rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-12
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2793/10
KIO 2793/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o.,
NetLine Group Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o.,
NetLine Group Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie następujących dokumentów
wykonawcy Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice:
formularza
cenowego,
specyfikacji
technicznej
sprzętu,
specyfikacji
technicznej oprogramowania.
2. kosztami postępowania obciąża Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o.,
NetLine Group Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32,
02-220 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice na
rzecz Skarbu Państwa - Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, ul.
Grójecka 186, 02-390 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2793/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „wdrożenie systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług konserwacji, nadzoru
autorskiego oraz rozwoju systemu”.
W dniu 22 grudnia 2010 r. komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia dokonując oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcęGlobal Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach
postanowiła nie odtajniaćdokumentów zastrzeżonych w ofercie przez tego wykonawcęjako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec nie odtajnienia przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Global
Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach, jako tajemnica przedsiębiorstwa, pismem z
dnia 27 grudnia 2010 r. odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: EuroSoft Sp. z o. o.(lider konsorcjum) oraz NetLine Sp. z o. o.
(członek konsorcjum) z siedzibądla lidera w Warszawie dalej „konsorcjum EuroSoft”
zarzucając zamawiającemu:
1) „naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Formularza cenowego" (wersji uzupełnionej o szczegółową
specyfikacjęsprzętu i oprogramowania),
2) naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Specyfikacji technicznej sprzętu",
3) naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Specyfikacji technicznej oprogramowania",
4) naruszenie przepisu art. 7 pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców,
poprzez
ograniczenie
możliwości
weryfikowania
poprawności oferty Wykonawcy -Global Services Sp. z o. o.”
Odwołujący wnosił o:
1) „nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy
- Global Services Sp. z o.o., tj.: „Formularza cenowego" (wersji uzupełnionej o
szczegółowąspecyfikacjęsprzętu i oprogramowania), który nie spełnia przesłanek
kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy -
Global Services Sp. z o. o., tj.: „Specyfikacji technicznej sprzętu", który nie spełnia
przesłanek kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy -
Global Services Sp. z o.o., tj.: „Specyfikacji technicznej oprogramowania", który nie
spełnia przesłanek kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia
publicznego jest wdrożenie gotowego produktu a nie zaprojektowanie rozwiązania. Podnosił,
iżopis przedmiotu zamówienia nie budził wątpliwości w zakresie wymagańtechnicznych, a
wykonawca jako profesjonalista odpowiadając na te wymagania zobowiązany był jedynie
podaćurządzenie, które spełnia te wymagania i które sąpowszechnie dostępne. Odwołujący
wskazywał, iżkwestionowanie,że inni wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe
zamówienie mogąmiećproblem z dopasowaniem odpowiednich urządzeńnie może być
uznany za tajemnicęo charakterze technicznym i stanowiącąpodstawędo zastrzeżenia jej
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Nie jest to równieżinformacja o charakterze
organizacyjnym. W zakresie utajnienia Specyfikacji Technicznej Oprogramowania
odwołujący wskazywał, iżprzedstawienie gotowych komponentów oprogramowania nie
można uznaćza informacjętechnicznąi tym bardziej organizacyjną. Odwołujący podnosił, iż
podobnie jak przy doborze sprzętu należało wskazaćprodukty spełniające wymagania
minimalne, precyzyjnie określone przez zamawiającego w SIWZ. Mając na uwadze
przedmiot zamówienia brak jest podstaw do uznania,że profesjonalne podejście do
przygotowania oferty stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał,że
zaoferowane gotowe produkty nie powstająna potrzeby przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne i tym samym nie stanowią„know-how” wykonawcy. Ponadto
poszczególne elementy zarówno w sensie technicznym jak i technologicznym są
rozwiązaniami znanymi i dostępnymi na rynku. Odwołujący podnosił, iżzamawiający w
przypadku bezpodstawnego zastrzeżenia przez wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa
powinien tęofertęw zakresie, w którym zastrzeżenie to przekracza walor tajemnicy
przedsiębiorstwa zbadaći odtajnić, a nie opieraćsięwyłącznie na oświadczeniu wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „wdrożenie
systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług
konserwacji, nadzoru autorskiego oraz rozwoju systemu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 157-243197 w dniu 14 sierpnia 2010 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia uwzględniającąwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2340/10.
Do upływu termu składania ofert swoje oferty złożyło 2 wykonawców:
1) Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach oraz
2) Konsorcjum: EuroSoft Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie i NetLine Group Sp. z o. o.
z siedzibąwe Wrocławiu.
Wykonawca Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach składając ofertę
zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: formularz cenowy (w wersji uzupełnionej o
szczegółowąspecyfikęsprzętu i oprogramowania); specyfikacjętechnicznąsprzętu;
specyfikacjętechnicznąoprogramowania.
Pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Global
Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach o złożenie wyjaśnieńi przedłożenia dowodów, z
których wynikałoby,że informacje czy dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego muszązostaćutajnione.
W odpowiedzi wykonawca ten wyjaśnił, iż:
„(…) Potraktowanie przez nas „Specyfikacji technicznej sprzętu" jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikało z zakresu prac jakie musieliśmy wykonaćw celu dobrania sprzętu
spełniającego wszystkie wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponieważz
naszych analiz i ocen wynikało, iżnaszym zdaniem istnieje jedynie jeden konkretny typ
sprzętu – zaoferowany w naszej ofercie – spełniający jednocześnie wszystkie wymagania
SIWZ w tym zakresie, uznaliśmy tęwiedze, jako istotnąinformacje o charakterze
technicznym i organizacyjnym, której ujawnienie mogło nas narazićna nieuczciwą
konkurencję, nie podaliśmy wiedzy w tym zakresie do publicznej wiadomości, wykazaliśmy
wolęzachowania jej w poufności oraz pojęliśmy wszelkie niezbędne starania w celu
zachowania tej informacji w poufności. Podkreślamy, iżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa
traktujemy wiedzęo spełnianiu wymagańSIWZ przez ten konkretny typ sprzętu, jaki został
zawarty w naszej ofercie. Faktu traktowania przez nas tej informacji, jako tajnej nie zmienia
sytuacja, iżbyćmoże ktośinny jeszcze zdołał zidentyfikowaćpodobnie jak my,że ten
właśnie typ sprzętu (naszym zdaniem, jako jedyny typ dostępny na rynku) spełnia
wymagania SIWZ".
W zakresie utajnienia specyfikacji technicznej oprogramowania wyjaśnił, iż:
„(…) Potraktowanie przez nas „specyfikacji technicznej oprogramowania”, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikało z naszej autorskiej koncepcji doboru produktów oraz
mechanizmów integracji tak dobranych produktów w zestaw spełniający wymagania SIWZ.
Wymagało to użycia wiedzy oraz kreatywności wykraczającej poza standardowąanalizę
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i podjęliśmy decyzję, iżtaki dobór produktów –
jako wynik z tej kreatywności traktowaćbędziemy jako istotnąinformacjęo charakterze
technicznym i organizacyjnym. Pragniemy równieżzwrócićuwagę, iżwiedza ta stanowi
wartośćgospodarcząwykonawcy, której ujawnienie mogłoby nas narazićna nieuczciwą
konkurencję, nie podaliśmy tej wiedzy do publicznej wiadomości, wykazaliśmy wolę
zachowania jej w poufności oraz podjęliśmy wszelkie niezbędne starania w celu zachowania
tej informacji w poufności”. W zakresie utajnienia formularza cenowego wyjaśnił, iż„(…) Z
uwagi na zawarcie w „formularzu cenowym” tych samych informacji, które następnie
rozwinięte sąw „specyfikacjach”, utajnienie pełnej wersji „formularza cenowego” musiało być
prostąkonsekwencjązamiaru utajnienia „Specyfikacji technicznej sprzętu” oraz „Specyfikacji
technicznej oprogramowania”.
Dokonując oceny złożonych wyjaśnieńzamawiający w dniu 22 grudnia 2010 r.,
postanowił nie odtajniaćdokumentów zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcęGlobal Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach.
W dniu 22 grudnia 2010 r. przedstawiciel wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: EuroSoft Sp. z o. o.(lider konsorcjum) oraz NetLine
Sp. z o. o. (członek konsorcjum) zgłosił siędo zamawiającego celem udostępnienia
dokumentacji postępowania w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający udostępnił
dokumentacjępostępowania za wyjątkiem informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Czynnośćta leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Iza ustaliła również, iżw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia
2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
dniu 30 grudnia 2010 r. zgłosił wykonawca Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw
Katowicach. Izba stwierdziła, iżwykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust.
2 ustawy p.z.p. i stał sięuczestnikiem postępowania.
Ponadto Izba ustaliła, iżw dniu 10 stycznia 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie w całości uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów zgłoszonych w
odwołaniu uczestnik postępowania Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach,
który skutecznie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2010 r. wniósł sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w
szczególności,
treść
dokumentów
zastrzeżonych
przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, treść złożonych wyjaśnień, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyżnieodtajnienie zastrzeżonych elementów przystępującego uniemożliwia
zweryfikowanie poprawności jego oferty. Odwołujący korzystając z zasady jawności ma
prawo do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania a odmowa dostępu
do oferty czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia. Należy
równieżwskazać, iżniezakwestionowanie powyższych czynności spowodowałobym iż
podnoszenie zarzutów zgłoszonych w odwołaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej byłoby
działaniem spóźnionym.
W zakresie naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pz.p. Izba uznała zarzut ten za w pełni
zasadny. Należy zauważyć, iżw art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) ustawodawca zawarł
legalnądefinicję„tajemnicy przedsiębiorstwa” warunkując iżza takąmoże byćuznana
informacja spełniająca łącznie trzy warunki:
1) ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby zastrzeżone przez przystępującego informacje nie spełniajążadnej
z ustawowych przesłanek, aby można było mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa.
W rzeczywistości przystępujący zastrzegł w swojej ofercie informacje w postaci nazw
handlowych, znaków towarowych, symboli, oznaczeńsprzętu, oprogramowania ich kolejnych
wersji, które sąogólnie dostępne i znane na rynku. Zdaniem Izby informacji takich nie
sposób uznaćza informacje o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym czy
teżorganizacyjnym. Nie sposób równieżpodzielićstanowiska przystępującego, iżza
tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana wiedza o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba
wskazuje, iżinformacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym
przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc
jawne, nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie
faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a
zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne
nie stanowią„know-how” wykonawcy i jako takie nie mogąbyćutajnione informacje na ich
temat nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Izba nie znajduje również
uzasadnienia dla stwierdzenia, iżzastrzeżone przez przystępującego informacje nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej. Należy wskazać, iżnie ma cech tajemnicy informacja,
o której można siędowiedziećz dostępnychźródeł co mam miejsce w tym przypadku gdyż
wiadomości dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu i
oprogramowania sąogólnie dostępne chociażby na stornach internetowych. W ocenie Izby
zebrany materiał dowodowy nie pozwala równieżstwierdzićiżprzystępujący podjął jakieś
dodatkowe kroki poza zastrzeżeniem wskazanych dokumentów jako poufnych w ofercie, w
celu ochrony informacji przed dostępem osób trzecich. Należy wskazać, iżzastrzeżenie w
ofercie pewnych informacji, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może miećna celu jedynie
uniemożliwienie zapoznania sięz ofertąw czasie trwania postępowania. Nie sposób zgodzić
sięz twierdzeniem przystępującego,że nawet jeśli informacja zastrzeżona początkowo w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie ujawniona jako załącznik do umowy to i tak
przez okres do podpisania umowy przystępującemu przysługuje uprawnienie do ochrony
tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą
przedsiębiorstwa niezależnie od prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba stoi na stanowisku, iżzastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może zmierzaćjedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności
takiej
oferty
przez
konkurencyjnych
wykonawców.
Za
tajemnicę
przedsiębiorstwa nie sposób równieżuznaćinformacji zawartych w formularzu cenowym.
Dokument ten nie zawiera,żadnych szczegółowych kosztów a jedynie ceny poszczególnych
sprzętów, oprogramowania ogólnie dostępnych na rynku.
Takie stanowisko Izby potwierdza równieżzasadnośćzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186
ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy p.z.p. oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie następujących dokumentów
wykonawcy Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice:
formularza
cenowego,
specyfikacji
technicznej
sprzętu,
specyfikacji
technicznej oprogramowania.
2. kosztami postępowania obciąża Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: EuroSoft Sp. z o.o.,
NetLine Group Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32,
02-220 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice na
rzecz Skarbu Państwa - Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, ul.
Grójecka 186, 02-390 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2793/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „wdrożenie systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług konserwacji, nadzoru
autorskiego oraz rozwoju systemu”.
W dniu 22 grudnia 2010 r. komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia dokonując oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcęGlobal Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach
postanowiła nie odtajniaćdokumentów zastrzeżonych w ofercie przez tego wykonawcęjako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec nie odtajnienia przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Global
Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach, jako tajemnica przedsiębiorstwa, pismem z
dnia 27 grudnia 2010 r. odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: EuroSoft Sp. z o. o.(lider konsorcjum) oraz NetLine Sp. z o. o.
(członek konsorcjum) z siedzibądla lidera w Warszawie dalej „konsorcjum EuroSoft”
zarzucając zamawiającemu:
1) „naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Formularza cenowego" (wersji uzupełnionej o szczegółową
specyfikacjęsprzętu i oprogramowania),
2) naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Specyfikacji technicznej sprzętu",
3) naruszenie art. 8 ust. 3 pzp, poprzez błędnąinterpretacjęzapisów art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej u.z.n.k. i w konsekwencji odmowę
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy - Global
Services Sp. z o.o. tj.: „Specyfikacji technicznej oprogramowania",
4) naruszenie przepisu art. 7 pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców,
poprzez
ograniczenie
możliwości
weryfikowania
poprawności oferty Wykonawcy -Global Services Sp. z o. o.”
Odwołujący wnosił o:
1) „nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy
- Global Services Sp. z o.o., tj.: „Formularza cenowego" (wersji uzupełnionej o
szczegółowąspecyfikacjęsprzętu i oprogramowania), który nie spełnia przesłanek
kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy -
Global Services Sp. z o. o., tj.: „Specyfikacji technicznej sprzętu", który nie spełnia
przesłanek kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty Wykonawcy -
Global Services Sp. z o.o., tj.: „Specyfikacji technicznej oprogramowania", który nie
spełnia przesłanek kwalifikujących go jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia
publicznego jest wdrożenie gotowego produktu a nie zaprojektowanie rozwiązania. Podnosił,
iżopis przedmiotu zamówienia nie budził wątpliwości w zakresie wymagańtechnicznych, a
wykonawca jako profesjonalista odpowiadając na te wymagania zobowiązany był jedynie
podaćurządzenie, które spełnia te wymagania i które sąpowszechnie dostępne. Odwołujący
wskazywał, iżkwestionowanie,że inni wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe
zamówienie mogąmiećproblem z dopasowaniem odpowiednich urządzeńnie może być
uznany za tajemnicęo charakterze technicznym i stanowiącąpodstawędo zastrzeżenia jej
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Nie jest to równieżinformacja o charakterze
organizacyjnym. W zakresie utajnienia Specyfikacji Technicznej Oprogramowania
odwołujący wskazywał, iżprzedstawienie gotowych komponentów oprogramowania nie
można uznaćza informacjętechnicznąi tym bardziej organizacyjną. Odwołujący podnosił, iż
podobnie jak przy doborze sprzętu należało wskazaćprodukty spełniające wymagania
minimalne, precyzyjnie określone przez zamawiającego w SIWZ. Mając na uwadze
przedmiot zamówienia brak jest podstaw do uznania,że profesjonalne podejście do
przygotowania oferty stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał,że
zaoferowane gotowe produkty nie powstająna potrzeby przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne i tym samym nie stanowią„know-how” wykonawcy. Ponadto
poszczególne elementy zarówno w sensie technicznym jak i technologicznym są
rozwiązaniami znanymi i dostępnymi na rynku. Odwołujący podnosił, iżzamawiający w
przypadku bezpodstawnego zastrzeżenia przez wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa
powinien tęofertęw zakresie, w którym zastrzeżenie to przekracza walor tajemnicy
przedsiębiorstwa zbadaći odtajnić, a nie opieraćsięwyłącznie na oświadczeniu wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „wdrożenie
systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług
konserwacji, nadzoru autorskiego oraz rozwoju systemu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 157-243197 w dniu 14 sierpnia 2010 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia uwzględniającąwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2340/10.
Do upływu termu składania ofert swoje oferty złożyło 2 wykonawców:
1) Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach oraz
2) Konsorcjum: EuroSoft Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie i NetLine Group Sp. z o. o.
z siedzibąwe Wrocławiu.
Wykonawca Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach składając ofertę
zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: formularz cenowy (w wersji uzupełnionej o
szczegółowąspecyfikęsprzętu i oprogramowania); specyfikacjętechnicznąsprzętu;
specyfikacjętechnicznąoprogramowania.
Pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Global
Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach o złożenie wyjaśnieńi przedłożenia dowodów, z
których wynikałoby,że informacje czy dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego muszązostaćutajnione.
W odpowiedzi wykonawca ten wyjaśnił, iż:
„(…) Potraktowanie przez nas „Specyfikacji technicznej sprzętu" jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikało z zakresu prac jakie musieliśmy wykonaćw celu dobrania sprzętu
spełniającego wszystkie wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponieważz
naszych analiz i ocen wynikało, iżnaszym zdaniem istnieje jedynie jeden konkretny typ
sprzętu – zaoferowany w naszej ofercie – spełniający jednocześnie wszystkie wymagania
SIWZ w tym zakresie, uznaliśmy tęwiedze, jako istotnąinformacje o charakterze
technicznym i organizacyjnym, której ujawnienie mogło nas narazićna nieuczciwą
konkurencję, nie podaliśmy wiedzy w tym zakresie do publicznej wiadomości, wykazaliśmy
wolęzachowania jej w poufności oraz pojęliśmy wszelkie niezbędne starania w celu
zachowania tej informacji w poufności. Podkreślamy, iżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa
traktujemy wiedzęo spełnianiu wymagańSIWZ przez ten konkretny typ sprzętu, jaki został
zawarty w naszej ofercie. Faktu traktowania przez nas tej informacji, jako tajnej nie zmienia
sytuacja, iżbyćmoże ktośinny jeszcze zdołał zidentyfikowaćpodobnie jak my,że ten
właśnie typ sprzętu (naszym zdaniem, jako jedyny typ dostępny na rynku) spełnia
wymagania SIWZ".
W zakresie utajnienia specyfikacji technicznej oprogramowania wyjaśnił, iż:
„(…) Potraktowanie przez nas „specyfikacji technicznej oprogramowania”, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikało z naszej autorskiej koncepcji doboru produktów oraz
mechanizmów integracji tak dobranych produktów w zestaw spełniający wymagania SIWZ.
Wymagało to użycia wiedzy oraz kreatywności wykraczającej poza standardowąanalizę
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i podjęliśmy decyzję, iżtaki dobór produktów –
jako wynik z tej kreatywności traktowaćbędziemy jako istotnąinformacjęo charakterze
technicznym i organizacyjnym. Pragniemy równieżzwrócićuwagę, iżwiedza ta stanowi
wartośćgospodarcząwykonawcy, której ujawnienie mogłoby nas narazićna nieuczciwą
konkurencję, nie podaliśmy tej wiedzy do publicznej wiadomości, wykazaliśmy wolę
zachowania jej w poufności oraz podjęliśmy wszelkie niezbędne starania w celu zachowania
tej informacji w poufności”. W zakresie utajnienia formularza cenowego wyjaśnił, iż„(…) Z
uwagi na zawarcie w „formularzu cenowym” tych samych informacji, które następnie
rozwinięte sąw „specyfikacjach”, utajnienie pełnej wersji „formularza cenowego” musiało być
prostąkonsekwencjązamiaru utajnienia „Specyfikacji technicznej sprzętu” oraz „Specyfikacji
technicznej oprogramowania”.
Dokonując oceny złożonych wyjaśnieńzamawiający w dniu 22 grudnia 2010 r.,
postanowił nie odtajniaćdokumentów zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcęGlobal Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach.
W dniu 22 grudnia 2010 r. przedstawiciel wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: EuroSoft Sp. z o. o.(lider konsorcjum) oraz NetLine
Sp. z o. o. (członek konsorcjum) zgłosił siędo zamawiającego celem udostępnienia
dokumentacji postępowania w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający udostępnił
dokumentacjępostępowania za wyjątkiem informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Czynnośćta leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Iza ustaliła również, iżw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia
2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
dniu 30 grudnia 2010 r. zgłosił wykonawca Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw
Katowicach. Izba stwierdziła, iżwykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust.
2 ustawy p.z.p. i stał sięuczestnikiem postępowania.
Ponadto Izba ustaliła, iżw dniu 10 stycznia 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie w całości uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów zgłoszonych w
odwołaniu uczestnik postępowania Global Services Sp. z o. o. z siedzibąw Katowicach,
który skutecznie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2010 r. wniósł sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w
szczególności,
treść
dokumentów
zastrzeżonych
przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, treść złożonych wyjaśnień, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyżnieodtajnienie zastrzeżonych elementów przystępującego uniemożliwia
zweryfikowanie poprawności jego oferty. Odwołujący korzystając z zasady jawności ma
prawo do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania a odmowa dostępu
do oferty czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia. Należy
równieżwskazać, iżniezakwestionowanie powyższych czynności spowodowałobym iż
podnoszenie zarzutów zgłoszonych w odwołaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej byłoby
działaniem spóźnionym.
W zakresie naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pz.p. Izba uznała zarzut ten za w pełni
zasadny. Należy zauważyć, iżw art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) ustawodawca zawarł
legalnądefinicję„tajemnicy przedsiębiorstwa” warunkując iżza takąmoże byćuznana
informacja spełniająca łącznie trzy warunki:
1) ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby zastrzeżone przez przystępującego informacje nie spełniajążadnej
z ustawowych przesłanek, aby można było mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa.
W rzeczywistości przystępujący zastrzegł w swojej ofercie informacje w postaci nazw
handlowych, znaków towarowych, symboli, oznaczeńsprzętu, oprogramowania ich kolejnych
wersji, które sąogólnie dostępne i znane na rynku. Zdaniem Izby informacji takich nie
sposób uznaćza informacje o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym czy
teżorganizacyjnym. Nie sposób równieżpodzielićstanowiska przystępującego, iżza
tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana wiedza o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba
wskazuje, iżinformacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym
przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc
jawne, nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie
faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a
zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne
nie stanowią„know-how” wykonawcy i jako takie nie mogąbyćutajnione informacje na ich
temat nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Izba nie znajduje również
uzasadnienia dla stwierdzenia, iżzastrzeżone przez przystępującego informacje nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej. Należy wskazać, iżnie ma cech tajemnicy informacja,
o której można siędowiedziećz dostępnychźródeł co mam miejsce w tym przypadku gdyż
wiadomości dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu i
oprogramowania sąogólnie dostępne chociażby na stornach internetowych. W ocenie Izby
zebrany materiał dowodowy nie pozwala równieżstwierdzićiżprzystępujący podjął jakieś
dodatkowe kroki poza zastrzeżeniem wskazanych dokumentów jako poufnych w ofercie, w
celu ochrony informacji przed dostępem osób trzecich. Należy wskazać, iżzastrzeżenie w
ofercie pewnych informacji, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może miećna celu jedynie
uniemożliwienie zapoznania sięz ofertąw czasie trwania postępowania. Nie sposób zgodzić
sięz twierdzeniem przystępującego,że nawet jeśli informacja zastrzeżona początkowo w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie ujawniona jako załącznik do umowy to i tak
przez okres do podpisania umowy przystępującemu przysługuje uprawnienie do ochrony
tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą
przedsiębiorstwa niezależnie od prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba stoi na stanowisku, iżzastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może zmierzaćjedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności
takiej
oferty
przez
konkurencyjnych
wykonawców.
Za
tajemnicę
przedsiębiorstwa nie sposób równieżuznaćinformacji zawartych w formularzu cenowym.
Dokument ten nie zawiera,żadnych szczegółowych kosztów a jedynie ceny poszczególnych
sprzętów, oprogramowania ogólnie dostępnych na rynku.
Takie stanowisko Izby potwierdza równieżzasadnośćzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186
ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy p.z.p. oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
