rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2796/10
KIO/2796/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider); 2) Zakład
Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski (Partner)
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120
Czudec
w dniu 27 grudnia 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Powiat Leżajski, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk
przy udziale wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49,
38 - 400 Krosno, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider); 2) Zakład
Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski (Partner)
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120
Czudec
w dniu 27 grudnia 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Powiat Leżajski, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk
przy udziale wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49,
38 - 400 Krosno, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska
(Lider); 2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław
Chumikowski (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście
Czudeckie 439, 38-120 Czudec i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider); 2) Zakład
Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski
(Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście
Czudeckie
439,
38-120
Czudec
stanowiący
koszty
postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska
(Lider); 2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C.
Stanisław Chumikowski (Partner) z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120 Czudec na rzecz:
Powiatu Leżajskiego, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2796/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Nadzór inżynierski nad projektem „Przebudowa drogi powiatowej nr
1256R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowjce - Leżajsk na odcinku Rzuchów - Leżajsk",
zostało wszczęte przez Powiat Leżajski, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk zwanądalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych 385772 - 2010 w dniu
26.11.2010 r.
W dniu 21.12.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38 - 400 Krosno zwanej dalej:
„Krośnieńską Dyrekcją Inwestycji Sp. z o. o.” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu
z udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider);
2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski
(Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120
Czudec zwanego dalej: „Konsorcjum ARKADIS” albo „Odwołującym”.
Wykonawca nażądanie Zamawiającego nie dostarczył w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ - Instrukcji dla wykonawców oraz w ogłoszeniu
o zamówieniu, i Zamawiający wzywał Wykonawcęo uzupełnienie oferty przetargowej
o następujące dokumenty: 1) wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane należycie (referencie).
W ofercie brakuje wykazu zrealizowanych usług na kontrakcie o wartości robót min.
500 000,00 PLN (dot. funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej) w ramach budowy,
przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu,
estakady, przepustu) o klasie obciążeńmin. „C" i długości całkowitej min 7,0m; z podaniem
ich rodzaju, wartości, roku i miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługa została wykonana należycie (referencje), na potwierdzenie
warunku zgodnie z pkt 5.2.1, a i b Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz. I SIWZ zwanej dalej:
„SIWZ”. Na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r.
przedłożyło zobowiązanie Pana Stanisława M. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Z dostarczonych dokumentów (protokół odbioru, dokumentacja techniczna mostu)
potwierdzających,że usługa została wykonana należycie wynikało,że Pan Stanisław M.
wykonał wymaganąw pkt 5.2.1 SIWZ usługęInspektora Nadzoru w branży mostowej, ale z
dołączonego jego zobowiązania wynika,że oddaje do dyspozycji Konsorcjum ARKADIS
zasoby wiedzy i doświadczenia, nie ma informacji,że podejmuje siępełnićfunkcję
Inspektora Nadzoru w branży mostowej, z odpowiedzi Konsorcjum ARKADIS nie wynika
również,że wskazująPana Stanisława M. do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży
mostowej. Zatem warunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora Nadzoru
w branży mostowej Konsorcjum ARKADIS nie spełnia, gdyżzgodnie z pkt 5.2.1 a, b
SIWZ osoba posiadająca wymagane doświadczenie powinna byćwskazana na pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej.
Ponadto, nie przedłożono: 2) wymienione w pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8, 6.1.9 SIWZ
oświadczenia i dokumenty dla NADROMAR Jan Marszałek, 35-114 Rzeszów, ul. J.
Malczewskiego 7/29, co było konieczne z uwagi na zapis pkt 6.1.10 SIWZ oraz § 1 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„rozporządzeniem”. Konsorcjum ARKADIS w złożonej ofercie powołuje sięna potencjał
osoby Jan M. NADROMAR z siedzibą35 - 114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/29 i
oświadcza,że osoba Jan M. będzie pełnićfunkcjęInżyniera Projektu (wykaz kadry
technicznej).
Na wezwanie Zmawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r. wyjaśniło,że: „Firma NADROMAR Jan Marszałek i Pan Jan M. jest to ta sama osoba fizyczna".
Konsorcjum ARKADIS nie dostarczyło dokumentów wymaganych w pkt 6.1.10 SIWZ i
podlega wykluczeniu.
Na
wezwanie Zmawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r., wyjaśniło również: 1)że dołączone do oferty referencje dla Jan M. (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych)
obejmująrównieżprzepusty w ramach zadania wskazanego w referencjach. W
przedmiotowych referencjach brak danych potwierdzających spełnienie warunku opisanego
w pkt 5.2.1 SIWZ, ponadto Pan Jan M. w ofercie Konsorcjum ARKADIS jest wskazany na
funkcjęInżyniera Projektu, a nie na Inspektora Nadzoru w branży mostowej,
zatem nie spełniająwarunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora
Nadzoru w branży mostowej zgodnie z pkt 5.2.1 a, b SIWZ.
2)że referencje od zleceniodawcy „BUDMAX" spełniająwarunek posiadania wiedzy
i doświadczenia opisany pkt 5.2.1 SIWZ. Z treści samych referencji wynika,że warunek
posiadania doświadczenia, w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu, Inżyniera
Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie o wartości
robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży
drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min. klasy L, jest
spełniony, ale zgodnie z zapisami pkt 5.2.1 a SIWZ, osoba która uczestniczyła
w wykonywaniu usługi (Zygmunt B.), powinna byćzaproponowana w tym przypadku na
funkcjęInspektora Nadzoru w branży drogowej lub Inżyniera Projektu. Z załącznika do oferty
„wykaz kadry technicznej" wynika,że Pan Zygmunt B. nie będzie pełniłżadnej wymaganej
funkcji.
W dniu 27.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Konsorcjum ARKADIS wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw.
z § 1 ust. 2 rozporządzenia polegające na uznaniu,że Odwołujący, nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, oraz wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) przyznanie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26
ust. 2b Pzp wskutek uznania,że Konsorcjum ARKADIS, nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie zamówienia Wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
błędnie uznał,że wnoszący odwołanie Wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wynikającego z pkt 5.2.1 SIWZ. Na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku Wykonawca przedłożył m.in. pisemne zobowiązanie Pana
Stanisława M. do udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji
Inspektora Nadzoru w branży mostowej, oraz tożsame dokumenty firmy BUDMAX
w zakresie funkcji Inżyniera Projektu oraz Inspektora Nadzoru w branży drogowej, co
odpowiada wymogom SIWZ. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że
Wykonawca spełniłby warunki stawiane przez SIWZ tylko wówczas, gdyby Pan Stanisław M.
pełnił w ramach objętego postępowaniem zadania funkcjęInspektora Nadzoru w branży
mostowej, a Pan Zygmunt B. funkcje Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży
drogowej.
Zapis pkt 5.2.1 SIWZ jest nieważny z mocy prawa jako sprzeczny z Pzp i nie może
byćuznany za wiążący dla Wykonawcy. Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie zgodnie z Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie
zamówienia Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykładania literalna tego przepisu nie pozostawiażadnych wątpliwości,że
ustawodawca dopuścił także możliwośćpowoływania sięw postępowaniu przez wykonawcę
- w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iżfaktycznie wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa i nie powinny byćprzedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie
od
przedsiębiorstwa,
ustawodawca
dał
wykonawcom
prawo
powoływania
się
w postępowaniu o zamówienie publiczne na wiedzęi doświadczenie tych trzecich
podmiotów. Art. 26 ust. 2b zd. pierwsze Pzp wyraźnie teżuniezależnia prawo powoływania
sięna tęwiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego
wykonawcęz podmiotem trzecim („niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków"). Podstawępowoływania sięna doświadczenie podmiotów trzecich stanowi
koniecznośćudowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę
tymi zasobami, które sąniezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład
takiego dowodu Pzp wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym
zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające
określone zobowiązanie tego podmiotu. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość
posługiwania sięna równych zasadach wiedząi doświadczeniem, potencjałem technicznym,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolnościąfinansowąpodmiotu trzeciego,
ustawodawca dopuścił równieżmożliwośćposługiwania sięwiedząi doświadczeniem
podmiotu trzeciego nabytąprzy wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te mogą
byćwykorzystane przez wykonawcęw ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie, konieczne okaże siękorzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu
zamówienia. Oznacza to zatem,że wykonawca powołując sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego będzie korzystał z doświadczenia tego podmiotu w okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu wżaden sposób nie uprawnia do twierdzenia,że podmiot
trzeci dysponujący wymaganym doświadczeniem będzie miał obowiązek w takiej sytuacji
faktycznie osobiście wykonywaćcałośćbądźjakąśczęśćzamówienia na rzecz generalnego
wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajdujeżadnego
uzasadnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp Ustawodawca we wskazanym przepisie nie
dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogąbyćwykazywane w ramach spełniania
warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznościąwystępowania w toku
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby,
których wykorzystanie nie wiąże sięz wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy
zostały przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału
technicznego, osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od
charakteru tych zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie
do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny
fizycznie (wprost) - oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy
i doświadczenia w tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne
podwykonawstwo, jak teżoddanie nabytego doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istniej praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie
posłużył siębowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia",
a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia", co jest pojęciem szerszym obejmującym
także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze
podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze (wyrok KIO z dnia 09.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1265/10).
Zwrócił uwagęna to,że ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie posługuje sięwprost
określeniem „podwykonawca". Przepis ten stanowi o „podmiotach trzecich" oraz o oddaniu
niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia".
Jednocześnie teżustawodawca w innym przepisie Pzp - art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa
określenia „podwykonawca". Wykładnia systemowa art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 36 ust. 4
Pzp wskazuje,że ustawodawcaświadomie korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26
ust. 2b Pzp zatemświadomie nie użył określenia „podwykonawca", dając także z mocy
prawa szersząmożliwośćwykorzystania przez wykonawcęw toku realizacji zamówienia
zasobów podmiotu trzeciego, w tym także odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia.
Zwrócił równieżuwagęna określenia, jakimi posługuje sięustawodawca w art. 26 ust.
2b Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem,że wykonawca „będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia" - a więc zasoby niezbędne
w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwośćskorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na
zasadzie użycia go do wykonania całości bądźczęści robót, jak teżużycia doświadczenia
tego podmiotu trzeciego w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez ten podmiot nad prawidłowościąstosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy teżtechnicznego przedsiębiorstwa itp. Z drugiej zaśstrony ustawodawca
posługuje siętakże określeniem: „oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia". Nie chodzi zatem w tym przypadku o oddanie określonych
zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie o możliwośćkorzystania z nich
przy okazji wykonywania zamówienia. Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b Pzp opiera się
na literalnej wykładni przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa
i daje wyraz zasadzie pewności prawa stanowionego. Ustawodawca uznał za optymalne
i zasadne wprowadzenie w tym zakresie stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie
sięzasobami podmiotu trzeciego w ramach spełniania warunków podmiotowych przez
wykonawcę, niezależnie od łączącego te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy
podniósł,że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania
podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał sięw ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sąwystarczające dla potwierdzenia
spełniania tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób
udowodnił,że wskazane podmioty trzecie oddadząmu swojąwiedzęi doświadczenie do
dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższymświadczy treśćprzedłożonych
przez Odwołującego oświadczeńwoli odnośnie udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia.
W ocenie Odwołujące nie ma znaczenia czy osoby których dotyczy personalnie
wymagane przez SIWZ doświadczenie będąpełnićfunkcjęwłaściwego Inspektora, gdyż
zapis pkt 5.2.1 SIWZ pozostaje w tym zakresie niezgodny z Pzp, a tym samym dotknięty
sankcjąbezwzględnej nieważności. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie wymaga bowiem, aby
Wykonawca zawarł stosowne umowy o realizacjęusług na zasadzie podwykonawstwa,
a Wykonawca ma prawo korzystaćz ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy
doradztwa na etapie realizacji zadania.
Wskazał przy tym także,że SIWZ nie stawia wymogów w zakresie pełnienia funkcji
właściwego Inspektora w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich stanowiąc ogólnie w pkt 5.4 SIWZ.
Mając powyższe na uwadze wskazał,że Odwołujący przedkładając Zamawiającemu
referencje oraz oświadczenie o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia Pana Stanisława M.
oraz firmy „BUDMAX" wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia dla
pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej oraz Inżyniera Projektu i Inspektora
Nadzoru w branży drogowej pomimoże Pan Stanisław M. oraz Pan Zygmunt B. nie będą
osobiście pełnićw/w funkcji, ale w inny sposób udostępniąOdwołującemu swojąwiedzęi
doświadczenie przy realizacji zadania.
W ocenie Odwołującego dokonując zaskarżonej czynności Zamawiający naruszył
równieżart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
równieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie zamówienia Wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Według § 1 ust. 2 rozporządzenia jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
Zdaniem wnoszącego odwołanie Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący
zobowiązany był spełnićwarunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wynikającego
z pkt 6.1.10 SIWZ. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył pisemne zobowiązanie firmy NADROMAR, ul. Malczewskiego nr
7/29, 35-114 Rzeszów, do udostępnieniu wiedzy i doświadczenia wymaganego do realizacji
zamówienia oraz referencje wskazanej firmy. Jednocześnie Odwołujący wskazał właściciela
powyższej firmy Pana Jana M. do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego
uznając,że firma NADROMAR w Rzeszowie będzie uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia udostępniając swój personel w osobie Pana Jana M. Wskazaćnależy,że
Zamawiający nie odróżnił udostępnienia wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego od
udziału konkretnej osoby w realizacji zamówienia. Otóżfirma NADROMAR udostępniła
Odwołującemu swojąwiedze i doświadczenie, ale nie będzie brała udziału w wykonaniu
zamówienia, czego nie wymaga teżart. 26 ust. 2b Pzp o czym była mowa wyżej. Przepis § 1
ust. 2 rozporządzenia, stanowi zaś,że Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów wymienionych w § 2 tylko
wtedy gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący będzie dysponował Panem Janem M. poza firmąNADROMAR, a
więc w takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą
zdolna do wykonania zamówienia, a nie powołaniem sięna zasoby podmiotu trzeciego. Tak
więc przepis § 1 ust. 2 w/w rozporządzenia w tej sytuacji nie znajduje zastosowania i
Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący zobowiązany był przedłożyćdokumenty
dotyczące firmy NADROMAR w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt
6.1.6, 6.1.7, 6.1.8 i 6.1.9 SIWZ.
Zamawiający w dniu 29.12.2010 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 31.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krośnieńska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o. o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, iżpomimo bardzo obszernego
jego uzasadnienia (str. 2-6 odwołania) brak jest skonkretyzowania na czym zdaniem
Odwołującego polegająuchybienia wskazane w odwołaniu. Odwołujący polemizuje ze
stanowiskiem Zamawiającego dokonując własnej interpretacji art. 24 ust 2 pkt. 4 oraz art. 26
ust. 2 b Pzp. Przystępujący stwierdził także,że obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zachodzi tylko i wyłącznie nażądanie i w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Zakres warunków, których potwierdzenia spełnienia Zamawiającyżąda od
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zmówienia określony zostaje w treści ogłoszenia
o zamówieniu (art. 47 Pzp). Zgodnie natomiastżart. 25 ust. 1 Pzp ogłoszenie o zamówieniu
powinno zawieraćrównieżoświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Innymi słowy, zamawiający nie może wykluczyćwykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania nieżądał w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. W SIWZ Zamawiający jasno i konkretnie określił jakie Odwołujący
powinien złożyćoświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli Odwołujący zauważył, iżnp. zapis pkt 5.2.1. SIWZ „jest nieważny
z mocy prawa jako sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych i nie może być uznany
za wiążący dla Wykonawcy" to powinien w terminach przewidzianych w art. 38 ust. 1 Pzp
zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w/w zakresie zapisu pkt 5.2.1. Na
obecnym etapie postępowania twierdzenia o nieważności wspomnianego zapisu SIWZ
(szczególnie w sytuacji nie dostarczenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
wymaganych oświadczeńi dokumentów) należy uznaćza całkowicie bezzasadne.
Celem art. 26 ust. 2b Pzp jest zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez umożliwienie polegania wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W tym miejscu zwrócił uwagęna kilka
kwestii związanych z praktycznym stosowaniem przepisu art. 26 ust. 2b. Po pierwsze,
uprawnienie wykonawcy do opierania sięna potencjale podmiotów trzecich przy
wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art.
22 ust. 1 Pzp. Jak wynika to z art. 26 ust. 2b Pzp, uprawnienie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego. W zakresie dotyczącym
uprawnieńwarto podkreślić, iżza wystarczające do uznania spełniania warunku
w postępowaniu należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden
z konsorcjantów, który będzie realizował tęczęśćzamówienia, z którym wiąże sięobowiązek
posiadania uprawnień. Jeżeli chodzi o potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się
opieraćna potencjale podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wymagania te ze względu na
bezpieczeństwo realizacji inwestycji przypisane sąwykonawcy. Po drugie, wykonawca
wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez odwołanie siędo
potencjału podmiotów trzecich obowiązany jest wykazać, iżbędzie dysponował zasobami
tego podmiotu w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika
bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWIZ. Odwoływanie siędo potencjału podmiotów trzecich
jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się
z obowiązkiem udowodnienia, iżtakim potencjałem będzie on dysponował. Podkreślić
należy, iżustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które sąopisane przez
zamawiającego i dla którychżąda on złożenia stosownych dokumentów. Po trzecie, to na
wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju warunku
w zakresie, którego wykonawca odwołuje siędo potencjału podmiotu trzeciego. Zatem,
w przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez
odwoływanie siędo potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału
technicznego (np. sprzętu) czy teżosób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające
może byćuznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich
zasobów na rzecz wykonawcy. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać
siędo zobowiązania udzielenia wykonawcy np. wydzierżawienia określonego sprzętu czy też
udostępnienia pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu
widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazaćsię
wystarczające.
W pewnych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
konieczne może okazaćsięuczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części
zamówienia. W szczególności może to dotyczyćsytuacji, w której wykonawca powołuje się
na ich wiedzęi doświadczenie. Wiedza i doświadczenie stanowiąskładniki przedsiębiorstwa,
które nie mogąbyćprzedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu
majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
sięw nazwąKnow-how. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodząrównieżtakie elementy
jak np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponowaćnim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iżposiadanie doświadczenia jest
kwestią
faktu,
nie
zaś
prawa.
Doświadczenie
stanowi
indywidualny
dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa sięogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
może byćpowołanie sięna udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego
zamówienia. Zatem, nie można sięzgodzićze stanowiskiem iżPan Stanisław M. oraz
Zygmunt B. mogą„potencjalnie" bez udziału w realizacji zamówienia „w inny sposób
udostępnić Odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie przy realizacji zadania".
Po czwarte, dostępnośćzasobów osób trzecich powinna byćstarannie badana przez
zamawiającego. Powyższe wynika z ustawy (art. 26 ust. 3 i 4 Pzp). Weryfikacja ma
w szczególności na celu umożliwienie Zamawiającemu upewnienia się,że dany Wykonawca
będzie rzeczywiście mógł wykorzystywaćwszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały
czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli Odwołujący wskazuje zasoby podmiotów
zewnętrznych, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązany (niezależnie od
prawnego charakteru takich powiązań), musi wykazać,że faktycznie może korzystać
z zasobów tych podmiotów. Wbrew temu co uważa Odwołujący nie chodzi tu o „samą
możliwość", lecz o faktyczne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich. Dysponowanie
wymienionymi zasobami musi byćjednoznaczne i nie może wynikaćz dedukcji czy
domysłów zamawiającego, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp (bądźinne,
odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażaćw sposób wyraźny
i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie odpowiedniego
zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,
wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia sązasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (takie jak wiedząi doświadczenia),
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Wbrew logicznemu rozumowaniu
jest zobowiązywanie siędo „udzielenia wiedzy i doświadczenia" bez osobistego udziału osób
udzielających tych zasobów w realizacji zamówienia. Dlatego teżuczestnictwo podmiotu
trzeciego (w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci) musi zostaćwykazane przez
wykonawcę). W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania,że
wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem.
Na koniec zwrócił uwagę, iżOdwołujący polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego
jedynie na gruncie interpretacji przepisów Pzp i SIWZ, nie odnosząc sięprawie wcale do
niedostarczenia w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeńi dokumentów np. braku
wykazu zrealizowanych usług na kontrakcie o wartości robót min 500 000,00 PLN (str. 3
wyboru najkorzystniejszej oferty). Odwołujący nie kwestionował zasadnościżądania przez
Zamawiającego uzupełnienia oferty o wskazane w wezwaniu oświadczenia lub dokumenty,
lecz dopiero po wykluczeniu z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu sformułował zarzut co do bezwzględnej nieważności niektórych zapisów
SWIZ. Jak jużwspomniano pkt a, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do zgodności treści
SWIZ z przepisami Pzp to mógł to uczynićwcześniej m. in. w drodze art. 38 ust. 1 Pzp lub
teżzasygnalizowaćtaki problem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania wymaganych
oświadczeńi dokumentów. Wracając jeszcze raz do załączonych przez Odwołującego
w ofercie dokumentów, uznaćnależy iżniepotwierdzającąone spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dlatego teżw ocenie Przystępującego do postępowania odwoławczego
zarzuty stawiane Zamawiającemu sącałkowicie bezzasadne.
W dniu 05.01.2011 r. (faxem), 07.01.2011 r. na piśmie Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania z powodu
bezzasadności podniesionych zarzutów oraz obciążenie Odwołującego siękosztami
postępowania
odwoławczego.
Kopia
została
przekazana
Odwołującemu
oraz
Przystępującemu. Zamawiający jasno i konkretnie określił jakie Odwołujący powinien złożyć
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisem pkt 5.2.1 a i b SIWZ. Zamawiający w pkt 5.2.1 a i b opisał w jakich
sytuacjach będąuznawane dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi. Biorąc
pod uwagęuwarunkowania pkt 5.4 i w celu zwiększenia konkurencyjności Zamawiający
dopuścił sytuację,że będzie uznawał dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi,
jeżeli będąwystawione na podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia jak i równieżna
osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji. Do realizacji przedmiotowego zamówienia
Zamawiającyżądał od Wykonawców dysponowania min. 3 osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (Inżynier Projektu, Inspektor Nadzoru w branży drogowej i Inspektora Nadzoru
w branży mostowej). Ze względu na specyfikęzamówienia (tj. bezpośrednie uczestnictwo
doświadczonych osób w realizacji zamówienia) oraz uniknięcia sytuacji w której podmiot
ubiegający o udzielnie zamówienia posiada doświadczenie, a do pełnienia danych funkcji
wskazuje osoby, które nigdy nie uczestniczyły w wykonywaniu tego typu usług. Zamawiający
wymagał aby min. z 3 osób wskazanych do realizacji przedmiotowej usługi, min. 2 osoby,
tj. osoba Inspektora w branży mostowej oraz któraśz osób wskazanych na Inżyniera
Projektu lub Inspektora w branży drogowej uczestniczyła w wykonaniu stosownej usługi dla
danej funkcji, potwierdzającej warunek posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 5.2.1 SIWZ).
Z dostarczonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokumentów
potwierdzających,że usługa została wykonana należycie (protokół odbioru, dokumentacja
techniczna mostu), które można uznaćza wątpliwe gdyżsamo uczestnictwo w odbiorze
końcowym nie uprawnia do należytego wykonania usługi, wynika,że Pan Stanisław M.
(nowa osoba, nie uwzględniona w ofercie pierwotnej) wykonał wymaganąw pkt 5.2.1 SIWZ
usługęInspektora Nadzoru w branży mostowej, ale z dołączonego jego zobowiązania
wynika,że oddaje do dyspozycji Konsorcjum ARKADIS Monika Bakowska zasoby wiedzy
i doświadczenia, nie ma informacji,że podejmuje siępełnićfunkcjęInspektora Nadzoru
w branży mostowej, z odpowiedzi Odwołującego nie wynika również,że wskazująPana
Stanisław M. do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej, potwierdza to
równieżfakt,że nie dołączono oświadczenia,że Pan Stanisław M. posiada odpowiednie
uprawnienia. Zatem warunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora
Nadzoru w branży mostowej Konsorcjum ARKADIS nie spełnia, gdyżzgodnie
z pkt 5.2.1 a, b SIWZ osoba posiadająca wymagane doświadczenie powinna byćwskazana
na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej.
Analogicznie należy potraktowaćpodnoszony w odwołaniu zarzut, nie uznania przez
Zamawiającego referencji od firmy BUDMAX. Z treści samych referencji wynika,że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu,
Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie
o wartości robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru branży drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min.
klasy L, jest spełniony, ale zgodnie z zapisami pkt 5.2.1 a SIWZ, osoba która uczestniczyła
w wykonywaniu usługi (Zygmunt B.), powinna byćwskazana w tym przypadku na funkcję
Inspektora Nadzoru w branży drogowej lub Inżyniera Projektu. Z załącznika do oferty „wykaz
kadry technicznej" wynika,że Pan Zygmunt B. nie będzie pełniłżadnej wymaganej funkcji.
Wobec powyższego warunek posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest spełniony.
Absurdalnym wydaje sięrównieżstwierdzenie w odwołaniu Wykonawcy,że Pan Zygmunt B.
nie będzie osobiście pełniłżadnej wymaganej funkcji ale w inny sposób udostępni swoją
wiedzęi doświadczenie, skoro do oferty nie dołączono zobowiązania Pana Zygmunt B. do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas realizacji przedmiotowego zamówienia i nie
jest on równieżpracownikiem Wykonawcy ARKADIS, jak i Partnera Konsorcjum.
Odnośnie bezpodstawnego zarzutużądania dla NADROMAR Jan M., 35-114 Rzeszów, ul.
J. Malczewskiego 7 /29, dokumentów zgodnie z zapisami pkt 6.1.10 SIWZ oraz § 1 ust. 2
rozporządzenia. Konsorcjum ARKADIS Monika Bakowska dołączyło do oferty zobowiązanie
NADROMAR Jan M., 35-114 Rzeszów, ul. Malczewskiego 7/29, z którego
treści wynika,że Jan M. działając w imieniu i na rzecz firmy NADROMAR Jan M. z siedzibą
jak wyżej której jest właścicielem oświadcza,że zobowiązuje siędo oddania firmie ARKADIS
do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów - Leżajsk oraz zobowiązuje siędo pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru na w/w
zadaniu w imieniu firmy ARKADIS z siedzibą38-120 Czudec, Przedmieście
Czudeckie 439.
Z treści zobowiązania wynika,że zgodnie z SIWZ pkt 6.1.10 i § 1 ust. 2 ww.
rozporządzenia, Wykonawca winien dostarczyćdo oferty, dla firmy NADROMAR Jan
Marszałek dokumenty wymienione w pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8, 6.1.9 SIWZ, gdyżnastępuje
spełnienie dwóch warunków jednocześnie, Wykonawca na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu będzie polegał na zasobach innego podmiotu, a podmiot ten będzie brał
udział w realizacji części zamówienia.
Poinformował również,że w ofercie Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o. o.
istnieje analogiczna sytuacja. Wybrany wykonawca równieżpowołujęsięprzy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innego podmiotu, który będzie
brał udział w realizacji części zamówienia i dołączył do oferty dokumenty dotyczące tego
podmiotu (MK MOSTY Krzysztof Mac) w zakresie wymaganym pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8
i 6.1.9 SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, ofertą Odwołującego, wezwaniem do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismo z dnia
08.12.2010 r., uzupełnieniem oferty wraz z wyjaśnieniami Odwołującego przesłanych
w dniu 13.12.2010 r. (pismo z dnia 10.12.2010 r.), informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 21.12.2010 r. wraz z wykluczeniem Odwołującego z udziału
w postępowaniu, odwołaniem, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikiem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk Zamawiającego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu a oferta uznana za
odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%),
w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo charakter.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismo z dnia
08.12.2010 r., uzupełnienia oferty wraz z wyjaśnieniami Odwołującego przesłanych w dniu
13.12.2010 r. (pismo z dnia 10.12.2010 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 21.12.2010 r. wraz z wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu,
odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie wraz
z załącznikiem.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron Zamawiającego (Odwołujący mimo prawidłowego
zawiadomienia nie stawił sięna rozprawę) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
Pzp wskutek uznania,że Konsorcjum ARKADIS, nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 5.2.1 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla wykonawców):
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek ten zostanie spełniony, jeśli
wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 1
usługą porównywalną z przedmiotem zamówienia potwierdzającą doświadczenie
w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu, Inżyniera Kontraktu, Inżyniera
Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie o wartości robót min. 5 000
000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży drogowej)
w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min. klasy L, oraz na kontrakcie
o wartości robót min. 500 000,00 PLN (dot. funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej)
w ramach budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu inżynierskiego
(mostu, wiaduktu, estakady, przepustu) o klasie obciążeń min. „C" i długości całkowitej min
7,0m; z podaniem ich rodzaju, wartości, roku i miejsca wykonania wraz z załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że usługa została wykonana należycie (referencje).
Dokumenty potwierdzające, że usługa zastała wykonana należycie będą honorowane:
a) jeżeli będą wystawione na podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, zakłada się, że w tym przypadku warunek doświadczenia będzie spełniony jeżeli osoba zaproponowana
na funkcję Inspektora Nadzoru w branży mostowej oraz min. któraś z osób zaproponowana
na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży drogowej
uczestniczyła w wykonywaniu usługi - powinno to wynikać z treści referencji lub
z dołączonego innego dokumentu potwierdzającego jej uczestnictwo,
b) jeżeli będą wystawione na osoby zaproponowane do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
i Inspektorów Nadzoru, zakłada się, że w tym przypadku warunek doświadczenia będzie
spełniony, jeżeli osoba zaproponowana na funkcję Inspektora Nadzoru w branży mostowej
oraz minimum jedna z osób zaproponowana na funkcję Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru w branży drogowej, będzie posiadać doświadczenie jak wyżej”.
Ponadto, Zamawiający wskazał w pkt 5.4 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla
wykonawców),że: „Wykonawca może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów”.
Do oferty załączono wykaz wykonanych usług (str.16) oraz referencje m.in. z dnia
25.03.2010 r. wystawione przez Budmax (str. 19-20) na rzecz firmy ARKADIS wskazujące na
pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru na przedmiotowej inwestycji przez Pana Zygmunta B.
W ramach wyjaśnieńudzielonych wraz z uzupełnieniem oferty Odwołujący ponownie powołał
sięna przedmiotowe referencje (pkt II.8). Nie załączającżadnych nowych dokumentów.
Odwołujący załączył natomiast w ramach uzupełnienia oferty (pismo z dnia
10.12.2010 r.) – dodatkowe zobowiązanie pana Stanisława M. z dnia 01.12.2010 r.: „Ja, niżej
podpisany Stanisław M., zamieszkały 38-120 Czudec, ul. Słoneczna 47, oświadczam, że
zgodnie z art. 26 ust. 2 b Prawo Zamówień Publicznych ZOBOWIĄZUJE się do oddania
firmie: ARKADIS z siedzibą: 38-120 Czudec, Przedmieście Czudeckie 439 do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów – Leżajsk”. Oddzielnie niniejsza osoba złożył także oświadczenie,że:
„Oświadczam również, że zadanie: Przebudowa Drogi powiatowej nr 193R Niebulec –
Gwoźnica wraz z przebudową mostów zostało zrealizowane za kwotę brutto: 5.225.480, 38
zł z czego most w km 5+496,94 za kwotę brutto: 877.424,84 zł zgodnie z Protokołem
Odbioru Wykonanych Robót z dnia 20.08.2010 roku”. Ponadto, protokół odbioru końcowego
wraz dokumentacjątechniczna mostu dla zadania: Przebudowa Drogi powiatowej nr 193R
Niebulec – Gwoźnica wraz z przebudowąmostów. Udzielił także stosownych wyjaśnień
w tym zakresie w ramach pkt. I.1 (pismo z dnia 10.12.2010 r.).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający w pkt 5.2.1 SIWZ określił,że dla spełnienia warunku
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędne jest wykazanie sięwykonaniem
co najmniej 1 usługi porównywalnej z przedmiotem zamówienia potwierdzającej
doświadczenie w pełnieniu określonej funkcji o określonym charakterze, na kontrakcie
o określonej wartości robót w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej
danej klasy (dotyczącej funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży drogowej)
oraz co najmniej 1 usługi o określonym charakterze, wielkości robót, klasy drogi (dotyczącej
funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej). Zamawiający wskazał także,że będzie
uznawał określone dokumenty: a) w wypadku dokumentów wystawionych na podmioty
ubiegające sięo udzielnie zamówienia – w tym przypadku warunek doświadczenia będzie
spełniony jeżeli osoba zaproponowana na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru w branży drogowej będzie uczestniczyła w wykonywaniu usługi - powinno to
wynikaćz treści referencji lub z dołączonego innego dokumentu potwierdzającego jej
uczestnictwo, b) w wypadku dokumentów wystawionych na osoby zaproponowane do
pełnienia funkcji Inżyniera Projektu i Inspektorów Nadzoru - w tym przypadku warunek
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba zaproponowana na funkcjęInspektora
Nadzoru w branży mostowej oraz minimum jedna z osób zaproponowana na funkcję
Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży drogowej, będzie posiadać
doświadczenie, jak wymagane.
Osoba zaproponowana w ramach uzupełnienia - Pan Stanisław M. – złożyła
zobowiązanie, z którego nie wynika w jakim charakterze będzie występowaćw toku
przedmiotowego zamówienia. Nie wynika to także z wyjaśnieńudzielonych przez
Odwołującego. Nie była ona wskazana w wykazie osób, a wynikające z dostarczonych wraz
z uzupełnieniem dokumentów, zrealizowane zamówienie nie było zawarte w wykazie usług
załączonym do oferty (dotyczy zrealizowania przez Pana Stanisława M. - usługi z pkt 5.2.1
Inspektora Nadzoru w branży mostowej). Zaśwraz z uzupełnieniem nie załączono nowego
poprawionego wykazu usług, stosowne dodatkowe oświadczenie złożone oddzielnie w
zobowiązaniu - w oderwaniu od wykazu usług jest niewystarczające, nadto, zostało złożone
przez Pana Stanisława M, a nie Odwołującego. Wskazana osoba nie jest teżpodwykonawcą
(Odwołujący nie wypełnił stosownego załącznika dotyczącego zakresu robót powierzonych
podwykonawcom – str. 22 oferty). Nie dołączono także jej oświadczenia odnośnie
posiadanych uprawnień. W konsekwencji nie spełniony jest warunek pełnienia funkcji
Inspektora Nadzoru w branży mostowej w ramach przedmiotowego postępowania, a
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem na kontrakcie o wartości robót min. 500 000,00
PLN w ramach budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu
inżynierskiego (mostu, wiaduktu, estakady, przepustu) o klasie obciążeńmin. „C" i długości
całkowitej min 7,0m – w odniesieniu do którego przedłożono w ramach uzupełnienia oferty
(dysponowanie pośrednie) - protokół odbioru końcowego wraz dokumentacjątechniczna
mostu.
Odnośnie Pana Zygmunta B. wskazanego w liście referencyjnym firmy Budmax, w
tym wypadku w ogóle Odwołujący nie złożył zobowiązania, także w ramach uzupełnienia
oferty, nie jest teżon pracownikiem Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Pan
Zygmunt B. winien byćwykazany jako pełniący funkcjęInspektora Nadzoru w branży
drogowej lub Inżyniera Projektu w ramach przedmiotowego postępowania, co nie miało
miejsca (pkt 5.2.1 a). W konsekwencji Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem na
kontrakcie o wartości robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub
Inspektora Nadzoru branży drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi
publicznej min. klasy L, mimo złożenia stosownego listu referencyjnego wystawionego przez
firmęBudmax, a dotyczącego Pana Zygmunta B.
Z treści odwołania wynika,że Odwołujący uznał,że podmiot trzeci udostępniający
wiedzęi doświadczenie nie będzie miał obowiązku de facto osobiście wykonywaćcałość
bądźczęśćzamówienia. Z toku odwołania wynika także,że będziemy mieli co najwyżej do
czynienia z „innym udziałem” w realizacji zamówienia i do tego „potencjalnym”. Izba
w przedmiotowym składzie nie podziela tego stanowiska, uznając zasadnośćargumentacji
Przystępującego oraz Zamawiającego, przywołuje orzecznictwo odmienne w tym zakresie
(np. wyrok z dnia 17.05.2010 r., sygn. akt: KIO 790/10, wyrok z dnia 02.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 890/10, czy teżwyrok z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1741/10), wskazujące na
niezbywalnośćdoświadczenia w oderwaniu od przedsiębiorstwa, dodatkowo wskazuje na
charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie kwestionował także
przywołanych na wstępie postanowieńSIWZ, które nie sąsprzeczne z Pzp, lecz wiążą
możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego od jego udziału
w realizacji zamówienia. Ich celem było ustrzeżenie sięZamawiającego od nagannych
praktyk Wykonawców w tym zakresie. Należy także wskazać,że w szczególności
w odniesieniu do Pana Stanisława M. brak jest jednoznaczności, co należy rozumiećprzez
„inny udział”, niniejsza kwestia pojawia siędopiero na etapie odwołania (konsultacje, czy też
doradztwo) i nie była poruszana w ramach udzielanych wyjaśnień(pismo z dnia 10.12.2010
r.), co jednoznacznie sugeruje jej polemiczny charakter przygotowany tylko i
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
Pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia, Izba uznała za zasadny. Jednakże z uwagi na nie
potwierdzenie siępierwszego głównego zarzutu, Izba uznała,że nie ma on wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). W konsekwencji powyższe nie skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 6.1.10 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla wykonawców): „Wykonawca
powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał
innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym
w pkt. 6.1.6), 6.1.7), 6.1.8) i 6.1.9)”.
Wskazane postanowienia SIWZ odnosząsiędo następujących oświadczeń
i dokumentów:
„6) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, sporządzone na
formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do oferty. (W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Oświadczenie takie składa każdy z wykonawców
samodzielnie.)
7) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
8) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert
9) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert".
W ramach oferty (str. 12) załączono – wykaz kadry technicznej w ramach wykazu
osób i podmiotów odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia, w którym wskazano w poz. 1
– Inżynier Projektu Jan M. – forma dysponowania osobą- umowa o dzieło.
Odwołujący dołączył do oferty (str. 17) – zobowiązanie wystawione przez firmę
NADROMAR Jan M., 30-114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/2 9 - następującej treści: „Ja
niżej podpisany Jan M. działając w imieniu i na rzecz firmy: NADROMAR Jan M. z siedzibą:
30-114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/29 której jestem właścicielem oświadczam, że
zgodnie z art. 26 ust. 2 b Prawo Zamówień Publicznych ZOBOWIĄZUJE się do oddania
firmie: ARKADIS z siedzibą: 38-120 Czudec, Przedmieście Czudeckie 439 do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów – Leżajsk”. Zobowiązuje się do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru na w/w
zadaniu inwestycyjnym w imieniu firmy ARKADIS z siedzibą 38-120 Czudec, Przedmieście
Czudeckie 439”.
Dodatkowo załączono wykaz wykonanych usług (str.16) oraz referencje m.in. z dnia
25.10.2010 r. wystawione przez ECM GRUP POLSKA Sp. z o.o. na rzecz Pana Jana M. za
pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru nad wskazanąw nich inwestycją. Niniejsza inwestycja
jest wskazana w wykazie wykonanych usług (w czterech etapach).
W ramach pisma z dnia 10.12.2010 r. (wpłynęło do Zamawiającego -13.12.2010 r.)
Odwołujący wyjaśnił m.in.,że: „Firma NADROMAR Jan M. i Pan Jan M. jest to ta sama
osoba fizyczna". Wyjaśnił także, kwestie związane z inwestycjąwykazywana w
ramach referencji wystawionej przez ECM GRUP POLSKA Sp. z o.o. na rzecz Pana Jana M.
(pkt I.2; II.1-7).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po
przeanalizowaniu
całości
oferty
oraz
wyjaśnień
udzielonych
wraz
z uzupełnieniem oferty, Izba uznała w drodze wykładni oświadczeńwoli,że mimo, iżtreść
zobowiązania może wskazywaćna dysponowanie pośrednie, to w przedmiotowym stanie
faktycznym - w odniesieniu do Pana Jana M. mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim i nie znajduje zastosowania dyspozycja art. 26 ust.2 b Pzp, tudzież§ 1 ust. 2
rozporządzenia (podobnie wyrok z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1104/10, wyrok z dnia
09.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2558/10). W tym zakresie wykaz osób ma charakter
rozstrzygający, a w szczególności treśćstosunku prawnego istniejącego pomiędzy
Odwołującym, a Panem Janem M., niezależnie od charakteru prawnego takiego stosunku
(umowa o dzieło) wraz z załączonym do oferty stosownym zobowiązaniem. W
konsekwencji nie było konieczności przedkładania oświadczeńi dokumentów z pkt 6.1.6,
6.1.7, 6.1.8 i 6.1.9 SIWZ. Należy także zauważyć,że załączona referencja nie jest
wystawiona na firmęNADROMAR, ale na rzecz Pana Jana M.
Na
marginesie należy wskazać,że w wypadku uznania zasadności argumentacji w
odniesieniu do zarzuty pierwszego w zakresie „innego udziału” Pana Stanisława M. oraz
Zygmunta B., zaistniałaby koniecznośćprzedłożenia dokumentów z pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8 i
6.1.9 SIWZ, z uwagi na udostępnienie pośrednie na co jednoznacznie wskazuje treść
stanowiska zawartego w odwołaniu przez podmiot trzeci biorący udział w realizacji
zamówienia (podobnie wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2259/10, sygn. akt: KIO
2263/10).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z przedłożona kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska
(Lider); 2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław
Chumikowski (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście
Czudeckie 439, 38-120 Czudec i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider); 2) Zakład
Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski
(Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście
Czudeckie
439,
38-120
Czudec
stanowiący
koszty
postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska
(Lider); 2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C.
Stanisław Chumikowski (Partner) z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120 Czudec na rzecz:
Powiatu Leżajskiego, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2796/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Nadzór inżynierski nad projektem „Przebudowa drogi powiatowej nr
1256R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowjce - Leżajsk na odcinku Rzuchów - Leżajsk",
zostało wszczęte przez Powiat Leżajski, ul. Kopernika 8, 37-300 Leżajsk zwanądalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych 385772 - 2010 w dniu
26.11.2010 r.
W dniu 21.12.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38 - 400 Krosno zwanej dalej:
„Krośnieńską Dyrekcją Inwestycji Sp. z o. o.” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu
z udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) ARKADIS Monika Bakowska (Lider);
2) Zakład Projektowania i Realizacji „COMPACT-CHS” S.C. Stanisław Chumikowski
(Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Przedmieście Czudeckie 439, 38-120
Czudec zwanego dalej: „Konsorcjum ARKADIS” albo „Odwołującym”.
Wykonawca nażądanie Zamawiającego nie dostarczył w wyznaczonym terminie
wymaganych oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ - Instrukcji dla wykonawców oraz w ogłoszeniu
o zamówieniu, i Zamawiający wzywał Wykonawcęo uzupełnienie oferty przetargowej
o następujące dokumenty: 1) wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane należycie (referencie).
W ofercie brakuje wykazu zrealizowanych usług na kontrakcie o wartości robót min.
500 000,00 PLN (dot. funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej) w ramach budowy,
przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu,
estakady, przepustu) o klasie obciążeńmin. „C" i długości całkowitej min 7,0m; z podaniem
ich rodzaju, wartości, roku i miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługa została wykonana należycie (referencje), na potwierdzenie
warunku zgodnie z pkt 5.2.1, a i b Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz. I SIWZ zwanej dalej:
„SIWZ”. Na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r.
przedłożyło zobowiązanie Pana Stanisława M. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Z dostarczonych dokumentów (protokół odbioru, dokumentacja techniczna mostu)
potwierdzających,że usługa została wykonana należycie wynikało,że Pan Stanisław M.
wykonał wymaganąw pkt 5.2.1 SIWZ usługęInspektora Nadzoru w branży mostowej, ale z
dołączonego jego zobowiązania wynika,że oddaje do dyspozycji Konsorcjum ARKADIS
zasoby wiedzy i doświadczenia, nie ma informacji,że podejmuje siępełnićfunkcję
Inspektora Nadzoru w branży mostowej, z odpowiedzi Konsorcjum ARKADIS nie wynika
również,że wskazująPana Stanisława M. do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży
mostowej. Zatem warunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora Nadzoru
w branży mostowej Konsorcjum ARKADIS nie spełnia, gdyżzgodnie z pkt 5.2.1 a, b
SIWZ osoba posiadająca wymagane doświadczenie powinna byćwskazana na pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej.
Ponadto, nie przedłożono: 2) wymienione w pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8, 6.1.9 SIWZ
oświadczenia i dokumenty dla NADROMAR Jan Marszałek, 35-114 Rzeszów, ul. J.
Malczewskiego 7/29, co było konieczne z uwagi na zapis pkt 6.1.10 SIWZ oraz § 1 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„rozporządzeniem”. Konsorcjum ARKADIS w złożonej ofercie powołuje sięna potencjał
osoby Jan M. NADROMAR z siedzibą35 - 114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/29 i
oświadcza,że osoba Jan M. będzie pełnićfunkcjęInżyniera Projektu (wykaz kadry
technicznej).
Na wezwanie Zmawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r. wyjaśniło,że: „Firma NADROMAR Jan Marszałek i Pan Jan M. jest to ta sama osoba fizyczna".
Konsorcjum ARKADIS nie dostarczyło dokumentów wymaganych w pkt 6.1.10 SIWZ i
podlega wykluczeniu.
Na
wezwanie Zmawiającego Konsorcjum ARKADIS w dniu 13.12.2010 r., wyjaśniło również: 1)że dołączone do oferty referencje dla Jan M. (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych)
obejmująrównieżprzepusty w ramach zadania wskazanego w referencjach. W
przedmiotowych referencjach brak danych potwierdzających spełnienie warunku opisanego
w pkt 5.2.1 SIWZ, ponadto Pan Jan M. w ofercie Konsorcjum ARKADIS jest wskazany na
funkcjęInżyniera Projektu, a nie na Inspektora Nadzoru w branży mostowej,
zatem nie spełniająwarunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora
Nadzoru w branży mostowej zgodnie z pkt 5.2.1 a, b SIWZ.
2)że referencje od zleceniodawcy „BUDMAX" spełniająwarunek posiadania wiedzy
i doświadczenia opisany pkt 5.2.1 SIWZ. Z treści samych referencji wynika,że warunek
posiadania doświadczenia, w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu, Inżyniera
Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie o wartości
robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży
drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min. klasy L, jest
spełniony, ale zgodnie z zapisami pkt 5.2.1 a SIWZ, osoba która uczestniczyła
w wykonywaniu usługi (Zygmunt B.), powinna byćzaproponowana w tym przypadku na
funkcjęInspektora Nadzoru w branży drogowej lub Inżyniera Projektu. Z załącznika do oferty
„wykaz kadry technicznej" wynika,że Pan Zygmunt B. nie będzie pełniłżadnej wymaganej
funkcji.
W dniu 27.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Konsorcjum ARKADIS wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw.
z § 1 ust. 2 rozporządzenia polegające na uznaniu,że Odwołujący, nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, oraz wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) przyznanie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26
ust. 2b Pzp wskutek uznania,że Konsorcjum ARKADIS, nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie zamówienia Wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
błędnie uznał,że wnoszący odwołanie Wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wynikającego z pkt 5.2.1 SIWZ. Na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku Wykonawca przedłożył m.in. pisemne zobowiązanie Pana
Stanisława M. do udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji
Inspektora Nadzoru w branży mostowej, oraz tożsame dokumenty firmy BUDMAX
w zakresie funkcji Inżyniera Projektu oraz Inspektora Nadzoru w branży drogowej, co
odpowiada wymogom SIWZ. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że
Wykonawca spełniłby warunki stawiane przez SIWZ tylko wówczas, gdyby Pan Stanisław M.
pełnił w ramach objętego postępowaniem zadania funkcjęInspektora Nadzoru w branży
mostowej, a Pan Zygmunt B. funkcje Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży
drogowej.
Zapis pkt 5.2.1 SIWZ jest nieważny z mocy prawa jako sprzeczny z Pzp i nie może
byćuznany za wiążący dla Wykonawcy. Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie zgodnie z Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie
zamówienia Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykładania literalna tego przepisu nie pozostawiażadnych wątpliwości,że
ustawodawca dopuścił także możliwośćpowoływania sięw postępowaniu przez wykonawcę
- w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iżfaktycznie wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa i nie powinny byćprzedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie
od
przedsiębiorstwa,
ustawodawca
dał
wykonawcom
prawo
powoływania
się
w postępowaniu o zamówienie publiczne na wiedzęi doświadczenie tych trzecich
podmiotów. Art. 26 ust. 2b zd. pierwsze Pzp wyraźnie teżuniezależnia prawo powoływania
sięna tęwiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego
wykonawcęz podmiotem trzecim („niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków"). Podstawępowoływania sięna doświadczenie podmiotów trzecich stanowi
koniecznośćudowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę
tymi zasobami, które sąniezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład
takiego dowodu Pzp wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym
zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające
określone zobowiązanie tego podmiotu. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość
posługiwania sięna równych zasadach wiedząi doświadczeniem, potencjałem technicznym,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolnościąfinansowąpodmiotu trzeciego,
ustawodawca dopuścił równieżmożliwośćposługiwania sięwiedząi doświadczeniem
podmiotu trzeciego nabytąprzy wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te mogą
byćwykorzystane przez wykonawcęw ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie, konieczne okaże siękorzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu
zamówienia. Oznacza to zatem,że wykonawca powołując sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego będzie korzystał z doświadczenia tego podmiotu w okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu wżaden sposób nie uprawnia do twierdzenia,że podmiot
trzeci dysponujący wymaganym doświadczeniem będzie miał obowiązek w takiej sytuacji
faktycznie osobiście wykonywaćcałośćbądźjakąśczęśćzamówienia na rzecz generalnego
wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajdujeżadnego
uzasadnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp Ustawodawca we wskazanym przepisie nie
dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogąbyćwykazywane w ramach spełniania
warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznościąwystępowania w toku
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby,
których wykorzystanie nie wiąże sięz wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy
zostały przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału
technicznego, osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od
charakteru tych zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie
do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny
fizycznie (wprost) - oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy
i doświadczenia w tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne
podwykonawstwo, jak teżoddanie nabytego doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istniej praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie
posłużył siębowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia",
a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia", co jest pojęciem szerszym obejmującym
także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze
podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze (wyrok KIO z dnia 09.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1265/10).
Zwrócił uwagęna to,że ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie posługuje sięwprost
określeniem „podwykonawca". Przepis ten stanowi o „podmiotach trzecich" oraz o oddaniu
niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia".
Jednocześnie teżustawodawca w innym przepisie Pzp - art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa
określenia „podwykonawca". Wykładnia systemowa art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 36 ust. 4
Pzp wskazuje,że ustawodawcaświadomie korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26
ust. 2b Pzp zatemświadomie nie użył określenia „podwykonawca", dając także z mocy
prawa szersząmożliwośćwykorzystania przez wykonawcęw toku realizacji zamówienia
zasobów podmiotu trzeciego, w tym także odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia.
Zwrócił równieżuwagęna określenia, jakimi posługuje sięustawodawca w art. 26 ust.
2b Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem,że wykonawca „będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia" - a więc zasoby niezbędne
w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwośćskorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na
zasadzie użycia go do wykonania całości bądźczęści robót, jak teżużycia doświadczenia
tego podmiotu trzeciego w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez ten podmiot nad prawidłowościąstosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy teżtechnicznego przedsiębiorstwa itp. Z drugiej zaśstrony ustawodawca
posługuje siętakże określeniem: „oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia". Nie chodzi zatem w tym przypadku o oddanie określonych
zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie o możliwośćkorzystania z nich
przy okazji wykonywania zamówienia. Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b Pzp opiera się
na literalnej wykładni przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa
i daje wyraz zasadzie pewności prawa stanowionego. Ustawodawca uznał za optymalne
i zasadne wprowadzenie w tym zakresie stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie
sięzasobami podmiotu trzeciego w ramach spełniania warunków podmiotowych przez
wykonawcę, niezależnie od łączącego te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy
podniósł,że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania
podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał sięw ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sąwystarczające dla potwierdzenia
spełniania tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób
udowodnił,że wskazane podmioty trzecie oddadząmu swojąwiedzęi doświadczenie do
dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższymświadczy treśćprzedłożonych
przez Odwołującego oświadczeńwoli odnośnie udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia.
W ocenie Odwołujące nie ma znaczenia czy osoby których dotyczy personalnie
wymagane przez SIWZ doświadczenie będąpełnićfunkcjęwłaściwego Inspektora, gdyż
zapis pkt 5.2.1 SIWZ pozostaje w tym zakresie niezgodny z Pzp, a tym samym dotknięty
sankcjąbezwzględnej nieważności. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie wymaga bowiem, aby
Wykonawca zawarł stosowne umowy o realizacjęusług na zasadzie podwykonawstwa,
a Wykonawca ma prawo korzystaćz ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy
doradztwa na etapie realizacji zadania.
Wskazał przy tym także,że SIWZ nie stawia wymogów w zakresie pełnienia funkcji
właściwego Inspektora w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich stanowiąc ogólnie w pkt 5.4 SIWZ.
Mając powyższe na uwadze wskazał,że Odwołujący przedkładając Zamawiającemu
referencje oraz oświadczenie o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia Pana Stanisława M.
oraz firmy „BUDMAX" wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia dla
pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej oraz Inżyniera Projektu i Inspektora
Nadzoru w branży drogowej pomimoże Pan Stanisław M. oraz Pan Zygmunt B. nie będą
osobiście pełnićw/w funkcji, ale w inny sposób udostępniąOdwołującemu swojąwiedzęi
doświadczenie przy realizacji zadania.
W ocenie Odwołującego dokonując zaskarżonej czynności Zamawiający naruszył
równieżart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
równieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp o udzielenie zamówienia Wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Według § 1 ust. 2 rozporządzenia jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.
Zdaniem wnoszącego odwołanie Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący
zobowiązany był spełnićwarunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wynikającego
z pkt 6.1.10 SIWZ. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przedłożył pisemne zobowiązanie firmy NADROMAR, ul. Malczewskiego nr
7/29, 35-114 Rzeszów, do udostępnieniu wiedzy i doświadczenia wymaganego do realizacji
zamówienia oraz referencje wskazanej firmy. Jednocześnie Odwołujący wskazał właściciela
powyższej firmy Pana Jana M. do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego
uznając,że firma NADROMAR w Rzeszowie będzie uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia udostępniając swój personel w osobie Pana Jana M. Wskazaćnależy,że
Zamawiający nie odróżnił udostępnienia wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego od
udziału konkretnej osoby w realizacji zamówienia. Otóżfirma NADROMAR udostępniła
Odwołującemu swojąwiedze i doświadczenie, ale nie będzie brała udziału w wykonaniu
zamówienia, czego nie wymaga teżart. 26 ust. 2b Pzp o czym była mowa wyżej. Przepis § 1
ust. 2 rozporządzenia, stanowi zaś,że Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów wymienionych w § 2 tylko
wtedy gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący będzie dysponował Panem Janem M. poza firmąNADROMAR, a
więc w takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą
zdolna do wykonania zamówienia, a nie powołaniem sięna zasoby podmiotu trzeciego. Tak
więc przepis § 1 ust. 2 w/w rozporządzenia w tej sytuacji nie znajduje zastosowania i
Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący zobowiązany był przedłożyćdokumenty
dotyczące firmy NADROMAR w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt
6.1.6, 6.1.7, 6.1.8 i 6.1.9 SIWZ.
Zamawiający w dniu 29.12.2010 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 31.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krośnieńska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o. o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, iżpomimo bardzo obszernego
jego uzasadnienia (str. 2-6 odwołania) brak jest skonkretyzowania na czym zdaniem
Odwołującego polegająuchybienia wskazane w odwołaniu. Odwołujący polemizuje ze
stanowiskiem Zamawiającego dokonując własnej interpretacji art. 24 ust 2 pkt. 4 oraz art. 26
ust. 2 b Pzp. Przystępujący stwierdził także,że obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu zachodzi tylko i wyłącznie nażądanie i w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Zakres warunków, których potwierdzenia spełnienia Zamawiającyżąda od
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zmówienia określony zostaje w treści ogłoszenia
o zamówieniu (art. 47 Pzp). Zgodnie natomiastżart. 25 ust. 1 Pzp ogłoszenie o zamówieniu
powinno zawieraćrównieżoświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Innymi słowy, zamawiający nie może wykluczyćwykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania nieżądał w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. W SIWZ Zamawiający jasno i konkretnie określił jakie Odwołujący
powinien złożyćoświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli Odwołujący zauważył, iżnp. zapis pkt 5.2.1. SIWZ „jest nieważny
z mocy prawa jako sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych i nie może być uznany
za wiążący dla Wykonawcy" to powinien w terminach przewidzianych w art. 38 ust. 1 Pzp
zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w/w zakresie zapisu pkt 5.2.1. Na
obecnym etapie postępowania twierdzenia o nieważności wspomnianego zapisu SIWZ
(szczególnie w sytuacji nie dostarczenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
wymaganych oświadczeńi dokumentów) należy uznaćza całkowicie bezzasadne.
Celem art. 26 ust. 2b Pzp jest zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez umożliwienie polegania wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W tym miejscu zwrócił uwagęna kilka
kwestii związanych z praktycznym stosowaniem przepisu art. 26 ust. 2b. Po pierwsze,
uprawnienie wykonawcy do opierania sięna potencjale podmiotów trzecich przy
wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art.
22 ust. 1 Pzp. Jak wynika to z art. 26 ust. 2b Pzp, uprawnienie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego. W zakresie dotyczącym
uprawnieńwarto podkreślić, iżza wystarczające do uznania spełniania warunku
w postępowaniu należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden
z konsorcjantów, który będzie realizował tęczęśćzamówienia, z którym wiąże sięobowiązek
posiadania uprawnień. Jeżeli chodzi o potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się
opieraćna potencjale podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wymagania te ze względu na
bezpieczeństwo realizacji inwestycji przypisane sąwykonawcy. Po drugie, wykonawca
wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez odwołanie siędo
potencjału podmiotów trzecich obowiązany jest wykazać, iżbędzie dysponował zasobami
tego podmiotu w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika
bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWIZ. Odwoływanie siędo potencjału podmiotów trzecich
jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się
z obowiązkiem udowodnienia, iżtakim potencjałem będzie on dysponował. Podkreślić
należy, iżustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które sąopisane przez
zamawiającego i dla którychżąda on złożenia stosownych dokumentów. Po trzecie, to na
wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju warunku
w zakresie, którego wykonawca odwołuje siędo potencjału podmiotu trzeciego. Zatem,
w przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez
odwoływanie siędo potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału
technicznego (np. sprzętu) czy teżosób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające
może byćuznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich
zasobów na rzecz wykonawcy. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać
siędo zobowiązania udzielenia wykonawcy np. wydzierżawienia określonego sprzętu czy też
udostępnienia pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu
widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazaćsię
wystarczające.
W pewnych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
konieczne może okazaćsięuczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części
zamówienia. W szczególności może to dotyczyćsytuacji, w której wykonawca powołuje się
na ich wiedzęi doświadczenie. Wiedza i doświadczenie stanowiąskładniki przedsiębiorstwa,
które nie mogąbyćprzedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu
majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
sięw nazwąKnow-how. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodząrównieżtakie elementy
jak np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponowaćnim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iżposiadanie doświadczenia jest
kwestią
faktu,
nie
zaś
prawa.
Doświadczenie
stanowi
indywidualny
dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa sięogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
może byćpowołanie sięna udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego
zamówienia. Zatem, nie można sięzgodzićze stanowiskiem iżPan Stanisław M. oraz
Zygmunt B. mogą„potencjalnie" bez udziału w realizacji zamówienia „w inny sposób
udostępnić Odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie przy realizacji zadania".
Po czwarte, dostępnośćzasobów osób trzecich powinna byćstarannie badana przez
zamawiającego. Powyższe wynika z ustawy (art. 26 ust. 3 i 4 Pzp). Weryfikacja ma
w szczególności na celu umożliwienie Zamawiającemu upewnienia się,że dany Wykonawca
będzie rzeczywiście mógł wykorzystywaćwszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały
czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli Odwołujący wskazuje zasoby podmiotów
zewnętrznych, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązany (niezależnie od
prawnego charakteru takich powiązań), musi wykazać,że faktycznie może korzystać
z zasobów tych podmiotów. Wbrew temu co uważa Odwołujący nie chodzi tu o „samą
możliwość", lecz o faktyczne dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich. Dysponowanie
wymienionymi zasobami musi byćjednoznaczne i nie może wynikaćz dedukcji czy
domysłów zamawiającego, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp (bądźinne,
odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażaćw sposób wyraźny
i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu sięo zamówienie odpowiedniego
zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,
wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia sązasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (takie jak wiedząi doświadczenia),
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawieraćwyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Wbrew logicznemu rozumowaniu
jest zobowiązywanie siędo „udzielenia wiedzy i doświadczenia" bez osobistego udziału osób
udzielających tych zasobów w realizacji zamówienia. Dlatego teżuczestnictwo podmiotu
trzeciego (w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci) musi zostaćwykazane przez
wykonawcę). W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania,że
wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem.
Na koniec zwrócił uwagę, iżOdwołujący polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego
jedynie na gruncie interpretacji przepisów Pzp i SIWZ, nie odnosząc sięprawie wcale do
niedostarczenia w wyznaczonym terminie wymaganych oświadczeńi dokumentów np. braku
wykazu zrealizowanych usług na kontrakcie o wartości robót min 500 000,00 PLN (str. 3
wyboru najkorzystniejszej oferty). Odwołujący nie kwestionował zasadnościżądania przez
Zamawiającego uzupełnienia oferty o wskazane w wezwaniu oświadczenia lub dokumenty,
lecz dopiero po wykluczeniu z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu sformułował zarzut co do bezwzględnej nieważności niektórych zapisów
SWIZ. Jak jużwspomniano pkt a, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do zgodności treści
SWIZ z przepisami Pzp to mógł to uczynićwcześniej m. in. w drodze art. 38 ust. 1 Pzp lub
teżzasygnalizowaćtaki problem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania wymaganych
oświadczeńi dokumentów. Wracając jeszcze raz do załączonych przez Odwołującego
w ofercie dokumentów, uznaćnależy iżniepotwierdzającąone spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dlatego teżw ocenie Przystępującego do postępowania odwoławczego
zarzuty stawiane Zamawiającemu sącałkowicie bezzasadne.
W dniu 05.01.2011 r. (faxem), 07.01.2011 r. na piśmie Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania z powodu
bezzasadności podniesionych zarzutów oraz obciążenie Odwołującego siękosztami
postępowania
odwoławczego.
Kopia
została
przekazana
Odwołującemu
oraz
Przystępującemu. Zamawiający jasno i konkretnie określił jakie Odwołujący powinien złożyć
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisem pkt 5.2.1 a i b SIWZ. Zamawiający w pkt 5.2.1 a i b opisał w jakich
sytuacjach będąuznawane dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi. Biorąc
pod uwagęuwarunkowania pkt 5.4 i w celu zwiększenia konkurencyjności Zamawiający
dopuścił sytuację,że będzie uznawał dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi,
jeżeli będąwystawione na podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia jak i równieżna
osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji. Do realizacji przedmiotowego zamówienia
Zamawiającyżądał od Wykonawców dysponowania min. 3 osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (Inżynier Projektu, Inspektor Nadzoru w branży drogowej i Inspektora Nadzoru
w branży mostowej). Ze względu na specyfikęzamówienia (tj. bezpośrednie uczestnictwo
doświadczonych osób w realizacji zamówienia) oraz uniknięcia sytuacji w której podmiot
ubiegający o udzielnie zamówienia posiada doświadczenie, a do pełnienia danych funkcji
wskazuje osoby, które nigdy nie uczestniczyły w wykonywaniu tego typu usług. Zamawiający
wymagał aby min. z 3 osób wskazanych do realizacji przedmiotowej usługi, min. 2 osoby,
tj. osoba Inspektora w branży mostowej oraz któraśz osób wskazanych na Inżyniera
Projektu lub Inspektora w branży drogowej uczestniczyła w wykonaniu stosownej usługi dla
danej funkcji, potwierdzającej warunek posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 5.2.1 SIWZ).
Z dostarczonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokumentów
potwierdzających,że usługa została wykonana należycie (protokół odbioru, dokumentacja
techniczna mostu), które można uznaćza wątpliwe gdyżsamo uczestnictwo w odbiorze
końcowym nie uprawnia do należytego wykonania usługi, wynika,że Pan Stanisław M.
(nowa osoba, nie uwzględniona w ofercie pierwotnej) wykonał wymaganąw pkt 5.2.1 SIWZ
usługęInspektora Nadzoru w branży mostowej, ale z dołączonego jego zobowiązania
wynika,że oddaje do dyspozycji Konsorcjum ARKADIS Monika Bakowska zasoby wiedzy
i doświadczenia, nie ma informacji,że podejmuje siępełnićfunkcjęInspektora Nadzoru
w branży mostowej, z odpowiedzi Odwołującego nie wynika również,że wskazująPana
Stanisław M. do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej, potwierdza to
równieżfakt,że nie dołączono oświadczenia,że Pan Stanisław M. posiada odpowiednie
uprawnienia. Zatem warunku posiadania wiedzy doświadczenia dla funkcji Inspektora
Nadzoru w branży mostowej Konsorcjum ARKADIS nie spełnia, gdyżzgodnie
z pkt 5.2.1 a, b SIWZ osoba posiadająca wymagane doświadczenie powinna byćwskazana
na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru w branży mostowej.
Analogicznie należy potraktowaćpodnoszony w odwołaniu zarzut, nie uznania przez
Zamawiającego referencji od firmy BUDMAX. Z treści samych referencji wynika,że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu,
Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie
o wartości robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru branży drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min.
klasy L, jest spełniony, ale zgodnie z zapisami pkt 5.2.1 a SIWZ, osoba która uczestniczyła
w wykonywaniu usługi (Zygmunt B.), powinna byćwskazana w tym przypadku na funkcję
Inspektora Nadzoru w branży drogowej lub Inżyniera Projektu. Z załącznika do oferty „wykaz
kadry technicznej" wynika,że Pan Zygmunt B. nie będzie pełniłżadnej wymaganej funkcji.
Wobec powyższego warunek posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest spełniony.
Absurdalnym wydaje sięrównieżstwierdzenie w odwołaniu Wykonawcy,że Pan Zygmunt B.
nie będzie osobiście pełniłżadnej wymaganej funkcji ale w inny sposób udostępni swoją
wiedzęi doświadczenie, skoro do oferty nie dołączono zobowiązania Pana Zygmunt B. do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas realizacji przedmiotowego zamówienia i nie
jest on równieżpracownikiem Wykonawcy ARKADIS, jak i Partnera Konsorcjum.
Odnośnie bezpodstawnego zarzutużądania dla NADROMAR Jan M., 35-114 Rzeszów, ul.
J. Malczewskiego 7 /29, dokumentów zgodnie z zapisami pkt 6.1.10 SIWZ oraz § 1 ust. 2
rozporządzenia. Konsorcjum ARKADIS Monika Bakowska dołączyło do oferty zobowiązanie
NADROMAR Jan M., 35-114 Rzeszów, ul. Malczewskiego 7/29, z którego
treści wynika,że Jan M. działając w imieniu i na rzecz firmy NADROMAR Jan M. z siedzibą
jak wyżej której jest właścicielem oświadcza,że zobowiązuje siędo oddania firmie ARKADIS
do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów - Leżajsk oraz zobowiązuje siędo pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru na w/w
zadaniu w imieniu firmy ARKADIS z siedzibą38-120 Czudec, Przedmieście
Czudeckie 439.
Z treści zobowiązania wynika,że zgodnie z SIWZ pkt 6.1.10 i § 1 ust. 2 ww.
rozporządzenia, Wykonawca winien dostarczyćdo oferty, dla firmy NADROMAR Jan
Marszałek dokumenty wymienione w pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8, 6.1.9 SIWZ, gdyżnastępuje
spełnienie dwóch warunków jednocześnie, Wykonawca na spełnienie warunku udziału
w postępowaniu będzie polegał na zasobach innego podmiotu, a podmiot ten będzie brał
udział w realizacji części zamówienia.
Poinformował również,że w ofercie Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o. o.
istnieje analogiczna sytuacja. Wybrany wykonawca równieżpowołujęsięprzy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innego podmiotu, który będzie
brał udział w realizacji części zamówienia i dołączył do oferty dokumenty dotyczące tego
podmiotu (MK MOSTY Krzysztof Mac) w zakresie wymaganym pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8
i 6.1.9 SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, ofertą Odwołującego, wezwaniem do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismo z dnia
08.12.2010 r., uzupełnieniem oferty wraz z wyjaśnieniami Odwołującego przesłanych
w dniu 13.12.2010 r. (pismo z dnia 10.12.2010 r.), informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 21.12.2010 r. wraz z wykluczeniem Odwołującego z udziału
w postępowaniu, odwołaniem, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikiem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk Zamawiającego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu a oferta uznana za
odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%),
w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo charakter.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp – pismo z dnia
08.12.2010 r., uzupełnienia oferty wraz z wyjaśnieniami Odwołującego przesłanych w dniu
13.12.2010 r. (pismo z dnia 10.12.2010 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 21.12.2010 r. wraz z wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu,
odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie wraz
z załącznikiem.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron Zamawiającego (Odwołujący mimo prawidłowego
zawiadomienia nie stawił sięna rozprawę) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
Pzp wskutek uznania,że Konsorcjum ARKADIS, nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 5.2.1 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla wykonawców):
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek ten zostanie spełniony, jeśli
wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 1
usługą porównywalną z przedmiotem zamówienia potwierdzającą doświadczenie
w pełnieniu funkcji w charakterze: Inżyniera Projektu, Inżyniera Kontraktu, Inżyniera
Rezydenta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie o wartości robót min. 5 000
000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży drogowej)
w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej min. klasy L, oraz na kontrakcie
o wartości robót min. 500 000,00 PLN (dot. funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej)
w ramach budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu inżynierskiego
(mostu, wiaduktu, estakady, przepustu) o klasie obciążeń min. „C" i długości całkowitej min
7,0m; z podaniem ich rodzaju, wartości, roku i miejsca wykonania wraz z załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że usługa została wykonana należycie (referencje).
Dokumenty potwierdzające, że usługa zastała wykonana należycie będą honorowane:
a) jeżeli będą wystawione na podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, zakłada się, że w tym przypadku warunek doświadczenia będzie spełniony jeżeli osoba zaproponowana
na funkcję Inspektora Nadzoru w branży mostowej oraz min. któraś z osób zaproponowana
na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży drogowej
uczestniczyła w wykonywaniu usługi - powinno to wynikać z treści referencji lub
z dołączonego innego dokumentu potwierdzającego jej uczestnictwo,
b) jeżeli będą wystawione na osoby zaproponowane do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
i Inspektorów Nadzoru, zakłada się, że w tym przypadku warunek doświadczenia będzie
spełniony, jeżeli osoba zaproponowana na funkcję Inspektora Nadzoru w branży mostowej
oraz minimum jedna z osób zaproponowana na funkcję Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru w branży drogowej, będzie posiadać doświadczenie jak wyżej”.
Ponadto, Zamawiający wskazał w pkt 5.4 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla
wykonawców),że: „Wykonawca może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów”.
Do oferty załączono wykaz wykonanych usług (str.16) oraz referencje m.in. z dnia
25.03.2010 r. wystawione przez Budmax (str. 19-20) na rzecz firmy ARKADIS wskazujące na
pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru na przedmiotowej inwestycji przez Pana Zygmunta B.
W ramach wyjaśnieńudzielonych wraz z uzupełnieniem oferty Odwołujący ponownie powołał
sięna przedmiotowe referencje (pkt II.8). Nie załączającżadnych nowych dokumentów.
Odwołujący załączył natomiast w ramach uzupełnienia oferty (pismo z dnia
10.12.2010 r.) – dodatkowe zobowiązanie pana Stanisława M. z dnia 01.12.2010 r.: „Ja, niżej
podpisany Stanisław M., zamieszkały 38-120 Czudec, ul. Słoneczna 47, oświadczam, że
zgodnie z art. 26 ust. 2 b Prawo Zamówień Publicznych ZOBOWIĄZUJE się do oddania
firmie: ARKADIS z siedzibą: 38-120 Czudec, Przedmieście Czudeckie 439 do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów – Leżajsk”. Oddzielnie niniejsza osoba złożył także oświadczenie,że:
„Oświadczam również, że zadanie: Przebudowa Drogi powiatowej nr 193R Niebulec –
Gwoźnica wraz z przebudową mostów zostało zrealizowane za kwotę brutto: 5.225.480, 38
zł z czego most w km 5+496,94 za kwotę brutto: 877.424,84 zł zgodnie z Protokołem
Odbioru Wykonanych Robót z dnia 20.08.2010 roku”. Ponadto, protokół odbioru końcowego
wraz dokumentacjątechniczna mostu dla zadania: Przebudowa Drogi powiatowej nr 193R
Niebulec – Gwoźnica wraz z przebudowąmostów. Udzielił także stosownych wyjaśnień
w tym zakresie w ramach pkt. I.1 (pismo z dnia 10.12.2010 r.).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający w pkt 5.2.1 SIWZ określił,że dla spełnienia warunku
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędne jest wykazanie sięwykonaniem
co najmniej 1 usługi porównywalnej z przedmiotem zamówienia potwierdzającej
doświadczenie w pełnieniu określonej funkcji o określonym charakterze, na kontrakcie
o określonej wartości robót w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi publicznej
danej klasy (dotyczącej funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru branży drogowej)
oraz co najmniej 1 usługi o określonym charakterze, wielkości robót, klasy drogi (dotyczącej
funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej). Zamawiający wskazał także,że będzie
uznawał określone dokumenty: a) w wypadku dokumentów wystawionych na podmioty
ubiegające sięo udzielnie zamówienia – w tym przypadku warunek doświadczenia będzie
spełniony jeżeli osoba zaproponowana na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu lub Inspektora
Nadzoru w branży drogowej będzie uczestniczyła w wykonywaniu usługi - powinno to
wynikaćz treści referencji lub z dołączonego innego dokumentu potwierdzającego jej
uczestnictwo, b) w wypadku dokumentów wystawionych na osoby zaproponowane do
pełnienia funkcji Inżyniera Projektu i Inspektorów Nadzoru - w tym przypadku warunek
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba zaproponowana na funkcjęInspektora
Nadzoru w branży mostowej oraz minimum jedna z osób zaproponowana na funkcję
Inżyniera Projektu lub Inspektora Nadzoru w branży drogowej, będzie posiadać
doświadczenie, jak wymagane.
Osoba zaproponowana w ramach uzupełnienia - Pan Stanisław M. – złożyła
zobowiązanie, z którego nie wynika w jakim charakterze będzie występowaćw toku
przedmiotowego zamówienia. Nie wynika to także z wyjaśnieńudzielonych przez
Odwołującego. Nie była ona wskazana w wykazie osób, a wynikające z dostarczonych wraz
z uzupełnieniem dokumentów, zrealizowane zamówienie nie było zawarte w wykazie usług
załączonym do oferty (dotyczy zrealizowania przez Pana Stanisława M. - usługi z pkt 5.2.1
Inspektora Nadzoru w branży mostowej). Zaśwraz z uzupełnieniem nie załączono nowego
poprawionego wykazu usług, stosowne dodatkowe oświadczenie złożone oddzielnie w
zobowiązaniu - w oderwaniu od wykazu usług jest niewystarczające, nadto, zostało złożone
przez Pana Stanisława M, a nie Odwołującego. Wskazana osoba nie jest teżpodwykonawcą
(Odwołujący nie wypełnił stosownego załącznika dotyczącego zakresu robót powierzonych
podwykonawcom – str. 22 oferty). Nie dołączono także jej oświadczenia odnośnie
posiadanych uprawnień. W konsekwencji nie spełniony jest warunek pełnienia funkcji
Inspektora Nadzoru w branży mostowej w ramach przedmiotowego postępowania, a
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem na kontrakcie o wartości robót min. 500 000,00
PLN w ramach budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu drogowego obiektu
inżynierskiego (mostu, wiaduktu, estakady, przepustu) o klasie obciążeńmin. „C" i długości
całkowitej min 7,0m – w odniesieniu do którego przedłożono w ramach uzupełnienia oferty
(dysponowanie pośrednie) - protokół odbioru końcowego wraz dokumentacjątechniczna
mostu.
Odnośnie Pana Zygmunta B. wskazanego w liście referencyjnym firmy Budmax, w
tym wypadku w ogóle Odwołujący nie złożył zobowiązania, także w ramach uzupełnienia
oferty, nie jest teżon pracownikiem Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Pan
Zygmunt B. winien byćwykazany jako pełniący funkcjęInspektora Nadzoru w branży
drogowej lub Inżyniera Projektu w ramach przedmiotowego postępowania, co nie miało
miejsca (pkt 5.2.1 a). W konsekwencji Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem na
kontrakcie o wartości robót min. 5 000 000,00 PLN (dot. funkcji Inżyniera Projektu lub
Inspektora Nadzoru branży drogowej) w ramach budowy, rozbudowy, przebudowy drogi
publicznej min. klasy L, mimo złożenia stosownego listu referencyjnego wystawionego przez
firmęBudmax, a dotyczącego Pana Zygmunta B.
Z treści odwołania wynika,że Odwołujący uznał,że podmiot trzeci udostępniający
wiedzęi doświadczenie nie będzie miał obowiązku de facto osobiście wykonywaćcałość
bądźczęśćzamówienia. Z toku odwołania wynika także,że będziemy mieli co najwyżej do
czynienia z „innym udziałem” w realizacji zamówienia i do tego „potencjalnym”. Izba
w przedmiotowym składzie nie podziela tego stanowiska, uznając zasadnośćargumentacji
Przystępującego oraz Zamawiającego, przywołuje orzecznictwo odmienne w tym zakresie
(np. wyrok z dnia 17.05.2010 r., sygn. akt: KIO 790/10, wyrok z dnia 02.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 890/10, czy teżwyrok z dnia 23.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1741/10), wskazujące na
niezbywalnośćdoświadczenia w oderwaniu od przedsiębiorstwa, dodatkowo wskazuje na
charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie kwestionował także
przywołanych na wstępie postanowieńSIWZ, które nie sąsprzeczne z Pzp, lecz wiążą
możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego od jego udziału
w realizacji zamówienia. Ich celem było ustrzeżenie sięZamawiającego od nagannych
praktyk Wykonawców w tym zakresie. Należy także wskazać,że w szczególności
w odniesieniu do Pana Stanisława M. brak jest jednoznaczności, co należy rozumiećprzez
„inny udział”, niniejsza kwestia pojawia siędopiero na etapie odwołania (konsultacje, czy też
doradztwo) i nie była poruszana w ramach udzielanych wyjaśnień(pismo z dnia 10.12.2010
r.), co jednoznacznie sugeruje jej polemiczny charakter przygotowany tylko i
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
Pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia, Izba uznała za zasadny. Jednakże z uwagi na nie
potwierdzenie siępierwszego głównego zarzutu, Izba uznała,że nie ma on wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). W konsekwencji powyższe nie skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 6.1.10 SIWZ (Rozdz. II Instrukcja dla wykonawców): „Wykonawca
powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał
innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym
w pkt. 6.1.6), 6.1.7), 6.1.8) i 6.1.9)”.
Wskazane postanowienia SIWZ odnosząsiędo następujących oświadczeń
i dokumentów:
„6) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, sporządzone na
formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do oferty. (W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Oświadczenie takie składa każdy z wykonawców
samodzielnie.)
7) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
8) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert
9) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert".
W ramach oferty (str. 12) załączono – wykaz kadry technicznej w ramach wykazu
osób i podmiotów odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia, w którym wskazano w poz. 1
– Inżynier Projektu Jan M. – forma dysponowania osobą- umowa o dzieło.
Odwołujący dołączył do oferty (str. 17) – zobowiązanie wystawione przez firmę
NADROMAR Jan M., 30-114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/2 9 - następującej treści: „Ja
niżej podpisany Jan M. działając w imieniu i na rzecz firmy: NADROMAR Jan M. z siedzibą:
30-114 Rzeszów, ul. J. Malczewskiego 7/29 której jestem właścicielem oświadczam, że
zgodnie z art. 26 ust. 2 b Prawo Zamówień Publicznych ZOBOWIĄZUJE się do oddania
firmie: ARKADIS z siedzibą: 38-120 Czudec, Przedmieście Czudeckie 439 do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Nadzór Inżynierski na projektem „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1256 R Sieniawa (granica powiatu) - Piskorowice - Leżajsk na odcinku
Rzuchów – Leżajsk”. Zobowiązuje się do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru na w/w
zadaniu inwestycyjnym w imieniu firmy ARKADIS z siedzibą 38-120 Czudec, Przedmieście
Czudeckie 439”.
Dodatkowo załączono wykaz wykonanych usług (str.16) oraz referencje m.in. z dnia
25.10.2010 r. wystawione przez ECM GRUP POLSKA Sp. z o.o. na rzecz Pana Jana M. za
pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru nad wskazanąw nich inwestycją. Niniejsza inwestycja
jest wskazana w wykazie wykonanych usług (w czterech etapach).
W ramach pisma z dnia 10.12.2010 r. (wpłynęło do Zamawiającego -13.12.2010 r.)
Odwołujący wyjaśnił m.in.,że: „Firma NADROMAR Jan M. i Pan Jan M. jest to ta sama
osoba fizyczna". Wyjaśnił także, kwestie związane z inwestycjąwykazywana w
ramach referencji wystawionej przez ECM GRUP POLSKA Sp. z o.o. na rzecz Pana Jana M.
(pkt I.2; II.1-7).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po
przeanalizowaniu
całości
oferty
oraz
wyjaśnień
udzielonych
wraz
z uzupełnieniem oferty, Izba uznała w drodze wykładni oświadczeńwoli,że mimo, iżtreść
zobowiązania może wskazywaćna dysponowanie pośrednie, to w przedmiotowym stanie
faktycznym - w odniesieniu do Pana Jana M. mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim i nie znajduje zastosowania dyspozycja art. 26 ust.2 b Pzp, tudzież§ 1 ust. 2
rozporządzenia (podobnie wyrok z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1104/10, wyrok z dnia
09.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2558/10). W tym zakresie wykaz osób ma charakter
rozstrzygający, a w szczególności treśćstosunku prawnego istniejącego pomiędzy
Odwołującym, a Panem Janem M., niezależnie od charakteru prawnego takiego stosunku
(umowa o dzieło) wraz z załączonym do oferty stosownym zobowiązaniem. W
konsekwencji nie było konieczności przedkładania oświadczeńi dokumentów z pkt 6.1.6,
6.1.7, 6.1.8 i 6.1.9 SIWZ. Należy także zauważyć,że załączona referencja nie jest
wystawiona na firmęNADROMAR, ale na rzecz Pana Jana M.
Na
marginesie należy wskazać,że w wypadku uznania zasadności argumentacji w
odniesieniu do zarzuty pierwszego w zakresie „innego udziału” Pana Stanisława M. oraz
Zygmunta B., zaistniałaby koniecznośćprzedłożenia dokumentów z pkt 6.1.6, 6.1.7, 6.1.8 i
6.1.9 SIWZ, z uwagi na udostępnienie pośrednie na co jednoznacznie wskazuje treść
stanowiska zawartego w odwołaniu przez podmiot trzeci biorący udział w realizacji
zamówienia (podobnie wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2259/10, sygn. akt: KIO
2263/10).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z przedłożona kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
