potencjału podmiotu trzeciego w różnych formach, niekoniecznie angażując ów podmiot
jako podwykonawcęw takim rozumieniu, jakie ono powszechnie funkcjonuje w obrocie
prawnym.
Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego co do dysponowania potencjałem
kadrowym, gdzie należało wykazać, iżwykonawcy posiadająśrednio roczne zatrudnienie
w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających termin składania ofert w liczbie nie mniejszej
niż50 osób. Ponadto Zamawiający wymagał również, by wykonawcy wykazali sięprzeciętnąśrednio rocznąliczebnościąpersonelu kierowniczego w liczbie co najmniej pięciu osób
w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających termin składania ofert. Odwołujący tytułem
wykazania spełnienia tego warunku przedstawił stosownąinformację, odwołując się
do potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący z ostrożności wskazał, iżw ofercie
Odwołującego podana została dokładna liczba zatrudnianego przez niego personelu
w ostatnich trzech latach, a nie – jak twierdzi Zamawiający, oświadczenie Odwołującego,że
„Podmiot na którego potencjale polega, zatrudniaśredniorocznie wystarczająca, w stosunku
do wymaganej, ilośćpracowników i ilośćpersonelu kierowniczego”. Wskazał teżna niejasne
uzasadnienie wykluczenia go przez Zamawiającego w tym zakresie. Podniósł,że jeśli
Zamawiający posiadał jakiekolwiek wątpliwości, co do treści złożonego przez podmiot trzeci
zobowiązania, to wątpliwości te powinny były zostaćwyjaśnione na etapie uzupełniania
przez Odwołującego odpowiednich dokumentów, a ostatecznie w kolejnym piśmie
Odwołującego, które zawierało stosowne wyjaśnienia i oświadczenie Odwołującego,że
w oświadczeniu podmiot trzeci zobowiązał sięoddania swojego potencjału, a nie informacji
o nim.
Podkreślił,że tak naprawdęZamawiający nie kwestionował możliwośćpolegania na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywaniaśredniorocznego poziomu
zatrudnienia, na marginesie jednak podniósł, iżpodjęcie jakiekolwiek próby przez
Zamawiającego w powyższym zakresie byłoby niezgodne z art. 48 ust. 3 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (tekst jedn.
Dz.U.UE.L.04.134.114), który dopuszcza możliwośćpowoływania sięna potencjał podmiotu
trzeciego w powyższym zakresie.
Odwołujący podniósł,że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu już
a etapie złożonej przez niego oferty, a zatem,że wezwanie Zamawiającego pismem
z 13 grudnia 2010 r. do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie było
bezpodstawne. W związku z czym wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z powodu braku wyczerpującego opisania uchybienia
Odwołującego w taki sposób, aby mógł on podjąćoptymalne działania, które zabezpieczą
jego interes. Odwołujący zaprzeczył teżtwierdzeniom Zamawiającego jakoby podmiot trzeci
zobowiązał sięjedynie do oddania Odwołującemu informacji o swoim potencjale, powołując
sięprzede wszystkim na odpowiedźna wezwanie do uzupełnienia dokumentów
Odwołujący wskazał na błędne twierdzenie Zamawiającego, iżpolski ustawodawca
wprowadził kategoryczny zakaz posługiwania siępotencjałem podmiotu trzeciego w zakresie
wykazywania przez wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej. Powołał siętu na stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych
zaprezentowane w Informatorze nr 1 z 2010 r., wywodząc z niego,że Zamawiający winien
wziąćpod uwagę, iż– co zostało wskazane przez Odwołującego w piśmie z 17 grudnia
2010 r. (znak pisma: KRIB/252/2010) - spółka Grupo Ortiz Polska S.A. jest spółkąnależącą
do globalnej grupy kapitałowej, podmiotem zależnym od hiszpańskiej spółki Oritz
Construcciones y Proyectos SA z siedzibąw Królestwie Hiszpanii, której to grupa kapitałowa
udziela odpowiedniego wsparcia finansowego, doświadczenia, wiedzy, know – how oraz
potencjału ludzkiego i technicznego. Zważywszy na fakt, iżOdwołujący ma zapewniony
dostęp dośrodków finansowych, a także fakt, iżjest częściąglobalnej grupy kapitałowej,
która prowadzi swoje interesy na terenie RP poprzez powołanąw tym celu spółkę, nie ma –
zdaniem Odwołującego -żadnego ekonomicznego ryzyka dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od powyższego podniósł,że nawet jeżeliby przyjąć, iżpolski
ustawodawca oraz Urząd ZamówieńPublicznych stojąna stanowisku, iżwykonawca nie ma
możliwości odwoływania siędo potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego – czemu
Odwołujący kategorycznie sięsprzeciwia – to stwierdził,że w takim przypadku polski
ustawodawca dokonał błędnej implementacji powołanej Dyrektywy, a opinia Urzędu
ZamówieńPublicznych została dokonana bez uwzględnienia w powyższym zakresie
ustawodawstwa europejskiego oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
36. Powołał sięna przepisy tej Dyrektywy, która w zakresie sytuacji finansowej
i ekonomicznej (art. 47 Dyrektywy) oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych
(art. 48 Dyrektywy) dopuszcza możliwośćpowoływania sięprzez wykonawców na potencjał
podmiotów trzecich, przy czym zwrócił uwagę, iżtakiej możliwości przepisy Dyrektywy nie
dopuszczająw przypadku predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej
(por. art. 45 Dyrektywy). Poprawnie – w ocenie Odwołującego - polski ustawodawca
(pośrednio) zakazał odwoływania sięprzez wykonawców do potencjału podmiotów trzecich
w zakresie posiadanych przez nich zezwoleń, licencji i koncesji do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej, niemniej błędne było ograniczenie równieżwykonawcom
możliwości odwoływania siędo potencjału ekonomicznego podmiotów trzecich zwłaszcza, iż
w art. 47 Dyrektywy europejski ustawodawca dopuścił możliwośćposługiwania sięprzez
wykonawców oświadczeniami banków, bilansami lub wyciągami z bilansów oraz
oświadczeniami o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa (tak ust. 1 lit. a) – c) art. 47 Dyrektywy),
dopuszczając jednocześnie możliwośćodwoływania sięprzez wykonawcędo zdolności
podmiotów trzecich w powyższym zakresie.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazując na orzeczenie ETS z 18 grudnia 1997
r. w sprawie Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii (C-5/97), w którym ETS rozpatrywał
możliwośćkorzystania przez jeden z podmiotów holdingu z potencjału finansowego lub
technicznego przedsiębiorców działających w ramach tego holdingu. W powyższej sprawie
ETS orzekł, iżw przypadku złożenia wniosku przez główny podmiot danej grupy holdingowej
zamawiający może braćpod uwagęposzczególne podmioty wchodzące w skład takiej grupy,
nawet jeżeli sąone odrębnymi osobami prawnymi. Wnioskodawca jest jednak obowiązany
wykazać,że faktycznie może rozporządzaćśrodkami i zasobami tych podmiotów,
niezbędnymi do wykonania robót. W kolejnym orzeczeniu, wydanym pod tąsamąsygnaturą
i dotyczącym tych samych podmiotów, ETS doprecyzował, iżw razie złożenia stosownych
dokumentów przez taki główny podmiot działający w ramach konsorcjum lub holdingu,
zamawiający jest obowiązany uwzględnićrównieżinne podmioty wchodzące w skład grupy.
Kolejne
orzeczenie
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości,
przywołane
przez
Odwołującego to orzeczenie, które zapadło w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari (orzeczenie ETS z 2 grudnia 1999 r.), w którym ETS stanął na
stanowisku,że „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej
po to by zostaćdopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie
od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać,że faktycznie może korzystać
z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należądo niej samej, a są
niezbędne do wykonania zamówienia."
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł,że w niniejszej sprawie zachodzą
przesłanki uzasadniające możliwośćbezpośredniego zastosowania przepisów Dyrektywy.
Równieżw tym zakresie powołał sięna orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, w tym na orzeczenie z 23 lutego 1994 r. (sygn. akt 236/92) w sprawie
Comitato di Coordinamento per la Difesa Delia Cava v Regione Lombardia, gdzie Europejski
Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że „jeśli przepisy dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich
treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostka może polegaćna treści takich
przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie wprowadziło takich przepisów do prawa
wewnętrznego w terminie przewidzianym w dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywę
nieprawidłowo. Ponadto wskazał na orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -
71/92) w sprawie Komisja Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii, gdzie ETS wskazał,że
interpretacja prawa krajowego musi uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach,
a w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia, do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie
celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystaćz pełni swoich
praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie przed sądem krajowym". Dodatkowo wskazał
teżna orzecznictwo ETS (orzeczenie z 22 czerwca 1989 r. (sygn. akt 103/88) w sprawie
Fratelli Constanzo Sp. A. przeciwko Comune di Milano), wskazujące na to,że nie tylko sądy
obowiązane sądo bezpośredniego stosowania przepisów Dyrektyw. „Gdy spełnione są
warunki, zgodnie z którymi jednostka może powoływaćsięna dyrektywęprzed sądem
krajowym (…), wszystkie organy administracyjne, włączając organy zdecentralizowane takie
jak samorządowe władze miejskie, sązobowiązane do stosowania tych przepisów”.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczączynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, która to czynnośćpozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
uwzględniono treśćSIWZ i oferty Odwołującego oraz pisma Zamawiającego z dnia
13 i 14 grudnia 2010 r., stanowiące wezwanie do uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnienia
złożonych w postępowaniu dokumentów i odpowiedzi udzielone w tym zakresie przez
Odwołującego – pisma z dnia 13 i 17 grudnia 2010 r. Izba uwzględniła także oświadczenie
z dnia 5 stycznia 2011 r. złożone przez Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibą
w Madrycie, oświadczenie z dnia 13 stycznia 2011 r. złożone przez Banco Popular Espanol
S.A. i umowęo przekazanie know-how z dnia 11 października 2010 r., tj. dokumenty
przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego.
Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła następujący
stan faktyczny w spawie:
1. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI Instrukcja dla wykonawców
(dalej: „IDW”) pkt 11 ppkt 3 dokonał opisu sposobu spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Pod lit. a) wskazano, iżwykonawca musi posiadać
przeciętneśrednioroczne zatrudnienie w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w liczbie co najmniej
50 pracowników. Pod lit. b) wskazano,że wykonawca musi posiadaćśredniorocznąliczebnośćpersonelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ilości co
najmniej 5 osób.
W ppkt 3.6 Zamawiający określił we wskazanym zakresie niezbędne dokumenty,
na podstawie których dokona on oceny spełniania tego warunku, wskazując na
oświadczenia na temat wielkościśrednio rocznego zatrudnienia orazśredniej
rocznej liczebności personelu kierowniczego złożone na przygotowanych przez
niego odpowiednio załączników – załącznika nr 3 i załącznika nr 4 do IDW.
Wskazał tam równieżna dokument pisemnego zobowiązania innego podmiotu
do oddania wykonawcy do dyspozycji osób odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi. Informacje ożądanych w tym zakresie dokumentach
Zamawiający dodatkowo potwierdził w pkt 12 i pkt 17.3 IDW.
2. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI IDW pkt 11 ppkt 4 dokonał
opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, wskazując m.in. pod lit a),że wykonawca osiągnął
w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, przychody netto ze sprzedaży w kwocie co
najmniej 10 000 000 PLN. W pkt 4.1 lit. a) wskazał,że na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy mająobowiązek przedłożyćrachunek
zysków i strat, a jeżeli podlega on badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie
z przepisami o rachunkowości równieżz opiniąo rachunku zysków i strat,
a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania rachunku
zysków i strat mająto byćinne dokumenty określające przychody netto ze
sprzedaży za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres. W pkt 4.1 lit. c) IDW Zamawiający
wskazał,że gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych
podmiotów – jest on zobowiązany udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, według
wzoru zawartego w załączniku nr 8 do IDW. Informacje ożądanych w tym
zakresie dokumentach Zamawiający dodatkowo potwierdził w pkt 12 i pkt 17.3
IDW.
3. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI IDW pkt 11 ppkt 2 dokonał
opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, wskazując pod lit. a),że wykonawca powinien wykazaćsię
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie inwestycje z zakresu gospodarki wodno-ściekowej o wartości netto minimum
15 000 000 zł każda, z których przynajmniej jedna obejmowała budowę
kanalizacji lub wodociągu o długości co najmniej 4 000,00 mb łącznie. W pkt 2.1
lit. a) wskazał,że na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mają
obowiązek przedłożyćwykaz wykonanych robót budowlanych.
4. Odwołujący wykonawca do swojej oferty załączył:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – str. 46,
2) oświadczenia dotyczące wielkościśredniorocznego zatrudnienia orazśredniej
liczebności personelu kierowniczego sporządzone na załączniku nr 3 i 4
do IDW i dotyczące podmiotu trzeciego, tj. firmy: Ortiz Construcciones y
Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie - str. 49-50,
3) wykaz robót – str. 64,
4) Rachunek zysków i strat dotyczące podmiotu trzeciego, tj. firmy Ortiz
Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie – str. 118-178,
5) oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia 12 listopada 2010 r. złożone przez
Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie – str. 186
5. Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. zwrócił siędo Odwołującego
z wnioskiem o dokonanie uzupełnieńdo oferty, wskazując jako podstawęprawną
swojego działania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
6. Odwołujący pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie, dołączając dokumenty: załączniki nr 3, 4 i 7, podpisane
przez podmiot trzeci, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
(załącznik nr 2a), przedkładając jednocześnie wyjaśnienia co do zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych
do realizacji zamówienia zasobów dotyczących wiedzy, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych. Podkreślił,że
zostało to precyzyjnie określone wświetle przedłożonych wraz z ofertą
dokumentów, na podstawie których podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu
informacje na tematśredniego rocznego zatrudnienia, liczebności personelu
kierowniczego oraz doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu robot
przedstawionych w załączniku nr 7.
7. Zamawiający ponownie, pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. zwrócił się
do Odwołującego, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o wyjaśnienie
treści złożonych dokumentów, wskazując m.in. na wyjaśnienie, w jaki sposób
Odwołujący ma zamiar skorzystaćz zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego i w jaki sposób ten podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia.
W wezwaniu tym Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie treści oferty
Odwołującego, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
8. Odwołujący w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
stosowanych wyjaśnień, wskazując m.in.,że na str. 187 oferty załączył
oświadczenie podmiotu trzeciego oddającego do dyspozycji Odwołującego
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Podkreślił też,że jeden z członków
Konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie jest podmiotem zależnym
od podmiotu trzeciego wchodzącym w skład jednej grupy kapitałowej, która
realizuje swoje cele strategiczne w innych krajach poprzez swoje spółki zależne.
Odwołujący wyjaśnił też,że podmiot trzeci nie będzie bezpośrednio angażował
sięw realizacjęzamówienia a jego rola polegaćbędzie na wsparciu technicznym
Odwołującego, konsultacjach oraz ewentualnych szkoleniach, jeśli okaże sięto
niezbędne.
9. Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. poinformował Odwołującego
o
wynikach
postępowania,
wskazując
na
wykluczenie
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający wskazał na niespełnienie
przez Odwołującego wymogów co do opisanych przez siebie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia
(pkt 11.2.a) IDW), dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 11.3.a) i 11.3b) IDW) oraz posiadania wymaganej
sytuacji ekonomicznej (pkt 11.4.a) IDW).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zasadnym była decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący, wykazując spełnianie opisanych przez Zamawiającego w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu oparł sięo doświadczenie i wiedzęoraz zasoby kadrowe
potencjał techniczny podmiotu trzeciego. Podobnie teżOdwołujący argumentował wykazanie
sięzasobami podmiotu trzeciego w zakresie potencjału ekonomicznego. W tym celu
załączono do oferty przede wszystkim oświadczenie hiszpańskiej spółki - firmy Ortiz
Construcciones y Proyectos S.A. z dnia 12 listopada 2010 r. Oświadczenie to w swej treści
zawierało zobowiązanie do oddania przez wskazanąhiszpańskąspółkę: „do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów w zakresie:
-
informacja dotycząca doświadczenia,
-
informacja dotycząca wiedzy,
-
informacja dotycząca potencjału technicznego,
-
informacja dotycząca osób zdolnych do wykonania zamówienia,
-
informacja dotycząca zdolności finansowych
na okres korzystania z nich przez Wykonawcę na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia.”
Analiza treści zobowiązania podmiotu trzeciego wprost wskazuje na oddanie do
dyspozycji
wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie informacji dotyczących
doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych. Warunki udziału w postępowaniu, opisane przez Zamawiającego
w postanowieniach SIWZ, odnosiły sięnatomiast w sposób konkretny do udostępnienia
określonego potencjału, a nie jedynie udostępnienia informacji odnośnie tego potencjału, jak
zostało to odzwierciedlone w treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Treśćprzedłożonego
wraz z ofertąOdwołującego zobowiązania pozwala Odwołującemu jedynie na korzystanie
z danych udostępnianych przez podmiot trzeci, nie pozwala natomiast wprost na korzystanie
z potencjału hiszpańskiej spółki. Nie można bowiem utożsamiaćmożliwości korzystania
z widomości, czy teżnawet konkretnych danych, dotyczących doświadczenia i wiedzy
jakiegośpodmiotu, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, czy
teżzdolności finansowych z możliwościąkorzystania z tych zdolności. Warto podkreślić,że
nie chodzi w tym miejscu o faktyczną, fizycznąmożliwośćkorzystania z tych zasobów
wyłącznie poprzez fizyczny udział podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zachowanie Zamawiającego w toku badania i oceny ofert –
w tym przede wszystkim kierowane do Odwołującego wezwania do uzupełniania
dokumentów i wyjaśnienia ich treści - a także oświadczenie złożone w toku rozprawy do
protokołu, wyraźnie wskazują,że podstawądecyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu nie było to,że podmiot trzeci nie został wskazany
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wystarczającym dla
Zamawiającego, jak i dla Izby, było stwierdzenie w samym oświadczeniu podmiotu trzeciego
z dnia 12 listopada 2010 r., jak i w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach z dnia
17 grudnia 2010 r.,że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia poprzez
oddanie na potrzeby jego realizacji udostępnianych informacji (wsparcie techniczne,
konsultacje, ewentualne szkolenia). Problem jednak dotyczył tego,że podmiot trzeci
udostępniał jedynie informacje techniczne, finansowe, kadrowe i techniczne oraz dotyczące
wiedzy i doświadczenia, a nie udostępniał swoich fizycznych zasobów w tym zakresie.
Wyraźnie należy podkreślić,że zasadąukształtowanąprzez przepisy ustawy Pzp,
znajdującąswoje oparcie także w postanowieniach dyrektywy klasycznej, na której przepisy
Odwołujący powołuje sięw treści swojego odwołania, jest to,że warunki udziału
w postępowaniu dookreślone w SIWZ przez Zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków – art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) powinny byćspełnione przez
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne – art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjątek
od tej zasady został określony przez art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, który to przepis pozwala na
możliwośćwykazywania sięw ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców ubiegających sięo zamówienie potencjałem podmiotu trzeciego. W dyspozycji
tego przepisu określono,że dopuszczalne jest posługiwanie sięwiedząi doświadczeniem,
potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub zdolnościami
finansowymi podmiotów trzecich i to niezależnie od charakteru prawnego łączących
wykonawcęi podmiot trzeci stosunków, o ile ta możliwośćdysponowania określonymi
zasobami, czy potencjałem, zostanie udowodniona zamawiającemu. Wskazany przepis, jako
wyjątek od generalnej zasady, należy interpretowaćściśle. Skoro zatem ustawodawca ciężar
udowodnienia okoliczności dysponowania określonym w tym przepisie potencjałem przełożył
na wykonawcę, nie można wymagaćw tym zakresie od podmiotu zamawiającego,że będzie
dokonywał rozszerzającej interpretacji złożonego przez wykonawcęwraz z ofertą
wymaganego oświadczenia podmiotu trzeciego, wywodząc z jego treści,że podmiot trzeci
miał na myśli faktyczne udostępnienie potencjału, a nie jedynie informacji zawartych
w określonych dokumentach dotyczących tego potencjału.
W tym miejscu warto także wskazaćna art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który także
ciężar udowodnienia spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu przedkłada
na wykonawcęubiegającego sięo zamówienie.
Izba ocenia,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający we wskazanym
zakresie dochował należytej staranności, biorąc pod uwagęobowiązujące go w tej mierze
przepisy ustawy Pzp, tj. zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem o uzupełnienie
dokumentów dotyczących oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3
ustawy Pzp), a także do złożenia w tym przedmiocie przez wykonawcęwyjaśnień
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Zarzut Odwołującego dotyczący nieprecyzyjnego wezwania
do uzupełniania dokumentów Izba – wświetle art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp - uznała za
spóźniony.
Wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów
zostało
skierowane
przez
Zamawiającego do Odwołującego w dniu 13 grudnia 2010 r., zaśodwołanie do Prezesa Izby
złożono w dniu 8 stycznia 2011 r. Niezależnie jednak od powyższego warto zauważyć,że
Odwołujący w tym zakresie nie miałżadnych wątpliwości, uzupełniającżądane przez
Zamawiającego dokumenty i udzielając także dodatkowych wyjaśnieńdotyczących
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Co do niespełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba dodatkowo
wskazuje,że w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił praktycznieżadnej argumentacji ani teżnie wskazał nażadne dowody, a to na Odwołującym spoczywa
ciężar udowodnienia zarzutów, które stawia Zamawiającemu w związku z dokonaniem przez
niego określonych czynności w postępowaniu w sposób wadliwy.
Co do niespełnienia warunku w zakresie potencjału ekonomicznego Izba dodatkowo
stwierdziła,że w tym przedmiocie przywoływane oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia
12 listopada 2010 r. wżaden sposób nie odnosi siędo potencjału ekonomicznego, nawet –
jak to miało miejsce w przypadku wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób
zdolnych do wykonania zamówienia, czy teżzdolności finansowych – co do udostępnienia
danych (informacji) ekonomicznych. Oświadczenie to odnosi sięwyłącznie do udostępnienia
informacji o zdolnościach finansowych, a nie ekonomicznych. Z tych teżwzględów Izba
uznała za zbędne w niniejszej sprawie dokonywanie oceny zgodności art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp z przywołanymi przez Odwołującego przepisami dyrektywy klasycznej, tj. oceny, czy
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogąpowoływaćsię
także na potencjał ekonomiczny, a nie tylko finansowy, jak literalnie stanowi art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – podmiotu trzeciego, skoro w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawca w ogóle nie pozyskał od podmiotu trzeciego oświadczenia
o udostępnieniu mu potencjału ekonomicznego.
Co do argumentu Odwołującego podniesionego w toku rozprawy,że Zamawiający nie
wykluczył go z udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania przez niego warunku
zdolności finansowej, którąOdwołujący opierał także na oświadczeniu podmiotu trzeciego
z dnia 12 listopada 2010 r., w którym mowa o udostępnieniu informacji dotyczącej zdolności
finansowych, Izba uznała ten argument za nieistotny. Do oferty Odwołującego na str. 120
załączone zostało, obok zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 12 listopada 2010 r.,
oświadczenie sporządzone na załączniku nr 8 do IDW, dotyczące udostępnienia konkretnych
zasobów finansowych podmiotu trzeciego, podpisane przez ten właśnie podmiot. Treśćtego
oświadczenia wskazuje wyraźnie na zobowiązanie hiszpańskiej spółki do udostępnienia
wskazanej tam kwoty pieniężnej na rzecz Odwołującego, czego brakuje co do innych
wymaganych zasobów.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych w toku rozprawy przez Odwołującego Izba
zwraca uwagę,że dokumenty te zostały przedłożone z opóźnieniem, bowiem zamiast
złożenia ich w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie
Zamawiającego temu właśnie podmiotowi, przedłożone zostały dopiero na rozprawie Izbie.
Oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia 5 stycznia 2010 r. oraz umowa o przekazanie know-
how z dnia 11 października 2010 r., gdyby zostały przekazane Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłyby stanowićwystarczający dowód
na potwierdzenie możliwości korzystania przez Odwołującego z potencjału podmiotu
trzeciego, przynajmniej w zakresie potencjału finansowego, kadrowego, technicznego,
jak i wiedzy i doświadczenia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kieruje się
określonymi rygorami i procedurami, których niedopełnienie przez wykonawcęwywołuje
w sferze jego uprawnieńnegatywne konsekwencje, takie, jak wykluczenie z udziału
w postępowaniu, które nie może byćkonwalidowane, poprzez przedkładanie dodatkowych
nowych dokumentów dopiero w toku postępowania wywołanego użyciemśrodków ochrony
prawnej. Przyjęcie takiego sposobu działania wykonawcy prowadziłoby bowiem do
naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców, jak równieżzasady uczciwej konkurencji.
Co do przedłożonego oświadczenia Banku Popular Espanol S.A. z dnia 13 stycznia
2011 r. Izba uznała,że nie ma onożadnego znaczenia w kontekście podnoszonych
w odwołaniu zarzutów, podobnie jak informacje przedstawiane przez Odwołującego
w wyjaśnianych zawartych w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r.,że jeden z partnerów
konsorcjum Odwołującego jest podmiotem zależnym od podmiotu trzeciego. Oświadczenie
Banku wskazuje na złożenie wniosku przez spółkęhiszpańskąo wydanie gwarancji
wadialnej do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz
polskiej spółki wchodzącej w skład Konsorcjum. Powyższe wskazuje oczywiście w sposób
bezsprzeczny na pewien poziom zaangażowania hiszpańskiej spółki w możliwośćubiegania
sięo zamówienie publiczne przez polskąspółkę, która to spółka jest jednak odrębnąspółką
handlowąwedług wypisu z KRS załączonego do oferty (str. 91-94 oferty). Powyższe jednak
nie stanowi wystarczającego dowodu na potwierdzenie oddania do dyspozycji na okres
realizacji zamówienia wykonawcy konkretnych zasobów, zgodnie z wymogami określonymi
w tym zakresie w szczególnym przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który – jak wskazano
powyżej – powinien byćinterpretowany w sposóbścisły. Przepis ten na pewno nie pozwala
na interpretacjęoświadczenia podmiotu trzeciego (zobowiązania tego podmiotu) w sposób
dorozumiany, jak oczekiwał tego od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu nie dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp,
wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła równieżdyspozycję§ 5 ust. 3 pkt 1)
w zw. z § 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
zasądzając - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku -
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
obejmujące
wynagrodzenie
pełnomocnika,
ograniczając ich wysokośćdo kwoty 3 600 zł określonej przepisami wskazanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz
Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5,
02-001 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5, 02-001 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz
Polska S.A. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Grójecka 5,
02-001 Warszawa na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12,
27-600 Sandomierz, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/45/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o.o.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
na terenie miasta Sandomierza”- kanalizacja sanitarna, deszczowa i wodociąg”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 2 października 2010 r., pod nr: 2010/S 192-293133.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum) i Grupo Ortiz Polska S.A. z siedzibądla pełnomocnika
Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 stycznia 2011 r. złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Czynności tej Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
poprzez błędnąwykładnięoświadczenia woli, a w konsekwencji bezprawne
zastosowanie wobec Odwołującego sankcji w postaci wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) art. 47 i 48 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. (tekst jedn. Dz.U.UE.L.04.134.114), poprzez zaniechanie
bezpośredniego zastosowania jej przepisów, a tym samym wykluczenie
Odwołującego z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iżOdwołujący
nie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
bezprawne zastosowanie powołanego przepisu i wykluczenie Odwołującego
z postępowania;
4) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez bezprawne przyjęcie, iżwykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogąopieraćsięna
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności ekonomicznej oraz potencjału
kadrowego Odwołującego;
5) art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyczerpującego opisania rzekomych uchybieńOdwołującego, a tym samym
narażenie Odwołującego na negatywne dla niego konsekwencje w postaci
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego z 29 grudnia 2010 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu przywrócenie Odwołującego do postępowania;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania oraz oceny złożonych
ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący przywołał bieg zdarzeńfaktycznych w postępowaniu, które poprzedzały
złożenie przez niego odwołania, poprzez wskazanie,że w ramach swojej oferty skorzystał
z potencjału podmiotu trzeciego oraz,że w tym zakresie Zamawiający zwracał siędo niego
o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wyjaśnienia co do sposobu
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Wskazał teżna okoliczność
wykluczenia go przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu z powodu nieudowodnienia,że Odwołujący rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz, iżOdwołujący nie mógł odwołaćsiędo potencjału
podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
ekonomicznej, a tym samym nie mógł dołączyćdo oferty rachunków zysków i strat tego
podmiotu.
W swoim stanowisku Odwołujący wskazał,że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,
poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej (tak art. 14 ustawy Pzp), co
oznacza,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie
tylko mogąoceniaćdokonywane przez wykonawców czynności pod kątem ich ważności lub
skuteczności w oparciu o przepisy powołanej ustawy, ale równieżzwiązani sąregułami
dokonywania interpretacji składanych oświadczeńwoli lub wiedzy, zgodnie z uregulowanymi
w przepisach Kodeksu cywilnego dyrektywami. Przy dokonywaniu wykładni oświadczenia
woli, za jakie Odwołujący uznaje złożone przez podmiot trzeci w toku postępowania
oświadczenie o zobowiązaniu siędo oddania Odwołującemu do dyspozycji swojego
potencjału, według Odwołującego należy miećna uwadze dyrektywy interpretacyjne zawarte
w art. 65 §1 Kc, nakazujące tłumaczyćoświadczenie woli w taki sposób, jaki wymagajątego
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Odwołujący powołał siętakże na uchwałęskładu 7 sędziów Sądu
Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP 66/95 (OSNC z 1995 r. Nr 12,
poz. 168), odnoszącąsięreguł interpretacyjnych oświadczeńwoli, gdzie wskazywano, iż
decydujące znaczenie ma rzeczywista wola stron, a w przypadku oświadczenia woli ujętego
w formie pisemnej, czyli wyrażonego w dokumencie, sens tych oświadczeńustala się,
przyjmując za podstawęwykładni przede wszystkim tekst dokumentu, który jednakowożnie
stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeńwoli składanych
indywidualnie oznaczonym osobom.
Wskazał,że w ramach uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
Odwołujący wyjaśnił, iż„podmiot trzeci zobowiązał siędo oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów dotyczących doświadczenia, wiedzy,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych
na okres korzystania z nich przez Wykonawcęna potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iżw oświadczeniu podmiot
trzeci zobowiązał siędo udostępnienia Odwołującemu swojego potencjału, a nie informacji
o nim, jak argumentował to Zamawiający.
Wskazał na błędnąwykładnięprzez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która
została dokonana zawężająco, ze szkodądla Odwołującego. Powołał sięna wykładniętego
przepisu dokonanąw orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 1333/10), iżw przypadku udostępnienia przez podmiot trzeci
np. doświadczenia, konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia (uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia), które może przybrać
dowolnąformę, niekoniecznie podwykonawstwa. W sytuacji natomiast, gdy brak w ogóle
informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenie w realizację
zamówienia, zamawiający uprawniony jest do uznania,że wykonawca polegający na
zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu
w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Podniósł,że złożone przez niego oświadczenie oraz przedłożone wyjaśnienia, co do
sposobu skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, stanowiąpodstawędo uznania, iż
Odwołujący nie tylko wykazał, iżbędzie faktycznie dysponował potencjałem podmiotu
trzeciego, ale równieżaktywnie z tego potencjału korzystał, a Odwołujący może skorzystać
z potencjału podmiotu trzeciego w różnych formach, niekoniecznie angażując ów podmiot
jako podwykonawcęw takim rozumieniu, jakie ono powszechnie funkcjonuje w obrocie
prawnym.
Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego co do dysponowania potencjałem
kadrowym, gdzie należało wykazać, iżwykonawcy posiadająśrednio roczne zatrudnienie
w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających termin składania ofert w liczbie nie mniejszej
niż50 osób. Ponadto Zamawiający wymagał również, by wykonawcy wykazali sięprzeciętnąśrednio rocznąliczebnościąpersonelu kierowniczego w liczbie co najmniej pięciu osób
w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających termin składania ofert. Odwołujący tytułem
wykazania spełnienia tego warunku przedstawił stosownąinformację, odwołując się
do potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący z ostrożności wskazał, iżw ofercie
Odwołującego podana została dokładna liczba zatrudnianego przez niego personelu
w ostatnich trzech latach, a nie – jak twierdzi Zamawiający, oświadczenie Odwołującego,że
„Podmiot na którego potencjale polega, zatrudniaśredniorocznie wystarczająca, w stosunku
do wymaganej, ilośćpracowników i ilośćpersonelu kierowniczego”. Wskazał teżna niejasne
uzasadnienie wykluczenia go przez Zamawiającego w tym zakresie. Podniósł,że jeśli
Zamawiający posiadał jakiekolwiek wątpliwości, co do treści złożonego przez podmiot trzeci
zobowiązania, to wątpliwości te powinny były zostaćwyjaśnione na etapie uzupełniania
przez Odwołującego odpowiednich dokumentów, a ostatecznie w kolejnym piśmie
Odwołującego, które zawierało stosowne wyjaśnienia i oświadczenie Odwołującego,że
w oświadczeniu podmiot trzeci zobowiązał sięoddania swojego potencjału, a nie informacji
o nim.
Podkreślił,że tak naprawdęZamawiający nie kwestionował możliwośćpolegania na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywaniaśredniorocznego poziomu
zatrudnienia, na marginesie jednak podniósł, iżpodjęcie jakiekolwiek próby przez
Zamawiającego w powyższym zakresie byłoby niezgodne z art. 48 ust. 3 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (tekst jedn.
Dz.U.UE.L.04.134.114), który dopuszcza możliwośćpowoływania sięna potencjał podmiotu
trzeciego w powyższym zakresie.
Odwołujący podniósł,że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu już
a etapie złożonej przez niego oferty, a zatem,że wezwanie Zamawiającego pismem
z 13 grudnia 2010 r. do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie było
bezpodstawne. W związku z czym wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z powodu braku wyczerpującego opisania uchybienia
Odwołującego w taki sposób, aby mógł on podjąćoptymalne działania, które zabezpieczą
jego interes. Odwołujący zaprzeczył teżtwierdzeniom Zamawiającego jakoby podmiot trzeci
zobowiązał sięjedynie do oddania Odwołującemu informacji o swoim potencjale, powołując
sięprzede wszystkim na odpowiedźna wezwanie do uzupełnienia dokumentów
Odwołujący wskazał na błędne twierdzenie Zamawiającego, iżpolski ustawodawca
wprowadził kategoryczny zakaz posługiwania siępotencjałem podmiotu trzeciego w zakresie
wykazywania przez wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej. Powołał siętu na stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych
zaprezentowane w Informatorze nr 1 z 2010 r., wywodząc z niego,że Zamawiający winien
wziąćpod uwagę, iż– co zostało wskazane przez Odwołującego w piśmie z 17 grudnia
2010 r. (znak pisma: KRIB/252/2010) - spółka Grupo Ortiz Polska S.A. jest spółkąnależącą
do globalnej grupy kapitałowej, podmiotem zależnym od hiszpańskiej spółki Oritz
Construcciones y Proyectos SA z siedzibąw Królestwie Hiszpanii, której to grupa kapitałowa
udziela odpowiedniego wsparcia finansowego, doświadczenia, wiedzy, know – how oraz
potencjału ludzkiego i technicznego. Zważywszy na fakt, iżOdwołujący ma zapewniony
dostęp dośrodków finansowych, a także fakt, iżjest częściąglobalnej grupy kapitałowej,
która prowadzi swoje interesy na terenie RP poprzez powołanąw tym celu spółkę, nie ma –
zdaniem Odwołującego -żadnego ekonomicznego ryzyka dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od powyższego podniósł,że nawet jeżeliby przyjąć, iżpolski
ustawodawca oraz Urząd ZamówieńPublicznych stojąna stanowisku, iżwykonawca nie ma
możliwości odwoływania siędo potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego – czemu
Odwołujący kategorycznie sięsprzeciwia – to stwierdził,że w takim przypadku polski
ustawodawca dokonał błędnej implementacji powołanej Dyrektywy, a opinia Urzędu
ZamówieńPublicznych została dokonana bez uwzględnienia w powyższym zakresie
ustawodawstwa europejskiego oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
36. Powołał sięna przepisy tej Dyrektywy, która w zakresie sytuacji finansowej
i ekonomicznej (art. 47 Dyrektywy) oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych
(art. 48 Dyrektywy) dopuszcza możliwośćpowoływania sięprzez wykonawców na potencjał
podmiotów trzecich, przy czym zwrócił uwagę, iżtakiej możliwości przepisy Dyrektywy nie
dopuszczająw przypadku predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej
(por. art. 45 Dyrektywy). Poprawnie – w ocenie Odwołującego - polski ustawodawca
(pośrednio) zakazał odwoływania sięprzez wykonawców do potencjału podmiotów trzecich
w zakresie posiadanych przez nich zezwoleń, licencji i koncesji do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej, niemniej błędne było ograniczenie równieżwykonawcom
możliwości odwoływania siędo potencjału ekonomicznego podmiotów trzecich zwłaszcza, iż
w art. 47 Dyrektywy europejski ustawodawca dopuścił możliwośćposługiwania sięprzez
wykonawców oświadczeniami banków, bilansami lub wyciągami z bilansów oraz
oświadczeniami o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa (tak ust. 1 lit. a) – c) art. 47 Dyrektywy),
dopuszczając jednocześnie możliwośćodwoływania sięprzez wykonawcędo zdolności
podmiotów trzecich w powyższym zakresie.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazując na orzeczenie ETS z 18 grudnia 1997
r. w sprawie Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii (C-5/97), w którym ETS rozpatrywał
możliwośćkorzystania przez jeden z podmiotów holdingu z potencjału finansowego lub
technicznego przedsiębiorców działających w ramach tego holdingu. W powyższej sprawie
ETS orzekł, iżw przypadku złożenia wniosku przez główny podmiot danej grupy holdingowej
zamawiający może braćpod uwagęposzczególne podmioty wchodzące w skład takiej grupy,
nawet jeżeli sąone odrębnymi osobami prawnymi. Wnioskodawca jest jednak obowiązany
wykazać,że faktycznie może rozporządzaćśrodkami i zasobami tych podmiotów,
niezbędnymi do wykonania robót. W kolejnym orzeczeniu, wydanym pod tąsamąsygnaturą
i dotyczącym tych samych podmiotów, ETS doprecyzował, iżw razie złożenia stosownych
dokumentów przez taki główny podmiot działający w ramach konsorcjum lub holdingu,
zamawiający jest obowiązany uwzględnićrównieżinne podmioty wchodzące w skład grupy.
Kolejne
orzeczenie
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości,
przywołane
przez
Odwołującego to orzeczenie, które zapadło w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari (orzeczenie ETS z 2 grudnia 1999 r.), w którym ETS stanął na
stanowisku,że „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej
po to by zostaćdopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie
od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać,że faktycznie może korzystać
z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należądo niej samej, a są
niezbędne do wykonania zamówienia."
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł,że w niniejszej sprawie zachodzą
przesłanki uzasadniające możliwośćbezpośredniego zastosowania przepisów Dyrektywy.
Równieżw tym zakresie powołał sięna orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, w tym na orzeczenie z 23 lutego 1994 r. (sygn. akt 236/92) w sprawie
Comitato di Coordinamento per la Difesa Delia Cava v Regione Lombardia, gdzie Europejski
Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że „jeśli przepisy dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich
treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostka może polegaćna treści takich
przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie wprowadziło takich przepisów do prawa
wewnętrznego w terminie przewidzianym w dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywę
nieprawidłowo. Ponadto wskazał na orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -
71/92) w sprawie Komisja Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii, gdzie ETS wskazał,że
interpretacja prawa krajowego musi uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach,
a w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia, do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie
celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystaćz pełni swoich
praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie przed sądem krajowym". Dodatkowo wskazał
teżna orzecznictwo ETS (orzeczenie z 22 czerwca 1989 r. (sygn. akt 103/88) w sprawie
Fratelli Constanzo Sp. A. przeciwko Comune di Milano), wskazujące na to,że nie tylko sądy
obowiązane sądo bezpośredniego stosowania przepisów Dyrektyw. „Gdy spełnione są
warunki, zgodnie z którymi jednostka może powoływaćsięna dyrektywęprzed sądem
krajowym (…), wszystkie organy administracyjne, włączając organy zdecentralizowane takie
jak samorządowe władze miejskie, sązobowiązane do stosowania tych przepisów”.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczączynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, która to czynnośćpozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności
uwzględniono treśćSIWZ i oferty Odwołującego oraz pisma Zamawiającego z dnia
13 i 14 grudnia 2010 r., stanowiące wezwanie do uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnienia
złożonych w postępowaniu dokumentów i odpowiedzi udzielone w tym zakresie przez
Odwołującego – pisma z dnia 13 i 17 grudnia 2010 r. Izba uwzględniła także oświadczenie
z dnia 5 stycznia 2011 r. złożone przez Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibą
w Madrycie, oświadczenie z dnia 13 stycznia 2011 r. złożone przez Banco Popular Espanol
S.A. i umowęo przekazanie know-how z dnia 11 października 2010 r., tj. dokumenty
przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego.
Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła następujący
stan faktyczny w spawie:
1. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI Instrukcja dla wykonawców
(dalej: „IDW”) pkt 11 ppkt 3 dokonał opisu sposobu spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Pod lit. a) wskazano, iżwykonawca musi posiadać
przeciętneśrednioroczne zatrudnienie w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w liczbie co najmniej
50 pracowników. Pod lit. b) wskazano,że wykonawca musi posiadaćśredniorocznąliczebnośćpersonelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ilości co
najmniej 5 osób.
W ppkt 3.6 Zamawiający określił we wskazanym zakresie niezbędne dokumenty,
na podstawie których dokona on oceny spełniania tego warunku, wskazując na
oświadczenia na temat wielkościśrednio rocznego zatrudnienia orazśredniej
rocznej liczebności personelu kierowniczego złożone na przygotowanych przez
niego odpowiednio załączników – załącznika nr 3 i załącznika nr 4 do IDW.
Wskazał tam równieżna dokument pisemnego zobowiązania innego podmiotu
do oddania wykonawcy do dyspozycji osób odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi. Informacje ożądanych w tym zakresie dokumentach
Zamawiający dodatkowo potwierdził w pkt 12 i pkt 17.3 IDW.
2. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI IDW pkt 11 ppkt 4 dokonał
opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, wskazując m.in. pod lit a),że wykonawca osiągnął
w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, przychody netto ze sprzedaży w kwocie co
najmniej 10 000 000 PLN. W pkt 4.1 lit. a) wskazał,że na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy mająobowiązek przedłożyćrachunek
zysków i strat, a jeżeli podlega on badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie
z przepisami o rachunkowości równieżz opiniąo rachunku zysków i strat,
a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania rachunku
zysków i strat mająto byćinne dokumenty określające przychody netto ze
sprzedaży za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres. W pkt 4.1 lit. c) IDW Zamawiający
wskazał,że gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych
podmiotów – jest on zobowiązany udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, według
wzoru zawartego w załączniku nr 8 do IDW. Informacje ożądanych w tym
zakresie dokumentach Zamawiający dodatkowo potwierdził w pkt 12 i pkt 17.3
IDW.
3. Zamawiający w postanowieniach SIWZ – CzęśćI IDW pkt 11 ppkt 2 dokonał
opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, wskazując pod lit. a),że wykonawca powinien wykazaćsię
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie inwestycje z zakresu gospodarki wodno-ściekowej o wartości netto minimum
15 000 000 zł każda, z których przynajmniej jedna obejmowała budowę
kanalizacji lub wodociągu o długości co najmniej 4 000,00 mb łącznie. W pkt 2.1
lit. a) wskazał,że na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mają
obowiązek przedłożyćwykaz wykonanych robót budowlanych.
4. Odwołujący wykonawca do swojej oferty załączył:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – str. 46,
2) oświadczenia dotyczące wielkościśredniorocznego zatrudnienia orazśredniej
liczebności personelu kierowniczego sporządzone na załączniku nr 3 i 4
do IDW i dotyczące podmiotu trzeciego, tj. firmy: Ortiz Construcciones y
Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie - str. 49-50,
3) wykaz robót – str. 64,
4) Rachunek zysków i strat dotyczące podmiotu trzeciego, tj. firmy Ortiz
Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie – str. 118-178,
5) oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia 12 listopada 2010 r. złożone przez
Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. z siedzibąw Madrycie – str. 186
5. Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. zwrócił siędo Odwołującego
z wnioskiem o dokonanie uzupełnieńdo oferty, wskazując jako podstawęprawną
swojego działania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
6. Odwołujący pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie, dołączając dokumenty: załączniki nr 3, 4 i 7, podpisane
przez podmiot trzeci, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
(załącznik nr 2a), przedkładając jednocześnie wyjaśnienia co do zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych
do realizacji zamówienia zasobów dotyczących wiedzy, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych. Podkreślił,że
zostało to precyzyjnie określone wświetle przedłożonych wraz z ofertą
dokumentów, na podstawie których podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu
informacje na tematśredniego rocznego zatrudnienia, liczebności personelu
kierowniczego oraz doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu robot
przedstawionych w załączniku nr 7.
7. Zamawiający ponownie, pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. zwrócił się
do Odwołującego, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o wyjaśnienie
treści złożonych dokumentów, wskazując m.in. na wyjaśnienie, w jaki sposób
Odwołujący ma zamiar skorzystaćz zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego i w jaki sposób ten podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia.
W wezwaniu tym Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie treści oferty
Odwołującego, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
8. Odwołujący w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
stosowanych wyjaśnień, wskazując m.in.,że na str. 187 oferty załączył
oświadczenie podmiotu trzeciego oddającego do dyspozycji Odwołującego
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Podkreślił też,że jeden z członków
Konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie jest podmiotem zależnym
od podmiotu trzeciego wchodzącym w skład jednej grupy kapitałowej, która
realizuje swoje cele strategiczne w innych krajach poprzez swoje spółki zależne.
Odwołujący wyjaśnił też,że podmiot trzeci nie będzie bezpośrednio angażował
sięw realizacjęzamówienia a jego rola polegaćbędzie na wsparciu technicznym
Odwołującego, konsultacjach oraz ewentualnych szkoleniach, jeśli okaże sięto
niezbędne.
9. Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. poinformował Odwołującego
o
wynikach
postępowania,
wskazując
na
wykluczenie
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający wskazał na niespełnienie
przez Odwołującego wymogów co do opisanych przez siebie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia
(pkt 11.2.a) IDW), dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 11.3.a) i 11.3b) IDW) oraz posiadania wymaganej
sytuacji ekonomicznej (pkt 11.4.a) IDW).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zasadnym była decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący, wykazując spełnianie opisanych przez Zamawiającego w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu oparł sięo doświadczenie i wiedzęoraz zasoby kadrowe
potencjał techniczny podmiotu trzeciego. Podobnie teżOdwołujący argumentował wykazanie
sięzasobami podmiotu trzeciego w zakresie potencjału ekonomicznego. W tym celu
załączono do oferty przede wszystkim oświadczenie hiszpańskiej spółki - firmy Ortiz
Construcciones y Proyectos S.A. z dnia 12 listopada 2010 r. Oświadczenie to w swej treści
zawierało zobowiązanie do oddania przez wskazanąhiszpańskąspółkę: „do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów w zakresie:
-
informacja dotycząca doświadczenia,
-
informacja dotycząca wiedzy,
-
informacja dotycząca potencjału technicznego,
-
informacja dotycząca osób zdolnych do wykonania zamówienia,
-
informacja dotycząca zdolności finansowych
na okres korzystania z nich przez Wykonawcę na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia.”
Analiza treści zobowiązania podmiotu trzeciego wprost wskazuje na oddanie do
dyspozycji
wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie informacji dotyczących
doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych. Warunki udziału w postępowaniu, opisane przez Zamawiającego
w postanowieniach SIWZ, odnosiły sięnatomiast w sposób konkretny do udostępnienia
określonego potencjału, a nie jedynie udostępnienia informacji odnośnie tego potencjału, jak
zostało to odzwierciedlone w treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Treśćprzedłożonego
wraz z ofertąOdwołującego zobowiązania pozwala Odwołującemu jedynie na korzystanie
z danych udostępnianych przez podmiot trzeci, nie pozwala natomiast wprost na korzystanie
z potencjału hiszpańskiej spółki. Nie można bowiem utożsamiaćmożliwości korzystania
z widomości, czy teżnawet konkretnych danych, dotyczących doświadczenia i wiedzy
jakiegośpodmiotu, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, czy
teżzdolności finansowych z możliwościąkorzystania z tych zdolności. Warto podkreślić,że
nie chodzi w tym miejscu o faktyczną, fizycznąmożliwośćkorzystania z tych zasobów
wyłącznie poprzez fizyczny udział podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zachowanie Zamawiającego w toku badania i oceny ofert –
w tym przede wszystkim kierowane do Odwołującego wezwania do uzupełniania
dokumentów i wyjaśnienia ich treści - a także oświadczenie złożone w toku rozprawy do
protokołu, wyraźnie wskazują,że podstawądecyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu nie było to,że podmiot trzeci nie został wskazany
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wystarczającym dla
Zamawiającego, jak i dla Izby, było stwierdzenie w samym oświadczeniu podmiotu trzeciego
z dnia 12 listopada 2010 r., jak i w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach z dnia
17 grudnia 2010 r.,że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia poprzez
oddanie na potrzeby jego realizacji udostępnianych informacji (wsparcie techniczne,
konsultacje, ewentualne szkolenia). Problem jednak dotyczył tego,że podmiot trzeci
udostępniał jedynie informacje techniczne, finansowe, kadrowe i techniczne oraz dotyczące
wiedzy i doświadczenia, a nie udostępniał swoich fizycznych zasobów w tym zakresie.
Wyraźnie należy podkreślić,że zasadąukształtowanąprzez przepisy ustawy Pzp,
znajdującąswoje oparcie także w postanowieniach dyrektywy klasycznej, na której przepisy
Odwołujący powołuje sięw treści swojego odwołania, jest to,że warunki udziału
w postępowaniu dookreślone w SIWZ przez Zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków – art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) powinny byćspełnione przez
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne – art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjątek
od tej zasady został określony przez art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, który to przepis pozwala na
możliwośćwykazywania sięw ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców ubiegających sięo zamówienie potencjałem podmiotu trzeciego. W dyspozycji
tego przepisu określono,że dopuszczalne jest posługiwanie sięwiedząi doświadczeniem,
potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub zdolnościami
finansowymi podmiotów trzecich i to niezależnie od charakteru prawnego łączących
wykonawcęi podmiot trzeci stosunków, o ile ta możliwośćdysponowania określonymi
zasobami, czy potencjałem, zostanie udowodniona zamawiającemu. Wskazany przepis, jako
wyjątek od generalnej zasady, należy interpretowaćściśle. Skoro zatem ustawodawca ciężar
udowodnienia okoliczności dysponowania określonym w tym przepisie potencjałem przełożył
na wykonawcę, nie można wymagaćw tym zakresie od podmiotu zamawiającego,że będzie
dokonywał rozszerzającej interpretacji złożonego przez wykonawcęwraz z ofertą
wymaganego oświadczenia podmiotu trzeciego, wywodząc z jego treści,że podmiot trzeci
miał na myśli faktyczne udostępnienie potencjału, a nie jedynie informacji zawartych
w określonych dokumentach dotyczących tego potencjału.
W tym miejscu warto także wskazaćna art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który także
ciężar udowodnienia spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu przedkłada
na wykonawcęubiegającego sięo zamówienie.
Izba ocenia,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający we wskazanym
zakresie dochował należytej staranności, biorąc pod uwagęobowiązujące go w tej mierze
przepisy ustawy Pzp, tj. zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem o uzupełnienie
dokumentów dotyczących oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3
ustawy Pzp), a także do złożenia w tym przedmiocie przez wykonawcęwyjaśnień
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Zarzut Odwołującego dotyczący nieprecyzyjnego wezwania
do uzupełniania dokumentów Izba – wświetle art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp - uznała za
spóźniony.
Wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów
zostało
skierowane
przez
Zamawiającego do Odwołującego w dniu 13 grudnia 2010 r., zaśodwołanie do Prezesa Izby
złożono w dniu 8 stycznia 2011 r. Niezależnie jednak od powyższego warto zauważyć,że
Odwołujący w tym zakresie nie miałżadnych wątpliwości, uzupełniającżądane przez
Zamawiającego dokumenty i udzielając także dodatkowych wyjaśnieńdotyczących
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Co do niespełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba dodatkowo
wskazuje,że w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił praktycznieżadnej argumentacji ani teżnie wskazał nażadne dowody, a to na Odwołującym spoczywa
ciężar udowodnienia zarzutów, które stawia Zamawiającemu w związku z dokonaniem przez
niego określonych czynności w postępowaniu w sposób wadliwy.
Co do niespełnienia warunku w zakresie potencjału ekonomicznego Izba dodatkowo
stwierdziła,że w tym przedmiocie przywoływane oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia
12 listopada 2010 r. wżaden sposób nie odnosi siędo potencjału ekonomicznego, nawet –
jak to miało miejsce w przypadku wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób
zdolnych do wykonania zamówienia, czy teżzdolności finansowych – co do udostępnienia
danych (informacji) ekonomicznych. Oświadczenie to odnosi sięwyłącznie do udostępnienia
informacji o zdolnościach finansowych, a nie ekonomicznych. Z tych teżwzględów Izba
uznała za zbędne w niniejszej sprawie dokonywanie oceny zgodności art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp z przywołanymi przez Odwołującego przepisami dyrektywy klasycznej, tj. oceny, czy
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogąpowoływaćsię
także na potencjał ekonomiczny, a nie tylko finansowy, jak literalnie stanowi art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – podmiotu trzeciego, skoro w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawca w ogóle nie pozyskał od podmiotu trzeciego oświadczenia
o udostępnieniu mu potencjału ekonomicznego.
Co do argumentu Odwołującego podniesionego w toku rozprawy,że Zamawiający nie
wykluczył go z udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania przez niego warunku
zdolności finansowej, którąOdwołujący opierał także na oświadczeniu podmiotu trzeciego
z dnia 12 listopada 2010 r., w którym mowa o udostępnieniu informacji dotyczącej zdolności
finansowych, Izba uznała ten argument za nieistotny. Do oferty Odwołującego na str. 120
załączone zostało, obok zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 12 listopada 2010 r.,
oświadczenie sporządzone na załączniku nr 8 do IDW, dotyczące udostępnienia konkretnych
zasobów finansowych podmiotu trzeciego, podpisane przez ten właśnie podmiot. Treśćtego
oświadczenia wskazuje wyraźnie na zobowiązanie hiszpańskiej spółki do udostępnienia
wskazanej tam kwoty pieniężnej na rzecz Odwołującego, czego brakuje co do innych
wymaganych zasobów.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych w toku rozprawy przez Odwołującego Izba
zwraca uwagę,że dokumenty te zostały przedłożone z opóźnieniem, bowiem zamiast
złożenia ich w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie
Zamawiającego temu właśnie podmiotowi, przedłożone zostały dopiero na rozprawie Izbie.
Oświadczenie podmiotu trzeciego z dnia 5 stycznia 2010 r. oraz umowa o przekazanie know-
how z dnia 11 października 2010 r., gdyby zostały przekazane Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłyby stanowićwystarczający dowód
na potwierdzenie możliwości korzystania przez Odwołującego z potencjału podmiotu
trzeciego, przynajmniej w zakresie potencjału finansowego, kadrowego, technicznego,
jak i wiedzy i doświadczenia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kieruje się
określonymi rygorami i procedurami, których niedopełnienie przez wykonawcęwywołuje
w sferze jego uprawnieńnegatywne konsekwencje, takie, jak wykluczenie z udziału
w postępowaniu, które nie może byćkonwalidowane, poprzez przedkładanie dodatkowych
nowych dokumentów dopiero w toku postępowania wywołanego użyciemśrodków ochrony
prawnej. Przyjęcie takiego sposobu działania wykonawcy prowadziłoby bowiem do
naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców, jak równieżzasady uczciwej konkurencji.
Co do przedłożonego oświadczenia Banku Popular Espanol S.A. z dnia 13 stycznia
2011 r. Izba uznała,że nie ma onożadnego znaczenia w kontekście podnoszonych
w odwołaniu zarzutów, podobnie jak informacje przedstawiane przez Odwołującego
w wyjaśnianych zawartych w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r.,że jeden z partnerów
konsorcjum Odwołującego jest podmiotem zależnym od podmiotu trzeciego. Oświadczenie
Banku wskazuje na złożenie wniosku przez spółkęhiszpańskąo wydanie gwarancji
wadialnej do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz
polskiej spółki wchodzącej w skład Konsorcjum. Powyższe wskazuje oczywiście w sposób
bezsprzeczny na pewien poziom zaangażowania hiszpańskiej spółki w możliwośćubiegania
sięo zamówienie publiczne przez polskąspółkę, która to spółka jest jednak odrębnąspółką
handlowąwedług wypisu z KRS załączonego do oferty (str. 91-94 oferty). Powyższe jednak
nie stanowi wystarczającego dowodu na potwierdzenie oddania do dyspozycji na okres
realizacji zamówienia wykonawcy konkretnych zasobów, zgodnie z wymogami określonymi
w tym zakresie w szczególnym przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który – jak wskazano
powyżej – powinien byćinterpretowany w sposóbścisły. Przepis ten na pewno nie pozwala
na interpretacjęoświadczenia podmiotu trzeciego (zobowiązania tego podmiotu) w sposób
dorozumiany, jak oczekiwał tego od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu nie dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp,
wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła równieżdyspozycję§ 5 ust. 3 pkt 1)
w zw. z § 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
zasądzając - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku -
uzasadnione
koszty
Zamawiającego,
obejmujące
wynagrodzenie
pełnomocnika,
ograniczając ich wysokośćdo kwoty 3 600 zł określonej przepisami wskazanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
