rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2764/10
KIO 2764/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania, Przemysław Łaciński
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania, Przemysław Łaciński
wniesionego 23 grudnia 2010 r. przez wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. Ślężna 118,
53-111 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
przez zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1,
85-011 Bydgoszcz.
Przy udziale wykonawcy: xxx, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego/odwołującego
53-111 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
przez zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1,
85-011 Bydgoszcz.
Przy udziale wykonawcy: xxx, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego/odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ClaenUp24
Sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie czynności badania,
oceny i wyboru oferty na część1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz.
3. Nakazuje zaliczyćna poczet kosztów postępowania kwotęuiszczonego wpisu.
4. Zasądza od zamawiającego: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz na rzecz odwołującego: Impel Cleaning Sp. z o.o. Ślężna 118 53-111 Wrocław kwotę15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Przewodniczący
……………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wybór usługodawcy
w zakresie utrzymania czystości budynków, podwórzy, chodników, placów, oraz utrzymanie
czystości i pielęgnacjęterenów zielonych w nieruchomościach gminnych zarządzanych
przez AdministracjęDomów Miejskich ADM Sp. z o.o. w Bydgoszczy," prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, (numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: 2010/S 208-317818 z dnia 26 października 2010 r.) w
dniu 23 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części
nr 1 zamówienia) odwołanie drogąelektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, zweryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, złożone
przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, z kopiąodwołania przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie faksem.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 17 grudnia 2010 r.
za pomocąfaksu informacji o wyniku postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez CleanUp24 Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o.
w Bydgoszczy, iżwskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) tj:
1) art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, przez nierówne traktowanie uczestników postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 i 4 ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wybranego
wykonawcy, mimoże nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przetargu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5, przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego
oraz o oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołując sięna uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1;
3) wykluczenia wykonawcy ClaenUp24 Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty;
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu 1;
Z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby zarzuty bezpośredniego wykluczenia
wybranego wykonawcy nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert
wybranego wykonawcy z zastosowaniem procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący przekonywał, iż
zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. z
siedzibąw Gdyni oraz,że zaniechał wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,
mimoże nie wniósł on wadium. Nie wykazał równieżspełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik przetargu.
Na udowodnienie swoich twierdzeńodwołujący przedstawił następującąargumentację.
I.
Stosownie do postanowieńpkt 6 ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wykonawca, zobowiązany był wykazać,że dysponuje minimum
jednym (1) pracownikiem (kierownikiem) - osobąnadzorującąpracowników
wykonujących przedmiotowąusługę, posiadającym minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobą
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem
czystości budynków lub terenów zielonych. W pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający
wskazał, iżw przypadku kierowników wyznaczonych do realizacji zamówienia,
wykonawcy mająobowiązek dołączyćinformacjęna temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacjęo
podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. na
poświadczenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, przedłożył „Wykaz
osób" oraz umowęo pracępani Beaty G. Wykonawca nie przedstawiłżadnych
dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez paniąG prac. Analiza
treści oświadczenia CleanUp24 i umowy o pracępani G, doprowadziła odwołującego
do wniosku, iżBeata G nie spełnia warunku legitymowania sięco najmniej 12
miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu lub kontroli nad osobami
zajmującymi sięutrzymywaniem czystości budynków lub terenów zielonych.
Przedłożone dokumenty wskazująjedynieże pani G jest zatrudniona na stanowisku
kierownika administracji. Zamawiający zaśżądał od wykonawców aby do wykonania
zadania desygnowali osoby mające doświadczenie w nadzorze lub kontroli nad
osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości budynków lub terenów zielonych.
Okolicznośćaby pani G miała kiedykolwiek stycznośćz nadzorem osób
wykonujących prace w terenie nie została nawet w ofercie wybranego wykonawcy
uprawdopodobniona. Skoro zamawiającyżądał przedstawienia mu osoby ościśle
określonym w SIWZ profilu doświadczenia zawodowego iżądał informacji o
doświadczeniu takiej osoby, w tym właśnie wąskim zakresie, to wykonawcy mają
obowiązek wskazania w ofercieściśleżądanych danych. Z całej oferty wybranego
wykonawcy nie wynika, aby pani G kiedykolwiek wykonywała jakiekolwiek prace
związane z nadzorem osób zajmujących sięutrzymaniem czystości budynków lub
terenów zielonych.
II.
Stosownie do postanowienia pkt 9 SIWZ, wykonawca zobowiązany był wnieśćw
postępowaniu wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. wniósł wymagane wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. zobowiązał sięwzględem beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej
zapłaty kwoty wadium na pierwszeżądanie Administracji Domów Miejskich „ADM"
Sp. z o.o., w przypadku gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana,
spowoduje,że zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Odwołujący wskazywał, iżprzywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny
z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w ww. przypadku nie
uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania (spowoduje)
wykonawcy. Stosowany zapis brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Tymczasem treśćgwarancji przedłożonej przez wybranego wykonawcęzawęża
przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do ustawowych przesłanek do
przypadków, w których to działania wykonawcy doprowadziły do tego,że zawarcie
umowy staje sięniemożliwe. Ustawa tymczasem zupełnie abstrahuje od tego czy
okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy powstała w wyniku działań
wykonawcy czy teżbez jego udziału. Literalna wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3
ustawy Pzp i treści gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy prowadzi do
wniosku,że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp
jak i w SIWZ. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że gwarancja bankowa jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a
więc treśćzobowiązania do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia
gwarancji.
Obligatoryjnym
elementem
treści
gwarancji
jest
wykazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się
gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno
nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężajązakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, skoro gwarancja nie wymienia
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać,że wadium nie zostało
wniesione prawidłowo." Identycznie w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1180/10.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. nie
wniósł wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
Na wezwanie zamawiającego przekazane w dniu 27 grudnia 2010 r. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym Prezesowi Izby w
dniu 30 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu, przystąpił po stronie zamawiającego
wybrany wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni, który uznał podnoszone
zarzuty wobec swojej oferty za bezpodstawne oraz wnosił o oddalenie odwołania.
Przystąpienie zostało poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez p. Przemysława
Wojciechowskiego. W dniu 31 grudnia 2010 r. ponownie w formie pisemnej zostało
wniesione do Prezesa Izby to samo przystąpienie wraz z pełnomocnictwem dla p.
Przemysława Wojciechowskiego oraz załącznikami.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.; ul. Skośna 2B, 81-
314 Gdynia do udziału w sprawie w charakterze przystępującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza sięPrezesowi Izby,
wyłącznie w formie pisemnej lub elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. potwierdził, iżkopięodwołania otrzymał w
dniu 27 grudnia 2010 r., przystąpienie zostało wniesione w dniu 30.12.2010 r. faksem, a więc
w formie niedopuszczonej przez ustawęPzp. W formie pisemnej wpłynęło zaśw dniu
31.12.2010 r, a więc z uchybieniem terminu.
W odpowiedzi na odwołanie, złożonej dnia 4 stycznia 2011r. zamawiający wnosił o
jego oddalenie. Podkreślał, iżspełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia oceniane było w oparciu o
oświadczenie własne wykonawcy, złożone według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ.
Zamawiający uznał, iżdane zawarte w tym załączniku w ofercie wybranego wykonawcy są
odpowiednie do postawionych wymagań, stąd zaprzeczył zarzutom jakoby bezzasadnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.
Zamawiający uznał także za bezzasadny zarzut dotyczący złożenia przez wybranego
wykonawcęwadliwej gwarancji wadialnej.
Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wykonawcy
CleanUp24 Sp. z o.o. Pism stron oraz wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. złożonych wraz z
załącznikami do akt postępowania.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Wybór usługodawcy w zakresie utrzymania czystości
budynków, podwórzy, chodników, placów, utrzymanie czystości i pielęgnacji terenów zielonych w
nieruchomościach gminnych zarządzanych przez zamawiającego - AdministracjęDomów
Miejskich ADM Sp. z o. o. w Bydgoszczy. Złożone odwołanie dotyczy części 1 zamówienia (Rejonu
Obsługi Mieszkańców nr 1. Jako najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium najniższej
ceny, zamawiający wybrał ofertęwykonawcy Clean UP24 Sp. z o. o. z siedzibąw Gdyni. Oferta
odwołującego wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji w
zakresie części 1 zamówienia.
Izba uznała, iżodwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, skoro jako uczestnik postępowania jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ponadto
wykazywał, iżzostał pozbawiony możliwości realizacji zamówienia publicznego, w zakresie
zadania nr 1, na skutek wadliwie dokonanych przez zamawiającego czynności oceny
złożonej gwarancji wadialnej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
trakcie badania oferty wybranego wykonawcy. W razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała następujące postanowienia.
Pkt 6 ppkt 2 lit. a) informacje konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
wykonawca, wskaże minimum jednego (1) pracownika (kierownika) - osobęnadzorującą
pracowników wykonujących przedmiotowąusługę, posiadającego minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości
budynków lub terenów zielonych.
Pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu osób które będą
wykonywaćzamówienie według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ. W przypadku kierowników
wyznaczonych do realizacji zamówienia, podania informacji na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji o podstawie
dysponowania tymi osobami.
Zamawiający w pkt 9 SIWZ, wymagał wniesienia wadium w jednej z form określonych
przepisem art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, między innymi także dla części 1 zamówienia w kwocie
29 000,00 zł.
Zamawiający poinformował w treści SIWZ, iżzatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli:
- w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca nie uzupełnił dokumentów (…);
- odmówił podpisania umowy na warunkach oferty;
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. przedłożył „Wykaz osób" oraz umowęo pracępani Beaty
G, którąwskazał na stanowisko kierownika - osoby nadzorującej pracowników wykonujących
przedmiotowąusługę, posiadającąwykształcenieśrednie, minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości
budynków lub terenów zielonych. Na potwierdzenie złożył umowęo pracąz p. B. G. Do
przystąpienia do odwołania załączył pismo z dnia 31.12.2007 r. (zaliczone w poczet
dowodów), z którego wynika, iżw zakresie obowiązków określonych umową, wymieniona
osoba - zatrudniona na stanowisku kierownika administracji, nadzorowała pracęosób
wykonujących zlecone czynności, wydawała polecenia w tym zakresie. Jako zadanie główne
dla wymienionego stanowiska, zatrudniający wyznaczył kierowanie i nadzór nad
całokształtem prac związanych z wykonywaniem usług na obiektach, utwardzonych terenach
zewnętrznych oraz przyległych terenach zielonych. W ocenie Izby, osoba wskazana na
stanowisko kierownika - nadzorującego pracowników wykonujących usługęstanowiącą
przedmiot zamówienia, legitymuje siękwalifikacjami i doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego. A okolicznośćta w związku z warunkami uczestnictwa w przetargu oraz
wskazanym sposobem oceny ich spełnienia, mogła byćustalana jedynie na podstawie
wykazu, zawierającego oświadczenie wykonawcy w tym zakresie. Wprawdzie oświadczenia
zawarte w załączniku 5A sądosyćlakoniczne, jednakże zamawiający nie podał w SIWZ
dokładnej instrukcji sposobu wypełnienia wymienionego załącznika. Nieprecyzyjność
wymagańzamawiającego, nie może zaśpowodowaćnegatywnych skutków dla wykonawcy,
jeżeli dostosował siędo wytycznych w taki sposób, w jaki racjonalnie rozumując, miał
podstawy aby uznaćwarunki za spełnione.
Mimo podnoszenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana w
zakresie 1 części zamówienia, odwołujący nie przedstawiłżadnego uzasadnienia i dowodów,
potwierdzających,że kwestionowany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a przedłożony zakres czynności p. Beaty
G, potwierdził treśćoświadczenia załącznika nr 5A. Tak samo zarzut, iżzłożenie oferty przez
wybranego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej konkurencji, pozostawał gołosłowny nie
dowiedziony oraz bez związku ze sprawą.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp,
wskutek zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy, mimoże nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik przetargu, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
sprawy.
Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego
zabezpieczenia oferty wybranego wykonawcy wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o.
wniósł wymagane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Polskie
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Oddział w Częstochowie. Gwarant zobowiązał sięwzględem
zamawiającego jako beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na pierwszeżądanie Administracji Domów Miejskich „ADM" Sp. z o.o., w przypadku
gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana, „spowoduje,że zawarcie umowy
stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.” Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iżprzywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny z treściąart. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w wymienionym przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechania wykonawcy (przez użycie zwrotu „spowoduje”). Stosowny zapis
brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy." Tymczasem treśćgwarancji przedłożonej przez wybranego
wykonawcę, w ocenie Izby, zawęża przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do
przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to działania wykonawcy
doprowadziły do sytuacji,że zawarcie umowy staje sięniemożliwe. Cytowany przepis
zupełnie abstrahuje od tego czy okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy
powstała w wyniku działańwykonawcy czy teżbez jego udziału. Zdaniem Izby, przyczyną
nie zawarcia umowy, „nie spowodowaną” przez wykonawcę, może być(przykładowo rzecz
ujmując), wycofanie sięz realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez
inne podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach
określonych przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. W takim
przypadku interesy zamawiającego, które chroni wadium, pozostawałyby niezabezpieczone.
Bez względu na konkretne okoliczności danej sprawy, stwierdzićnależy, iżprzepis
art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Literalna
wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3 ustawy Pzp w porównaniu z treściągwarancji
wadialnej wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. prowadzi do ustaleń,że dokument ten nie
spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp jak i w SIWZ, gdyżw sposób
niedopuszczalny zawęża możliwośćskorzystania z gwarancji do przypadku „spowodowania
przez wykonawcę,” iżzawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Nic w tej kwestii nie mogło zmienićstanowisko gwaranta - Polskiego Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. Oddział w Częstochowie, (które Izba dopuściła jako dowód)
utrzymującego,że wystawiona przez niego gwarancja odpowiada wszelkim wymaganiom
ustawy i zabezpiecza w pełni interes zamawiającego: „Posiada taki sam zakres
odpowiedzialności, ponieważwynika to z wykładni funkcjonalnej przepisu - najważniejsze
jest sformułowanie, które występuje w obydwu zapisach: stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie co określa, iżwykonawca musi dokonaćczynności lub ich zaniechać, a
więc musi spowodowaćtaki efekt, który uniemożliwi zawarcie umowy.”
W przekonaniu Izby, obowiązkiem gwaranta jest wystawienie gwarancji o treści
zgodnej ze zleceniem wykonawcy. Z pewnościąbyło to możliwe, skoro ograniczało się
jedynie do zacytowania w gwarancji wprost przepisu ustawy. Wykonawca zaś, wykonując
swoje obowiązki z należytąstarannością, mierzonązawodowym charakterem prowadzonej
działalności, zobowiązany był sprawdzićprawidłowośćgwarancji wadialnej, składanej wraz z
ofertą.
Izba w tym składzie, w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagę
okoliczność,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w
relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania do wypłaty wadium musi
wynikaćwprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji
(zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z
dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, skoro
gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać,że
wadium nie zostało wniesione prawidłowo." Identycznie wypowiedziała sięIzba w wyroku z
dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1180/10. Dla uznania, iżgwarancja
ustanawiająca wadium prawidłowo zabezpiecza cele dla których jest składana, zamawiający
winien miećmożliwośćjej uruchomienia, tj.żądania zapłaty oznaczonej niąkwoty, w
wszystkich tych przypadkach, o których stanowi przepis i w sposób w nim wskazany.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, wykonawca nie wniósł wymaganego
wadium i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a brak ten nie
podlega uzupełnieniu.
Potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, znalazły zarzuty bezpodstawnego
zaniechania wykluczenia wykonawcy CleanUp 24 Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego
oferty, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Wybór oferty
podlegającej odrzuceniu, w rezultacie narusza także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie uczestników postępowania i wybór oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i ust 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę15 000,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ClaenUp24
Sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie czynności badania,
oceny i wyboru oferty na część1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz.
3. Nakazuje zaliczyćna poczet kosztów postępowania kwotęuiszczonego wpisu.
4. Zasądza od zamawiającego: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz na rzecz odwołującego: Impel Cleaning Sp. z o.o. Ślężna 118 53-111 Wrocław kwotę15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Przewodniczący
……………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wybór usługodawcy
w zakresie utrzymania czystości budynków, podwórzy, chodników, placów, oraz utrzymanie
czystości i pielęgnacjęterenów zielonych w nieruchomościach gminnych zarządzanych
przez AdministracjęDomów Miejskich ADM Sp. z o.o. w Bydgoszczy," prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, (numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: 2010/S 208-317818 z dnia 26 października 2010 r.) w
dniu 23 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części
nr 1 zamówienia) odwołanie drogąelektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, zweryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, złożone
przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, z kopiąodwołania przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie faksem.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 17 grudnia 2010 r.
za pomocąfaksu informacji o wyniku postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez CleanUp24 Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o.
w Bydgoszczy, iżwskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) tj:
1) art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, przez nierówne traktowanie uczestników postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 i 4 ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wybranego
wykonawcy, mimoże nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przetargu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5, przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego
oraz o oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołując sięna uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1;
3) wykluczenia wykonawcy ClaenUp24 Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty;
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu 1;
Z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby zarzuty bezpośredniego wykluczenia
wybranego wykonawcy nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert
wybranego wykonawcy z zastosowaniem procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący przekonywał, iż
zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. z
siedzibąw Gdyni oraz,że zaniechał wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,
mimoże nie wniósł on wadium. Nie wykazał równieżspełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik przetargu.
Na udowodnienie swoich twierdzeńodwołujący przedstawił następującąargumentację.
I.
Stosownie do postanowieńpkt 6 ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wykonawca, zobowiązany był wykazać,że dysponuje minimum
jednym (1) pracownikiem (kierownikiem) - osobąnadzorującąpracowników
wykonujących przedmiotowąusługę, posiadającym minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobą
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem
czystości budynków lub terenów zielonych. W pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający
wskazał, iżw przypadku kierowników wyznaczonych do realizacji zamówienia,
wykonawcy mająobowiązek dołączyćinformacjęna temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacjęo
podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. na
poświadczenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, przedłożył „Wykaz
osób" oraz umowęo pracępani Beaty G. Wykonawca nie przedstawiłżadnych
dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez paniąG prac. Analiza
treści oświadczenia CleanUp24 i umowy o pracępani G, doprowadziła odwołującego
do wniosku, iżBeata G nie spełnia warunku legitymowania sięco najmniej 12
miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu lub kontroli nad osobami
zajmującymi sięutrzymywaniem czystości budynków lub terenów zielonych.
Przedłożone dokumenty wskazująjedynieże pani G jest zatrudniona na stanowisku
kierownika administracji. Zamawiający zaśżądał od wykonawców aby do wykonania
zadania desygnowali osoby mające doświadczenie w nadzorze lub kontroli nad
osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości budynków lub terenów zielonych.
Okolicznośćaby pani G miała kiedykolwiek stycznośćz nadzorem osób
wykonujących prace w terenie nie została nawet w ofercie wybranego wykonawcy
uprawdopodobniona. Skoro zamawiającyżądał przedstawienia mu osoby ościśle
określonym w SIWZ profilu doświadczenia zawodowego iżądał informacji o
doświadczeniu takiej osoby, w tym właśnie wąskim zakresie, to wykonawcy mają
obowiązek wskazania w ofercieściśleżądanych danych. Z całej oferty wybranego
wykonawcy nie wynika, aby pani G kiedykolwiek wykonywała jakiekolwiek prace
związane z nadzorem osób zajmujących sięutrzymaniem czystości budynków lub
terenów zielonych.
II.
Stosownie do postanowienia pkt 9 SIWZ, wykonawca zobowiązany był wnieśćw
postępowaniu wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. wniósł wymagane wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. zobowiązał sięwzględem beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej
zapłaty kwoty wadium na pierwszeżądanie Administracji Domów Miejskich „ADM"
Sp. z o.o., w przypadku gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana,
spowoduje,że zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Odwołujący wskazywał, iżprzywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny
z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w ww. przypadku nie
uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania (spowoduje)
wykonawcy. Stosowany zapis brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Tymczasem treśćgwarancji przedłożonej przez wybranego wykonawcęzawęża
przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do ustawowych przesłanek do
przypadków, w których to działania wykonawcy doprowadziły do tego,że zawarcie
umowy staje sięniemożliwe. Ustawa tymczasem zupełnie abstrahuje od tego czy
okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy powstała w wyniku działań
wykonawcy czy teżbez jego udziału. Literalna wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3
ustawy Pzp i treści gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy prowadzi do
wniosku,że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp
jak i w SIWZ. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że gwarancja bankowa jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a
więc treśćzobowiązania do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia
gwarancji.
Obligatoryjnym
elementem
treści
gwarancji
jest
wykazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się
gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno
nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężajązakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, skoro gwarancja nie wymienia
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać,że wadium nie zostało
wniesione prawidłowo." Identycznie w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1180/10.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. nie
wniósł wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
Na wezwanie zamawiającego przekazane w dniu 27 grudnia 2010 r. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym Prezesowi Izby w
dniu 30 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu, przystąpił po stronie zamawiającego
wybrany wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni, który uznał podnoszone
zarzuty wobec swojej oferty za bezpodstawne oraz wnosił o oddalenie odwołania.
Przystąpienie zostało poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez p. Przemysława
Wojciechowskiego. W dniu 31 grudnia 2010 r. ponownie w formie pisemnej zostało
wniesione do Prezesa Izby to samo przystąpienie wraz z pełnomocnictwem dla p.
Przemysława Wojciechowskiego oraz załącznikami.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.; ul. Skośna 2B, 81-
314 Gdynia do udziału w sprawie w charakterze przystępującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza sięPrezesowi Izby,
wyłącznie w formie pisemnej lub elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. potwierdził, iżkopięodwołania otrzymał w
dniu 27 grudnia 2010 r., przystąpienie zostało wniesione w dniu 30.12.2010 r. faksem, a więc
w formie niedopuszczonej przez ustawęPzp. W formie pisemnej wpłynęło zaśw dniu
31.12.2010 r, a więc z uchybieniem terminu.
W odpowiedzi na odwołanie, złożonej dnia 4 stycznia 2011r. zamawiający wnosił o
jego oddalenie. Podkreślał, iżspełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia oceniane było w oparciu o
oświadczenie własne wykonawcy, złożone według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ.
Zamawiający uznał, iżdane zawarte w tym załączniku w ofercie wybranego wykonawcy są
odpowiednie do postawionych wymagań, stąd zaprzeczył zarzutom jakoby bezzasadnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.
Zamawiający uznał także za bezzasadny zarzut dotyczący złożenia przez wybranego
wykonawcęwadliwej gwarancji wadialnej.
Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wykonawcy
CleanUp24 Sp. z o.o. Pism stron oraz wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. złożonych wraz z
załącznikami do akt postępowania.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Wybór usługodawcy w zakresie utrzymania czystości
budynków, podwórzy, chodników, placów, utrzymanie czystości i pielęgnacji terenów zielonych w
nieruchomościach gminnych zarządzanych przez zamawiającego - AdministracjęDomów
Miejskich ADM Sp. z o. o. w Bydgoszczy. Złożone odwołanie dotyczy części 1 zamówienia (Rejonu
Obsługi Mieszkańców nr 1. Jako najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium najniższej
ceny, zamawiający wybrał ofertęwykonawcy Clean UP24 Sp. z o. o. z siedzibąw Gdyni. Oferta
odwołującego wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji w
zakresie części 1 zamówienia.
Izba uznała, iżodwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, skoro jako uczestnik postępowania jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ponadto
wykazywał, iżzostał pozbawiony możliwości realizacji zamówienia publicznego, w zakresie
zadania nr 1, na skutek wadliwie dokonanych przez zamawiającego czynności oceny
złożonej gwarancji wadialnej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
trakcie badania oferty wybranego wykonawcy. W razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała następujące postanowienia.
Pkt 6 ppkt 2 lit. a) informacje konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
wykonawca, wskaże minimum jednego (1) pracownika (kierownika) - osobęnadzorującą
pracowników wykonujących przedmiotowąusługę, posiadającego minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości
budynków lub terenów zielonych.
Pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu osób które będą
wykonywaćzamówienie według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ. W przypadku kierowników
wyznaczonych do realizacji zamówienia, podania informacji na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji o podstawie
dysponowania tymi osobami.
Zamawiający w pkt 9 SIWZ, wymagał wniesienia wadium w jednej z form określonych
przepisem art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, między innymi także dla części 1 zamówienia w kwocie
29 000,00 zł.
Zamawiający poinformował w treści SIWZ, iżzatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli:
- w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca nie uzupełnił dokumentów (…);
- odmówił podpisania umowy na warunkach oferty;
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. przedłożył „Wykaz osób" oraz umowęo pracępani Beaty
G, którąwskazał na stanowisko kierownika - osoby nadzorującej pracowników wykonujących
przedmiotowąusługę, posiadającąwykształcenieśrednie, minimum 12 miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę
prowadzącąnadzór lub kontrolęnad osobami zajmującymi sięutrzymaniem czystości
budynków lub terenów zielonych. Na potwierdzenie złożył umowęo pracąz p. B. G. Do
przystąpienia do odwołania załączył pismo z dnia 31.12.2007 r. (zaliczone w poczet
dowodów), z którego wynika, iżw zakresie obowiązków określonych umową, wymieniona
osoba - zatrudniona na stanowisku kierownika administracji, nadzorowała pracęosób
wykonujących zlecone czynności, wydawała polecenia w tym zakresie. Jako zadanie główne
dla wymienionego stanowiska, zatrudniający wyznaczył kierowanie i nadzór nad
całokształtem prac związanych z wykonywaniem usług na obiektach, utwardzonych terenach
zewnętrznych oraz przyległych terenach zielonych. W ocenie Izby, osoba wskazana na
stanowisko kierownika - nadzorującego pracowników wykonujących usługęstanowiącą
przedmiot zamówienia, legitymuje siękwalifikacjami i doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego. A okolicznośćta w związku z warunkami uczestnictwa w przetargu oraz
wskazanym sposobem oceny ich spełnienia, mogła byćustalana jedynie na podstawie
wykazu, zawierającego oświadczenie wykonawcy w tym zakresie. Wprawdzie oświadczenia
zawarte w załączniku 5A sądosyćlakoniczne, jednakże zamawiający nie podał w SIWZ
dokładnej instrukcji sposobu wypełnienia wymienionego załącznika. Nieprecyzyjność
wymagańzamawiającego, nie może zaśpowodowaćnegatywnych skutków dla wykonawcy,
jeżeli dostosował siędo wytycznych w taki sposób, w jaki racjonalnie rozumując, miał
podstawy aby uznaćwarunki za spełnione.
Mimo podnoszenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana w
zakresie 1 części zamówienia, odwołujący nie przedstawiłżadnego uzasadnienia i dowodów,
potwierdzających,że kwestionowany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a przedłożony zakres czynności p. Beaty
G, potwierdził treśćoświadczenia załącznika nr 5A. Tak samo zarzut, iżzłożenie oferty przez
wybranego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej konkurencji, pozostawał gołosłowny nie
dowiedziony oraz bez związku ze sprawą.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp,
wskutek zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy, mimoże nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik przetargu, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
sprawy.
Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego
zabezpieczenia oferty wybranego wykonawcy wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o.
wniósł wymagane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Polskie
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Oddział w Częstochowie. Gwarant zobowiązał sięwzględem
zamawiającego jako beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na pierwszeżądanie Administracji Domów Miejskich „ADM" Sp. z o.o., w przypadku
gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana, „spowoduje,że zawarcie umowy
stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.” Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iżprzywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny z treściąart. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w wymienionym przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechania wykonawcy (przez użycie zwrotu „spowoduje”). Stosowny zapis
brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy." Tymczasem treśćgwarancji przedłożonej przez wybranego
wykonawcę, w ocenie Izby, zawęża przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do
przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to działania wykonawcy
doprowadziły do sytuacji,że zawarcie umowy staje sięniemożliwe. Cytowany przepis
zupełnie abstrahuje od tego czy okolicznośćskutkująca niemożnościązawarcia umowy
powstała w wyniku działańwykonawcy czy teżbez jego udziału. Zdaniem Izby, przyczyną
nie zawarcia umowy, „nie spowodowaną” przez wykonawcę, może być(przykładowo rzecz
ujmując), wycofanie sięz realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez
inne podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach
określonych przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. W takim
przypadku interesy zamawiającego, które chroni wadium, pozostawałyby niezabezpieczone.
Bez względu na konkretne okoliczności danej sprawy, stwierdzićnależy, iżprzepis
art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Literalna
wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3 ustawy Pzp w porównaniu z treściągwarancji
wadialnej wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. prowadzi do ustaleń,że dokument ten nie
spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp jak i w SIWZ, gdyżw sposób
niedopuszczalny zawęża możliwośćskorzystania z gwarancji do przypadku „spowodowania
przez wykonawcę,” iżzawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Nic w tej kwestii nie mogło zmienićstanowisko gwaranta - Polskiego Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. Oddział w Częstochowie, (które Izba dopuściła jako dowód)
utrzymującego,że wystawiona przez niego gwarancja odpowiada wszelkim wymaganiom
ustawy i zabezpiecza w pełni interes zamawiającego: „Posiada taki sam zakres
odpowiedzialności, ponieważwynika to z wykładni funkcjonalnej przepisu - najważniejsze
jest sformułowanie, które występuje w obydwu zapisach: stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie co określa, iżwykonawca musi dokonaćczynności lub ich zaniechać, a
więc musi spowodowaćtaki efekt, który uniemożliwi zawarcie umowy.”
W przekonaniu Izby, obowiązkiem gwaranta jest wystawienie gwarancji o treści
zgodnej ze zleceniem wykonawcy. Z pewnościąbyło to możliwe, skoro ograniczało się
jedynie do zacytowania w gwarancji wprost przepisu ustawy. Wykonawca zaś, wykonując
swoje obowiązki z należytąstarannością, mierzonązawodowym charakterem prowadzonej
działalności, zobowiązany był sprawdzićprawidłowośćgwarancji wadialnej, składanej wraz z
ofertą.
Izba w tym składzie, w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagę
okoliczność,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w
relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania do wypłaty wadium musi
wynikaćwprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji
(zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z
dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Zatem, skoro
gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać,że
wadium nie zostało wniesione prawidłowo." Identycznie wypowiedziała sięIzba w wyroku z
dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1180/10. Dla uznania, iżgwarancja
ustanawiająca wadium prawidłowo zabezpiecza cele dla których jest składana, zamawiający
winien miećmożliwośćjej uruchomienia, tj.żądania zapłaty oznaczonej niąkwoty, w
wszystkich tych przypadkach, o których stanowi przepis i w sposób w nim wskazany.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, wykonawca nie wniósł wymaganego
wadium i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a brak ten nie
podlega uzupełnieniu.
Potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, znalazły zarzuty bezpodstawnego
zaniechania wykluczenia wykonawcy CleanUp 24 Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego
oferty, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Wybór oferty
podlegającej odrzuceniu, w rezultacie narusza także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie uczestników postępowania i wybór oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i ust 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę15 000,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
