rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2805/10
KIO 2805/10
KIO 2810/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 roku w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia
2011 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul. Murarska 20 w dniu 30 grudnia
2010 r. (KIO/ 2805/10)
B. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89 w dniu 30
grudnia 2010 r. (KIO/ 2810/10)
od czynności zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia
2011 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul. Murarska 20 w dniu 30 grudnia
2010 r. (KIO/ 2805/10)
B. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89 w dniu 30
grudnia 2010 r. (KIO/ 2810/10)
od czynności zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100
Tychy, Ul. Murarska 20 oraz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800
Zabrze, ul.3 Maja 89 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych
przez Odwołujących, w tym:
A. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43
– 100 Tychy, Ul. Murarska 20
B. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul.
Murarska 20 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym,
B. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze,
ul.3 Maja 89 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2805/10
Sygn. akt KIO 2810/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawękombajnuścianowego w okresie
eksploatacjiściany nr 562 iściany 563 w pokładzie 325 wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK Bolesław -Śmiały.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 21.12.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wykluczeniu JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. (zwana dalej „Joy”) oraz
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej „ZZM S.A.”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, zatrzymaniu wadiów ww. wykonawców na podstawie art. 46 ust. 4a oraz unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podstawąfaktycznąww. czynności zamawiającego było nie uzupełnienie na jego wezwanie,
przez obu wykonawców, stosownych, tj. aktualnych na dzieńskładania ofert, zaświadczeńz
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych potwierdzających,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
W dniu 30.12.2010 r. Joy wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO
2810/10) wobec zaniechania, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, zwrotu wadium wniesionego przez wykonawcęoraz
wobec bezpodstawnego zatrzymanie tego wadium, zarzucając przy tym zamawiającemu
naruszenie art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności zatrzymania wadium
oraz nakazanie zwrotu wadium wniesionego przez JOY wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołania Joy wyjaśniła, iżna podstawie art. 26 ust. 3 PZP, pismem z dnia
24 listopada 2010 r. została wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu
określonego w pkt. XI ust. 6 SIWZ, tj. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 26.11.2010 r. Joy przedstawiła
zamawiającemu zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający uznał
jednak,że JOY nie potwierdziła,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie
w dniu 21.12.2010 r. podjął decyzjęo wykluczeniu Spółki z postępowania, zatrzymaniu
złożonego przez niąwadium wraz z odsetkami, a także unieważnieniu postępowania
przetargowego.
Odwołujący nie kwestionuje faktu istnienia przesłanek do jego wykluczenia z postępowania w
sprawie
udzielenie
zamówienia
publicznego. Wskazuje jednakże,że całkowicie
bezpodstawne jest natomiast zatrzymanie przezeńwadium. Według odwołującego
nieprawdziwe jest także twierdzenie,że nie przedstawił on aktualnego zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek. Spółka przedłożyła bowiem takie zaświadczenie, jednak
zostało ono wystawione po upływie terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Obowiązek
zwrotu wadium przez zamawiającego, stosownie do treści art. 46 ust. 4a PZP, nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
pełnomocnictw, nie składa tych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. W takim
przypadku zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, chybaże wykonawca
udowodni,że niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z art. 46 ust. 4a Pzp wynika zatem,że zamawiający może zatrzymaćwadium wyłącznie
wtedy, gdy wykonawca w ogólne nie zareaguje na jego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Jeżeli wykonawca przedłoży dokumenty, ale będąone zawierały błędy, to
dyspozycja art. 46 ust. 4a PZP nie znajdzie zastosowania - zamawiający będzie zatem
zobowiązany zwrócićwadium wykonawcy. Powyższe zostało potwierdzone w opinii Urzędu
ZamówieńPublicznych pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych", opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Wskazano w
niej m.in.,że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów
(oświadczeń, pełnomocnictw). Art. 46 ust. 4a PZP należy zatem interpretowaćliteralnie. W
przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami w razie złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw zawierających błędy.
Powyższe potwierdza równieżbogate w tym zakresie orzecznictwo KIO, z którego w sposób
nie budzący wątpliwości wynika,że zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium,
gdy wykonawca przedłoży w następstwie skierowanego do niego wezwania dokumenty
zawierające błędy. Tytułem przykładu można tu wskazać:
•
wyrok KIO z 31 marca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 309/10: Zamawiający ma
możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie
leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne
uzupełnienie dokumentu, pomimo, ze taki dokument może - w ocenie zamawiającego
- nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje
zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych;
•
wyrok KIO z 14 lipca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP
1313/10: Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił
dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium sankcjonowana jest
wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.;
•
wyrok KIO z 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749 /09: Przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter restrykcyjny, określa bowiem
sankcją wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten charakter omawianej
normy prawnej nie pozwala na wykładnią rozszerzającą przesłanek zatrzymania
wadium. Z uwagi na powyższe, stosując wykładnią językową, przesłankę zatrzymania
wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Złożenie
dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
zawierają blady nie wyczerpuje zatem ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawozamówień publicznych;
•
wyrok KIO z 21 maja 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 590/09: Literalne brzmienie art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza prawo zamawiającego do
zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1
ustawy na wezwanie zamawiającego, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium jedynie w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie
zamawiającego;
•
wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 488/09: Nie można rozszerzająco
uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca
przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na
wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę
kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego nie
powinien być podwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z
drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę wycofania się z
postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy
zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z celem
postępowania o zamówienie publiczne i uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji
zatrzymania wadium.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym, JOY zastosowała siędo skierowanego do
niej wezwania zamawiającego i przedstawiła wymagane zaświadczenie o niezaleganiu w
opłacaniu składek. Fakt,że zaświadczenie zostało opatrzone nieprawidłowądatą, nie może
wpływaćna zatrzymanie wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a, gdyżnie
spełnione zostały wynikające z tego przepisu przesłanki.
W dniu 30.12.2010 r. ZZM S.A. wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturą
KIO 2810/10) od czynności zatrzymania wniesionego przez niąwadium, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp, wnosząc o nakazanie zamawiającemu zwrotu
bezprawnie zatrzymanego wadium.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw treści siwz zamawiający określił warunki ubiegania
sięo zamówienie, m.in. zgodnie z pkt XI.6 siwz wymagano złożenia zaświadczenia
właściwego oddziału ZUS potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie waesniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 02.11.2010 r. Odwołujący
składając ofertębłędnie załączył do niej zaświadczenie z Oddziału ZUS w Zabrzu wystawione
w dniu 25.06.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 24.11.2010 r. wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o prawidłowe zaświadczenie z ZUS. W
odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący omyłkowo złożył zaświadczenie wystawione w dniu
18.11.2010 r.
W ocenie odwołującego zatrzymanie wadium wadium w takim stanie faktycznym jest
bezzasadne. Należy przy tym zwrócićuwagę,że zamawiający nie wystąpił do odwołującego
przed zatrzymaniem wadium o wyjaśnienie przyczyn złożenia błędnego zaświadczenia z
oddziału ZUS wystawionego po terminie składania ofert, co jest obowiązkiem zamawiającego
– jak wskazuje przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymanie wadium jest możliwe tylko w wypadku
nieudowodnienia,że nie złożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy.
Ponadto zmawiający nie był w ogóle uprawniony do zatrzymania wadium, skoro odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił dokument, który jednak nie potwierdzał
spełniania warunków ubiegania sięo zamówienie. Zatrzymanie wadium w trybie art. 46 ust.
4a Pzp powinno miećmiejsce wyłącznie w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów. W sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełni dokument, lecz uzupełniony dokument w
dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunku np. ubiegania sięo zamówienie,
zamawiający jest uprawniony jedynie do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania,
jednak bez prawa do zatrzymywania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp. Na poparcie tego
typu interpretacji ZZM S.A. powołała szereg wyroków Izby powoływanych jużw referowanym
uprzednio odwołaniu KIO 1805/10, a także wskazał na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w którym Izba stwierdziła, iż„w art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o
brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w
rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby bowiem do sytuacji
tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby
zatrzymać wadium wraz z odsetkami", Interpretacja ta znalazła także potwierdzenie w wyroku
KIO z dnia 9 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 220/09), a także w piśmiennictwie tak m.in.
Justyna Olszewska w komentarzu problemowym „Praktyczne aspekty zatrzymania wadium
przez zamawiającego" (publ. Lex 104612).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie sąsporne. Przywoływane w zawiadomieniu o
wyniku przetargu i w odwołaniach okoliczności faktyczne dotyczące dokumentów złożonych
przez odwołujących wraz z ich ofertami oraz uzupełnianych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego, które zostały zreferowane powyżej, odpowiadająrzeczywistemu stanowi
faktycznemu sprawy.
Termin otwarcia ofert w postępowaniu przypadł na dzień02.11.2010 r.
Do zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 398 500 zł
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. - cena 5 369 708 zł.
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne – Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 744 004 zł
Obaj odwołujący nie załączyli do swoich ofert aktualnych, tj. wystawionych nie wcześniej niż
trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczeńz właściwego oddziału
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wymaganych w pkt XI.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz).
Po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do ich uzupełnienia odwołujący
przedłożyli: Joy zaświadczenie ZUS z dnia 23.11.2010 r.. i ZZM S.A. zaświadczenie ZUS z
dnia 18.11.2010 r.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iżnie rozstrzygała kwestii ewentualnej zmowy cenowej obu
odwołujących z trzecim wykonawcąskładającym swojąofertęw niniejszym postępowaniu –
zamawiający nie odrzucił ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z tego typu
czynem nieuczciwej konkurencji. Tym samym tego typu podstawa odrzucenia nie była
przedmiotem zarzutów w niniejszych odwołańoraz nie jest objęta zakresem orzekania Izby
(art. 192 ust. 7 Pzp).
Zamawiający w sposób adekwatny do art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp oraz § 2 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wymagał w siwz przedłożenia
stosownych zaświadczeńpotwierdzających brak w zaległościach ubezpieczeniowych
wystawionych nie wcześniej niżtrzy miesiące przed terminem składania ofert.
Niespornym pozostaje fakt, iżzaświadczeńtego typu (wystawionych w ww. terminie) Joy i
ZZM S.A. nie przedłożyli, tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołujących do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, iżzamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli takie oświadczenia i
dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
W zdaniu drugim powołanego przepisu wymaga sięaby złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tymczasem obaj ww. wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego uzupełnili
zaświadczenia z właściwych oddziałów ZUS wystawione jużpo dacie składania ofert, z
których treści nie wynikały informacje pozwalające przesądzić, iżwykonawcy spełniali warunki
udziału w postępowaniu (nie podlegali wykluczeniu z postępowania w związku z zaleganiem
w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne) na dzieńskładania ofert.
Stosownie do dyspozycji art. 46 ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwświetle ww. regulacji ustawowych, nie sposób
w oderwaniu od stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy,
doktrynalnie przesądzićo sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp oraz generalnie określić
sposób czy zakres stosownych uzupełnień(ich wad), które warunkujązatrzymanie wadium
wniesionego przez wezwanego wykonawcę. Ocenędanego przypadku należy przeprowadzić
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a także mając na uwadze zapewnienie
realizacji celu regulacji dotyczących zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46
ust. 4a Pzp, który najogólniej można określićjako dyscyplinowanie wykonawców do
odpowiedzialnej i uczciwej partycypacji w przetargach publicznych, a także jednoczesną
ochronęwykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed niejasnymi
postanowieniami siwz i nadmiernym „fiskalizmem” zamawiających w tym zakresie. Na gruncie
abstrakcyjnej i oderwanej od rzeczywistości danej sprawy interpretacji przepisu trudno jest
określićjakiego typu dokumenty należy uznaćza uzupełnione/nieuzupełnione w sposób
odpowiadający hipotezie art. 46 ust. 4a ustawy. Należy w szczególności unikaćpopadania w
obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu – np. z jednej strony przyjmowanie,
iżformalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o
niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko „fizyczny”
brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska,że tylko w pełni odpowiadające, w tym równieżmaterialnym, wymaganiom zamawiającego w
przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów
zapobiega zatrzymaniu wadium. Zwłaszcza generalna kategoria „przyczyn leżących po
stronie wykonawcy”, które mogąprzesądzićo braku zatrzymania wadium, pozwala na
znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia
subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej. Ocena konkretnych
okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących
po
stronie
wykonawcy
uniemożliwiających
uzupełnienie
dokumentów
w
pełni
odpowiadających wymaganiom zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba potwierdza,że przeprowadzone przez zmawiającego
zatrzymanie wadiów wniesionych przez odwołujących było w pełni uzasadnione w
okolicznościach faktycznych danej sprawy, tj. odpowiadało hipotezie oraz dyspozycji ww.
przepisu.
Wymagane w siwz orazżądane w ramach uzupełnienia dokumenty były standardowymi
dokumentami od lat masowożądanymi i przedkładanymi w ramach postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Zaświadczenia wystawiane przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych
nie sądokumentami szczególnie skomplikowanymi, których zakres i znaczenie może
prowadzićdo kontrowersji w przedmiocie oceny okoliczności, do których sięodnoszą.
Powoływane wyżej przepisy określająrównieżwymagane daty ich wystawienia. Dla
odwołujących, profesjonalnych podmiotów gospodarczych aktywnie partycypujących w rynku
zamówieńpublicznych nie mogło stanowićżadnej trudności ich odpowiednie pozyskanie i
przedłożenie zamawiającemu. Ponadto za udowodnionąi przyznanąIzba uznała okoliczność
przedstawionąprzez zamawiającego, iżobaj odwołujący dysponowali i posługiwali się
zaświadczeniami wystawionymi na datęskładania ofert i nie wcześniej niżna trzy miesiące
przed tądatą, których jednakże nie przedłożyli w ramach niniejszego postępowania: Joy z
dnia 27.08.2010 oraz ZZM S.A. z dnia 02.11.2010 (na podstawie okazanych ofert składanych
w innych postępowaniach)
Z łatwościąwięc obaj odwołujący mogli przedstawićzamawiającemu w ramach uzupełnienia
stosowne, a więc wymagane przez zamawiającego w kształcie określonym postanowieniami
siwz i przepisami prawa, zaświadczenia z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych. Ewidentnie
więc nie uzupełnili dokumentów, których przedłożenie w sposób prawidłowy było możliwe. Nie
sposób więc przypisaćzastanej sytuacji jakichkolwiek okoliczności uniemożliwiających czy
utrudniających wykonawcom pełne zastosowanie siędożądańzamawiającego, a więc
okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy. W najlepszym wypadku odwołujący nie
uzupełnili prawidłowych dokumentów na skutek rażącego niedbalstwa, w najgorszym
działającświadomie z motywem zmowy cenowej prowadzącej do wyboru w postępowaniu
oferty najdroższej.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy, Izba na marginesie wskazuje, iż
jakkolwiek zatrzymanie wadium, co znajduje potwierdzenie w przywoływanym w odwołaniach
postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2010 r.. sygn. akt. V CSK 456/09, należy
uznaćza czynnośćw postępowania, to co do zasady czynnośćtaka, sama w sobie, nie
będzie miała wpływu na wynik postępowania rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty
(art. 192 ust. 2 Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100
Tychy, Ul. Murarska 20 oraz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800
Zabrze, ul.3 Maja 89 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych
przez Odwołujących, w tym:
A. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43
– 100 Tychy, Ul. Murarska 20
B. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A., 41 – 800 Zabrze, ul.3 Maja 89;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o., 43 – 100 Tychy, Ul.
Murarska 20 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym,
B. kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41 – 800 Zabrze,
ul.3 Maja 89 na rzecz Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2805/10
Sygn. akt KIO 2810/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawękombajnuścianowego w okresie
eksploatacjiściany nr 562 iściany 563 w pokładzie 325 wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK Bolesław -Śmiały.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 21.12.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wykluczeniu JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. (zwana dalej „Joy”) oraz
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej „ZZM S.A.”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, zatrzymaniu wadiów ww. wykonawców na podstawie art. 46 ust. 4a oraz unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podstawąfaktycznąww. czynności zamawiającego było nie uzupełnienie na jego wezwanie,
przez obu wykonawców, stosownych, tj. aktualnych na dzieńskładania ofert, zaświadczeńz
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych potwierdzających,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
W dniu 30.12.2010 r. Joy wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO
2810/10) wobec zaniechania, niezwłocznie po unieważnieniu postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, zwrotu wadium wniesionego przez wykonawcęoraz
wobec bezpodstawnego zatrzymanie tego wadium, zarzucając przy tym zamawiającemu
naruszenie art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności zatrzymania wadium
oraz nakazanie zwrotu wadium wniesionego przez JOY wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołania Joy wyjaśniła, iżna podstawie art. 26 ust. 3 PZP, pismem z dnia
24 listopada 2010 r. została wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu
określonego w pkt. XI ust. 6 SIWZ, tj. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 26.11.2010 r. Joy przedstawiła
zamawiającemu zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający uznał
jednak,że JOY nie potwierdziła,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie
w dniu 21.12.2010 r. podjął decyzjęo wykluczeniu Spółki z postępowania, zatrzymaniu
złożonego przez niąwadium wraz z odsetkami, a także unieważnieniu postępowania
przetargowego.
Odwołujący nie kwestionuje faktu istnienia przesłanek do jego wykluczenia z postępowania w
sprawie
udzielenie
zamówienia
publicznego. Wskazuje jednakże,że całkowicie
bezpodstawne jest natomiast zatrzymanie przezeńwadium. Według odwołującego
nieprawdziwe jest także twierdzenie,że nie przedstawił on aktualnego zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek. Spółka przedłożyła bowiem takie zaświadczenie, jednak
zostało ono wystawione po upływie terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Obowiązek
zwrotu wadium przez zamawiającego, stosownie do treści art. 46 ust. 4a PZP, nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
pełnomocnictw, nie składa tych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. W takim
przypadku zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, chybaże wykonawca
udowodni,że niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z art. 46 ust. 4a Pzp wynika zatem,że zamawiający może zatrzymaćwadium wyłącznie
wtedy, gdy wykonawca w ogólne nie zareaguje na jego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Jeżeli wykonawca przedłoży dokumenty, ale będąone zawierały błędy, to
dyspozycja art. 46 ust. 4a PZP nie znajdzie zastosowania - zamawiający będzie zatem
zobowiązany zwrócićwadium wykonawcy. Powyższe zostało potwierdzone w opinii Urzędu
ZamówieńPublicznych pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych", opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Wskazano w
niej m.in.,że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów
(oświadczeń, pełnomocnictw). Art. 46 ust. 4a PZP należy zatem interpretowaćliteralnie. W
przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami w razie złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw zawierających błędy.
Powyższe potwierdza równieżbogate w tym zakresie orzecznictwo KIO, z którego w sposób
nie budzący wątpliwości wynika,że zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium,
gdy wykonawca przedłoży w następstwie skierowanego do niego wezwania dokumenty
zawierające błędy. Tytułem przykładu można tu wskazać:
•
wyrok KIO z 31 marca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 309/10: Zamawiający ma
możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie
leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne
uzupełnienie dokumentu, pomimo, ze taki dokument może - w ocenie zamawiającego
- nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje
zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych;
•
wyrok KIO z 14 lipca 2010 r.. sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP
1313/10: Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił
dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium sankcjonowana jest
wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.;
•
wyrok KIO z 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749 /09: Przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter restrykcyjny, określa bowiem
sankcją wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten charakter omawianej
normy prawnej nie pozwala na wykładnią rozszerzającą przesłanek zatrzymania
wadium. Z uwagi na powyższe, stosując wykładnią językową, przesłankę zatrzymania
wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Złożenie
dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
zawierają blady nie wyczerpuje zatem ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawozamówień publicznych;
•
wyrok KIO z 21 maja 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 590/09: Literalne brzmienie art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza prawo zamawiającego do
zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1
ustawy na wezwanie zamawiającego, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium jedynie w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie
zamawiającego;
•
wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 488/09: Nie można rozszerzająco
uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca
przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na
wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę
kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy i dlatego nie
powinien być podwójnie karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z
drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę wycofania się z
postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy
zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z celem
postępowania o zamówienie publiczne i uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji
zatrzymania wadium.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym, JOY zastosowała siędo skierowanego do
niej wezwania zamawiającego i przedstawiła wymagane zaświadczenie o niezaleganiu w
opłacaniu składek. Fakt,że zaświadczenie zostało opatrzone nieprawidłowądatą, nie może
wpływaćna zatrzymanie wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a, gdyżnie
spełnione zostały wynikające z tego przepisu przesłanki.
W dniu 30.12.2010 r. ZZM S.A. wniosła odwołanie (oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturą
KIO 2810/10) od czynności zatrzymania wniesionego przez niąwadium, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a Pzp, wnosząc o nakazanie zamawiającemu zwrotu
bezprawnie zatrzymanego wadium.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw treści siwz zamawiający określił warunki ubiegania
sięo zamówienie, m.in. zgodnie z pkt XI.6 siwz wymagano złożenia zaświadczenia
właściwego oddziału ZUS potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie waesniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 02.11.2010 r. Odwołujący
składając ofertębłędnie załączył do niej zaświadczenie z Oddziału ZUS w Zabrzu wystawione
w dniu 25.06.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 24.11.2010 r. wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o prawidłowe zaświadczenie z ZUS. W
odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący omyłkowo złożył zaświadczenie wystawione w dniu
18.11.2010 r.
W ocenie odwołującego zatrzymanie wadium wadium w takim stanie faktycznym jest
bezzasadne. Należy przy tym zwrócićuwagę,że zamawiający nie wystąpił do odwołującego
przed zatrzymaniem wadium o wyjaśnienie przyczyn złożenia błędnego zaświadczenia z
oddziału ZUS wystawionego po terminie składania ofert, co jest obowiązkiem zamawiającego
– jak wskazuje przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymanie wadium jest możliwe tylko w wypadku
nieudowodnienia,że nie złożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy.
Ponadto zmawiający nie był w ogóle uprawniony do zatrzymania wadium, skoro odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił dokument, który jednak nie potwierdzał
spełniania warunków ubiegania sięo zamówienie. Zatrzymanie wadium w trybie art. 46 ust.
4a Pzp powinno miećmiejsce wyłącznie w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów. W sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełni dokument, lecz uzupełniony dokument w
dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunku np. ubiegania sięo zamówienie,
zamawiający jest uprawniony jedynie do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania,
jednak bez prawa do zatrzymywania wadium w trybie art. 46 ust. 4a Pzp. Na poparcie tego
typu interpretacji ZZM S.A. powołała szereg wyroków Izby powoływanych jużw referowanym
uprzednio odwołaniu KIO 1805/10, a także wskazał na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w którym Izba stwierdziła, iż„w art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o
brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w
rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby bowiem do sytuacji
tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby
zatrzymać wadium wraz z odsetkami", Interpretacja ta znalazła także potwierdzenie w wyroku
KIO z dnia 9 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 220/09), a także w piśmiennictwie tak m.in.
Justyna Olszewska w komentarzu problemowym „Praktyczne aspekty zatrzymania wadium
przez zamawiającego" (publ. Lex 104612).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie sąsporne. Przywoływane w zawiadomieniu o
wyniku przetargu i w odwołaniach okoliczności faktyczne dotyczące dokumentów złożonych
przez odwołujących wraz z ich ofertami oraz uzupełnianych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego, które zostały zreferowane powyżej, odpowiadająrzeczywistemu stanowi
faktycznemu sprawy.
Termin otwarcia ofert w postępowaniu przypadł na dzień02.11.2010 r.
Do zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
JOY Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 398 500 zł
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. - cena 5 369 708 zł.
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne – Maszyny Górnicze Sp. z o.o. - cena 5 744 004 zł
Obaj odwołujący nie załączyli do swoich ofert aktualnych, tj. wystawionych nie wcześniej niż
trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczeńz właściwego oddziału
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wymaganych w pkt XI.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz).
Po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do ich uzupełnienia odwołujący
przedłożyli: Joy zaświadczenie ZUS z dnia 23.11.2010 r.. i ZZM S.A. zaświadczenie ZUS z
dnia 18.11.2010 r.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iżnie rozstrzygała kwestii ewentualnej zmowy cenowej obu
odwołujących z trzecim wykonawcąskładającym swojąofertęw niniejszym postępowaniu –
zamawiający nie odrzucił ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z tego typu
czynem nieuczciwej konkurencji. Tym samym tego typu podstawa odrzucenia nie była
przedmiotem zarzutów w niniejszych odwołańoraz nie jest objęta zakresem orzekania Izby
(art. 192 ust. 7 Pzp).
Zamawiający w sposób adekwatny do art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp oraz § 2 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wymagał w siwz przedłożenia
stosownych zaświadczeńpotwierdzających brak w zaległościach ubezpieczeniowych
wystawionych nie wcześniej niżtrzy miesiące przed terminem składania ofert.
Niespornym pozostaje fakt, iżzaświadczeńtego typu (wystawionych w ww. terminie) Joy i
ZZM S.A. nie przedłożyli, tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołujących do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, iżzamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli takie oświadczenia i
dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
W zdaniu drugim powołanego przepisu wymaga sięaby złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tymczasem obaj ww. wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego uzupełnili
zaświadczenia z właściwych oddziałów ZUS wystawione jużpo dacie składania ofert, z
których treści nie wynikały informacje pozwalające przesądzić, iżwykonawcy spełniali warunki
udziału w postępowaniu (nie podlegali wykluczeniu z postępowania w związku z zaleganiem
w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne) na dzieńskładania ofert.
Stosownie do dyspozycji art. 46 ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwświetle ww. regulacji ustawowych, nie sposób
w oderwaniu od stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy,
doktrynalnie przesądzićo sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp oraz generalnie określić
sposób czy zakres stosownych uzupełnień(ich wad), które warunkujązatrzymanie wadium
wniesionego przez wezwanego wykonawcę. Ocenędanego przypadku należy przeprowadzić
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a także mając na uwadze zapewnienie
realizacji celu regulacji dotyczących zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46
ust. 4a Pzp, który najogólniej można określićjako dyscyplinowanie wykonawców do
odpowiedzialnej i uczciwej partycypacji w przetargach publicznych, a także jednoczesną
ochronęwykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed niejasnymi
postanowieniami siwz i nadmiernym „fiskalizmem” zamawiających w tym zakresie. Na gruncie
abstrakcyjnej i oderwanej od rzeczywistości danej sprawy interpretacji przepisu trudno jest
określićjakiego typu dokumenty należy uznaćza uzupełnione/nieuzupełnione w sposób
odpowiadający hipotezie art. 46 ust. 4a ustawy. Należy w szczególności unikaćpopadania w
obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu – np. z jednej strony przyjmowanie,
iżformalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o
niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko „fizyczny”
brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska,że tylko w pełni odpowiadające, w tym równieżmaterialnym, wymaganiom zamawiającego w
przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów
zapobiega zatrzymaniu wadium. Zwłaszcza generalna kategoria „przyczyn leżących po
stronie wykonawcy”, które mogąprzesądzićo braku zatrzymania wadium, pozwala na
znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia
subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej. Ocena konkretnych
okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących
po
stronie
wykonawcy
uniemożliwiających
uzupełnienie
dokumentów
w
pełni
odpowiadających wymaganiom zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba potwierdza,że przeprowadzone przez zmawiającego
zatrzymanie wadiów wniesionych przez odwołujących było w pełni uzasadnione w
okolicznościach faktycznych danej sprawy, tj. odpowiadało hipotezie oraz dyspozycji ww.
przepisu.
Wymagane w siwz orazżądane w ramach uzupełnienia dokumenty były standardowymi
dokumentami od lat masowożądanymi i przedkładanymi w ramach postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Zaświadczenia wystawiane przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych
nie sądokumentami szczególnie skomplikowanymi, których zakres i znaczenie może
prowadzićdo kontrowersji w przedmiocie oceny okoliczności, do których sięodnoszą.
Powoływane wyżej przepisy określająrównieżwymagane daty ich wystawienia. Dla
odwołujących, profesjonalnych podmiotów gospodarczych aktywnie partycypujących w rynku
zamówieńpublicznych nie mogło stanowićżadnej trudności ich odpowiednie pozyskanie i
przedłożenie zamawiającemu. Ponadto za udowodnionąi przyznanąIzba uznała okoliczność
przedstawionąprzez zamawiającego, iżobaj odwołujący dysponowali i posługiwali się
zaświadczeniami wystawionymi na datęskładania ofert i nie wcześniej niżna trzy miesiące
przed tądatą, których jednakże nie przedłożyli w ramach niniejszego postępowania: Joy z
dnia 27.08.2010 oraz ZZM S.A. z dnia 02.11.2010 (na podstawie okazanych ofert składanych
w innych postępowaniach)
Z łatwościąwięc obaj odwołujący mogli przedstawićzamawiającemu w ramach uzupełnienia
stosowne, a więc wymagane przez zamawiającego w kształcie określonym postanowieniami
siwz i przepisami prawa, zaświadczenia z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych. Ewidentnie
więc nie uzupełnili dokumentów, których przedłożenie w sposób prawidłowy było możliwe. Nie
sposób więc przypisaćzastanej sytuacji jakichkolwiek okoliczności uniemożliwiających czy
utrudniających wykonawcom pełne zastosowanie siędożądańzamawiającego, a więc
okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy. W najlepszym wypadku odwołujący nie
uzupełnili prawidłowych dokumentów na skutek rażącego niedbalstwa, w najgorszym
działającświadomie z motywem zmowy cenowej prowadzącej do wyboru w postępowaniu
oferty najdroższej.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy, Izba na marginesie wskazuje, iż
jakkolwiek zatrzymanie wadium, co znajduje potwierdzenie w przywoływanym w odwołaniach
postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2010 r.. sygn. akt. V CSK 456/09, należy
uznaćza czynnośćw postępowania, to co do zasady czynnośćtaka, sama w sobie, nie
będzie miała wpływu na wynik postępowania rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty
(art. 192 ust. 2 Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
