rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2698/10
KIO 2698/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza 1a,
27-200 Starachowice
wniesionego w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza 1a,
27-200 Starachowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul.
Mickiewicza 1a, 27-200 Starachowice i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa
8, 28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza
1a, 27-200 Starachowice na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku
Fundacji „Agencja Rozwoju Regionalnego w Starachowicach." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18 października 2010 r.,
pod nr 335532-2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Demax" Sp. z o.o. w Starachowicach jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżpozycje kosztorysu
ofertowego 192', 55' i 55" nie sądodatkowymi pozycjami zamieszczonymi w tym kosztorysie
przez Odwołującego samowolnie, lecz zostały wycenione na postawie wyjaśnień
Zamawiającego, zgodnie z jego decyzją. Stanowiąone wycenęelementów pominiętych
przez Zamawiającego w dokumentacji oraz w przedmiarach, które zgodnie z tymi
wyjaśnieniami, wszyscy uczestniczący w tym postępowaniu przetargowym wykonawcy mieli
obowiązek wycenićw swoich ofertach. Odwołujący wycenił zatem wszystkie pozycje
„pobrane" od Zamawiającego, zarówno te z przedmiaru, jak i te, które nakazał wycenić
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach, a które wynikały z dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Zamawiającego, a nie były zamieszczone w przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło do rozbieżności pomiędzy
zapisem pkt 14 lit. a SIWZ, który nie pozwala na ujęcie w kosztorysie ofertowym
dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji określonych przedmiarem a treścią
oświadczeńzawartych w wyjaśnieniach Zamawiającego, udzielonych w dniu 05.11.2010 r.
(na pytanie nr 5) i 08.11.2010 r. (na pytanie nr 1 i 4), w których Zamawiający oświadczył, iż
konkretne wymienione w pytaniach pozycje kosztorysowe pominięte w przedmiarach,
nakazuje wycenić. Skoro tak, to wycena tych pozycji, zdaniem Odwołującego, winna się
znaleźćw kosztorysie ofertowym i nie może stanowićpodstawy do uznania, iżtreśćoferty
nie odpowiada treści SIWZ, tym bardziej,że w pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił,że w
przypadku rozbieżności pomiędzy treściąSIWZ a treściąudzielonych odpowiedzi, jako
obowiązującąnależy przyjąćtreśćpisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna niekonsekwencjęZamawiającego, który nie
zakwestionował dodanych w ofercie Odwołującego na identycznych zasadach, jak
wymienione pozycje kosztorysu: 192', 55' i 55", pozycji ujętych w K-04-S (np. 8', 8", 31',
31").
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron,
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 14 SIWZ „cena ofertowa winna byćobliczona przy zachowaniu zasad
staranności, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej – w oparciu o niniejsząspecyfikację
istotnych warunków zamówienia i przedmiary robót oraz wizjęlokalnąw terenie.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosićzamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniaćfunkcjęgospodarcząlub techniczną. Kosztorys ofertowy
winien zawieraćwyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od
Zamawiającego (wszystkie), ujęcie dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji
w kosztorysie spowoduje odrzucenie oferty” (pkt 14 lit. a SIWZ). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
Zamawiający zastrzegł,że „wykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SIWZ. (…) W przypadku rozbieżności pomiędzy treściąniniejszej SIWZ a treścią
udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującąnależy przyjąćtreśćpisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego”.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający udzielił wyjaśnieńdotyczących treści
SIWZ. I tak, na pytanie nr 5 w brzmieniu: „W zamieszczonej przez Zamawiającego
dokumentacji oraz w przedmiarach robót brak konstrukcji wsporczych pod centralę
wentylacyjnąi przewody wentylacyjne na dachu. Czy dostawa i montażw/w konstrukcji
wsporczej wchodząw zakres wyceny? Jeżeli tak, należy uzupełnićprzedmiar robót oraz
dokumentacjętechnicznąo projekt wykonawczy w/w konstrukcji”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Przedmiar robót w pozycji przewody wentylacyjne uwzględnia
uchwyty i podpory pod kanały wentylacyjne. W wycenie należy uwzględnićwykonanie i
montażkonstrukcji wsporczej pod centralęwentylacyjną.” (wyjaśnienia z dnia 05.11.2010 r.)
W wyjaśnieniach z dnia 08.11.2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1:
„W załączonych przedmiarach na wykonanie wewnętrznej instalacji wod-kan brak pozycji na
wycenęhydrantów p.poż. DN 25 w ilości wg dokumentacji 7 szt.”, wskazał, iż„w
przedmiarze należy przyjąćszafki hydrantowe wyposażone z hydrantem DN 25 w ilości 7
sz.” Zaś, na pytanie nr 4: „W załączonych przedmiarach na wykonanie instalacji wod.-kan.
brak pozycji na wycenękomór gospodarczych w ilości 7 szt.”, Zamawiający udzielił
wyjaśnień, iż„w przedmiarze należy uwzględnićmontażkompletnych komór gospodarczych
w ilości 7 szt.”
Konsekwencjąudzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieńbyło ujęcie przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym poz. 192' (kosztorys ofertowy Nr-01-B, dotyczący
branży budowlanej), 55' i 55" (kosztorys ofertowy Nr-06-S, dotyczący branży sanitarnej –
instalacja wod-kan), które nie były zawarte w przedmiarze robót.
Przedmiotowe działanie Odwołującego spowodowało odrzucenie jego oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z postanowieniami pkt 14 lit. a
SIWZ.
W tych okolicznościach faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawędo odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, w której
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iżtylko
tego rodzaju sprzecznośćoferty z SIWZ, która przejawia sięw zaoferowaniu innego
przedmiotu zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy teżwykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iżjakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędnąwartościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizacjęoczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iżpkt 14 lit. a SIWZ można nadaćjedynie takie znaczenie, o którym była mowa
wyżej i w tymświetle należy oceniaćoferty wykonawców. Przedmiotowe postanowienie
wyraża właśnie tęintencję, aby samodzielnie nie modyfikowaćprzedmiaru robót i
sporządzićkosztorys ofertowy w jego oparciu po to,żeby zaoferowaćrealizacjęprzedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jednakże nie budzi również
wątpliwości, iżzakaz ujmowania dodatkowych pozycji, czy teżpomijania istniejących pozycji
odnosi siędo przedmiaru robót w wersji przygotowanej przez Zamawiającego (pierwotnej).
Na tle zaistniałego sporu jawi sięjednakże pytanie, w jaki sposób powinien był postąpić
wykonawca uzyskujący wyjaśnienia Zamawiającego, iżprzedmiar robót nie uwzględnia, co
przyznał w swoich wyjaśnieniach Zamawiający, wykonania i montażu konstrukcji wsporczej
pod centralęwentylacyjnąoraz materiałów w postaci hydrantów ppoż. DN 25 i komór
gospodarczych. Stanowisko Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach, nie jest bowiem
precyzyjne. Przyznał to na rozprawie równieżsam Zamawiający. W tej mierze, z pewnością
należy sięodwołaćdo pkt 8 SIWZ, który w przypadku kolizji pomiędzy treściąpostanowień
SIWZ a udzielonych wyjaśnień, nakazuje przyjąćjako rozstrzygające to oświadczenie
Zamawiającego, które zostało złożone później. W tych okolicznościach nie ulega
wątpliwości, iżkosztorys ofertowy powinien zawieraćelementy nie ujęte w przedmiarze
robót, a których koniecznośćuwzględnienia potwierdził Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach. Pozostaje natomiast wątpliwość, co do sposobu ich ujęcia w kosztorysie
ofertowym. W tym zakresie celowe wydaje sięrównieżodwołanie do pkt 8 SIWZ (występuje
bowiem rozbieżnośćpomiędzy pkt 14 lit. a SIWZ a wyjaśnieniami Zamawiającego) i
zawarcie w kosztorysie ofertowym dodatkowych pozycji. Nadto, za takim rozwiązaniem
przemawia równieżfakt, iżjeśli intencjąZamawiającego było uwzględnienie wyceny
brakującego elementu w ramach pozycji istniejącej w przedmiarze robót, to Zamawiający
wprost dawał temu wyraz (wyjaśnienia z dnia 08.11.2010 r. udzielone na pytanie nr 9 i 11).
Skoro zaśZamawiający nie wyartykułował obowiązku dodania dodatkowych pozycji w
kosztorysie ofertowym, ale teżnie wskazał, iżwycena dodatkowych elementów ma nastąpić
w ramach konkretnej pozycji, tak, aby możliwe było zweryfikowanie realizacji tego
obowiązku
przez
poszczególnych
wykonawców,
to
uprawnione
było
działanie
Odwołującego, wywodzące swąpodstawęz pkt 8 SIWZ i oparcie sięna wyjaśnieniach
Zamwiającego. Posługiwanie sięprzez Zamawiającego w przedmiotowych wyjaśnieniach
zwrotami „w wycenie należy uwzględnić”, „w przedmiarze należy przyjąć”, „w przedmiarze
należy uwzględnić” nie wyklucza możliwości, zważywszy na powoływany pkt 8 SIWZ,
wzbogacenia kosztorysu ofertowego o brakujące pozycje. Wszelki bowiem brak precyzji w
postanowieniach SIWZ obciąża Zamawiającego, nie dając podstaw do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy zaproponowali rozwiązania
odpowiadające co do swojej istoty wymaganiom zamawiającego.
Izba zwraca jednakże uwagę, iżsposób ujęcia (przedstawienia) zakwestionowanych
pozycji ma znaczenie wtórne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Z pewnościąistotne
znaczenie będzie to miało na etapie dokonywania rozliczenia przedmiotowej inwestycji.
Powracając do wstępnych wywodów w tym przedmiocie stwierdzićnależy, iżZamawiający
byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego jedynie w przypadku stwierdzenia
zaniechania zaoferowania elementów nie ujętych w przedmiarze, jednakowożwświetle
udzielonych wyjaśnieńZamawiajacego, wymaganych. Tylko bowiem w takiej sytuacji można
mówićo niezgodności merytorycznej oferty z treściąSIWZ. Zaś, sposób ich ujęcia przyjęty
przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznych wskazówek Zamawiającego, jest
uprawniony i dowodzi zachowania najwyższej staranności przez Odwołującego, który w
sposób nie budzący wątpliwości przez to wykazał, co jest przedmiotem oferty.
Reasumując, jeśli wykonawca czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, a uchybia jedynie pewnym wymaganiom formalnym (choćtakich w
niniejszym stanie faktycznym nie stwierdzono) w zakresie sposobu sporządzenia oferty, to
taka wada oferty nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Nie sposób bowiem
dyskwalifikowaćoferty, w której zaoferowano wymagany przedmiot zamówienia i sposób
realizacji zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.
Z tych względów za uzasadniony należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Chybionym zaśokazał sięzarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwa ocena ofert
nie jest bowiem objęta hipoteząnormy prawnej zawartej we wskazanym przepisie.
Zamawiający nie zastosował w odniesieniu do oferty Odwołującego odmiennych kryteriów
oceny ofert, nie poddał jej natomiast ocenie, sąto jednakże dwie różne okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
.
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul.
Mickiewicza 1a, 27-200 Starachowice i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa
8, 28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza
1a, 27-200 Starachowice na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku
Fundacji „Agencja Rozwoju Regionalnego w Starachowicach." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18 października 2010 r.,
pod nr 335532-2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Demax" Sp. z o.o. w Starachowicach jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżpozycje kosztorysu
ofertowego 192', 55' i 55" nie sądodatkowymi pozycjami zamieszczonymi w tym kosztorysie
przez Odwołującego samowolnie, lecz zostały wycenione na postawie wyjaśnień
Zamawiającego, zgodnie z jego decyzją. Stanowiąone wycenęelementów pominiętych
przez Zamawiającego w dokumentacji oraz w przedmiarach, które zgodnie z tymi
wyjaśnieniami, wszyscy uczestniczący w tym postępowaniu przetargowym wykonawcy mieli
obowiązek wycenićw swoich ofertach. Odwołujący wycenił zatem wszystkie pozycje
„pobrane" od Zamawiającego, zarówno te z przedmiaru, jak i te, które nakazał wycenić
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach, a które wynikały z dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Zamawiającego, a nie były zamieszczone w przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło do rozbieżności pomiędzy
zapisem pkt 14 lit. a SIWZ, który nie pozwala na ujęcie w kosztorysie ofertowym
dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji określonych przedmiarem a treścią
oświadczeńzawartych w wyjaśnieniach Zamawiającego, udzielonych w dniu 05.11.2010 r.
(na pytanie nr 5) i 08.11.2010 r. (na pytanie nr 1 i 4), w których Zamawiający oświadczył, iż
konkretne wymienione w pytaniach pozycje kosztorysowe pominięte w przedmiarach,
nakazuje wycenić. Skoro tak, to wycena tych pozycji, zdaniem Odwołującego, winna się
znaleźćw kosztorysie ofertowym i nie może stanowićpodstawy do uznania, iżtreśćoferty
nie odpowiada treści SIWZ, tym bardziej,że w pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił,że w
przypadku rozbieżności pomiędzy treściąSIWZ a treściąudzielonych odpowiedzi, jako
obowiązującąnależy przyjąćtreśćpisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna niekonsekwencjęZamawiającego, który nie
zakwestionował dodanych w ofercie Odwołującego na identycznych zasadach, jak
wymienione pozycje kosztorysu: 192', 55' i 55", pozycji ujętych w K-04-S (np. 8', 8", 31',
31").
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron,
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 14 SIWZ „cena ofertowa winna byćobliczona przy zachowaniu zasad
staranności, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej – w oparciu o niniejsząspecyfikację
istotnych warunków zamówienia i przedmiary robót oraz wizjęlokalnąw terenie.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosićzamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniaćfunkcjęgospodarcząlub techniczną. Kosztorys ofertowy
winien zawieraćwyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od
Zamawiającego (wszystkie), ujęcie dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji
w kosztorysie spowoduje odrzucenie oferty” (pkt 14 lit. a SIWZ). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
Zamawiający zastrzegł,że „wykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SIWZ. (…) W przypadku rozbieżności pomiędzy treściąniniejszej SIWZ a treścią
udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującąnależy przyjąćtreśćpisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego”.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający udzielił wyjaśnieńdotyczących treści
SIWZ. I tak, na pytanie nr 5 w brzmieniu: „W zamieszczonej przez Zamawiającego
dokumentacji oraz w przedmiarach robót brak konstrukcji wsporczych pod centralę
wentylacyjnąi przewody wentylacyjne na dachu. Czy dostawa i montażw/w konstrukcji
wsporczej wchodząw zakres wyceny? Jeżeli tak, należy uzupełnićprzedmiar robót oraz
dokumentacjętechnicznąo projekt wykonawczy w/w konstrukcji”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Przedmiar robót w pozycji przewody wentylacyjne uwzględnia
uchwyty i podpory pod kanały wentylacyjne. W wycenie należy uwzględnićwykonanie i
montażkonstrukcji wsporczej pod centralęwentylacyjną.” (wyjaśnienia z dnia 05.11.2010 r.)
W wyjaśnieniach z dnia 08.11.2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1:
„W załączonych przedmiarach na wykonanie wewnętrznej instalacji wod-kan brak pozycji na
wycenęhydrantów p.poż. DN 25 w ilości wg dokumentacji 7 szt.”, wskazał, iż„w
przedmiarze należy przyjąćszafki hydrantowe wyposażone z hydrantem DN 25 w ilości 7
sz.” Zaś, na pytanie nr 4: „W załączonych przedmiarach na wykonanie instalacji wod.-kan.
brak pozycji na wycenękomór gospodarczych w ilości 7 szt.”, Zamawiający udzielił
wyjaśnień, iż„w przedmiarze należy uwzględnićmontażkompletnych komór gospodarczych
w ilości 7 szt.”
Konsekwencjąudzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieńbyło ujęcie przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym poz. 192' (kosztorys ofertowy Nr-01-B, dotyczący
branży budowlanej), 55' i 55" (kosztorys ofertowy Nr-06-S, dotyczący branży sanitarnej –
instalacja wod-kan), które nie były zawarte w przedmiarze robót.
Przedmiotowe działanie Odwołującego spowodowało odrzucenie jego oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z postanowieniami pkt 14 lit. a
SIWZ.
W tych okolicznościach faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawędo odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, w której
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iżtylko
tego rodzaju sprzecznośćoferty z SIWZ, która przejawia sięw zaoferowaniu innego
przedmiotu zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy teżwykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iżjakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędnąwartościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizacjęoczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iżpkt 14 lit. a SIWZ można nadaćjedynie takie znaczenie, o którym była mowa
wyżej i w tymświetle należy oceniaćoferty wykonawców. Przedmiotowe postanowienie
wyraża właśnie tęintencję, aby samodzielnie nie modyfikowaćprzedmiaru robót i
sporządzićkosztorys ofertowy w jego oparciu po to,żeby zaoferowaćrealizacjęprzedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jednakże nie budzi również
wątpliwości, iżzakaz ujmowania dodatkowych pozycji, czy teżpomijania istniejących pozycji
odnosi siędo przedmiaru robót w wersji przygotowanej przez Zamawiającego (pierwotnej).
Na tle zaistniałego sporu jawi sięjednakże pytanie, w jaki sposób powinien był postąpić
wykonawca uzyskujący wyjaśnienia Zamawiającego, iżprzedmiar robót nie uwzględnia, co
przyznał w swoich wyjaśnieniach Zamawiający, wykonania i montażu konstrukcji wsporczej
pod centralęwentylacyjnąoraz materiałów w postaci hydrantów ppoż. DN 25 i komór
gospodarczych. Stanowisko Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach, nie jest bowiem
precyzyjne. Przyznał to na rozprawie równieżsam Zamawiający. W tej mierze, z pewnością
należy sięodwołaćdo pkt 8 SIWZ, który w przypadku kolizji pomiędzy treściąpostanowień
SIWZ a udzielonych wyjaśnień, nakazuje przyjąćjako rozstrzygające to oświadczenie
Zamawiającego, które zostało złożone później. W tych okolicznościach nie ulega
wątpliwości, iżkosztorys ofertowy powinien zawieraćelementy nie ujęte w przedmiarze
robót, a których koniecznośćuwzględnienia potwierdził Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach. Pozostaje natomiast wątpliwość, co do sposobu ich ujęcia w kosztorysie
ofertowym. W tym zakresie celowe wydaje sięrównieżodwołanie do pkt 8 SIWZ (występuje
bowiem rozbieżnośćpomiędzy pkt 14 lit. a SIWZ a wyjaśnieniami Zamawiającego) i
zawarcie w kosztorysie ofertowym dodatkowych pozycji. Nadto, za takim rozwiązaniem
przemawia równieżfakt, iżjeśli intencjąZamawiającego było uwzględnienie wyceny
brakującego elementu w ramach pozycji istniejącej w przedmiarze robót, to Zamawiający
wprost dawał temu wyraz (wyjaśnienia z dnia 08.11.2010 r. udzielone na pytanie nr 9 i 11).
Skoro zaśZamawiający nie wyartykułował obowiązku dodania dodatkowych pozycji w
kosztorysie ofertowym, ale teżnie wskazał, iżwycena dodatkowych elementów ma nastąpić
w ramach konkretnej pozycji, tak, aby możliwe było zweryfikowanie realizacji tego
obowiązku
przez
poszczególnych
wykonawców,
to
uprawnione
było
działanie
Odwołującego, wywodzące swąpodstawęz pkt 8 SIWZ i oparcie sięna wyjaśnieniach
Zamwiającego. Posługiwanie sięprzez Zamawiającego w przedmiotowych wyjaśnieniach
zwrotami „w wycenie należy uwzględnić”, „w przedmiarze należy przyjąć”, „w przedmiarze
należy uwzględnić” nie wyklucza możliwości, zważywszy na powoływany pkt 8 SIWZ,
wzbogacenia kosztorysu ofertowego o brakujące pozycje. Wszelki bowiem brak precyzji w
postanowieniach SIWZ obciąża Zamawiającego, nie dając podstaw do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy zaproponowali rozwiązania
odpowiadające co do swojej istoty wymaganiom zamawiającego.
Izba zwraca jednakże uwagę, iżsposób ujęcia (przedstawienia) zakwestionowanych
pozycji ma znaczenie wtórne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Z pewnościąistotne
znaczenie będzie to miało na etapie dokonywania rozliczenia przedmiotowej inwestycji.
Powracając do wstępnych wywodów w tym przedmiocie stwierdzićnależy, iżZamawiający
byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego jedynie w przypadku stwierdzenia
zaniechania zaoferowania elementów nie ujętych w przedmiarze, jednakowożwświetle
udzielonych wyjaśnieńZamawiajacego, wymaganych. Tylko bowiem w takiej sytuacji można
mówićo niezgodności merytorycznej oferty z treściąSIWZ. Zaś, sposób ich ujęcia przyjęty
przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznych wskazówek Zamawiającego, jest
uprawniony i dowodzi zachowania najwyższej staranności przez Odwołującego, który w
sposób nie budzący wątpliwości przez to wykazał, co jest przedmiotem oferty.
Reasumując, jeśli wykonawca czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, a uchybia jedynie pewnym wymaganiom formalnym (choćtakich w
niniejszym stanie faktycznym nie stwierdzono) w zakresie sposobu sporządzenia oferty, to
taka wada oferty nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Nie sposób bowiem
dyskwalifikowaćoferty, w której zaoferowano wymagany przedmiot zamówienia i sposób
realizacji zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.
Z tych względów za uzasadniony należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Chybionym zaśokazał sięzarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwa ocena ofert
nie jest bowiem objęta hipoteząnormy prawnej zawartej we wskazanym przepisie.
Zamawiający nie zastosował w odniesieniu do oferty Odwołującego odmiennych kryteriów
oceny ofert, nie poddał jej natomiast ocenie, sąto jednakże dwie różne okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
