rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2620/10
KIO/2620/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 3
grudnia 2010 r. wniesionego przez Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Instytut Medycyny Pracy im. Prof. Dra med. Jerzego Nofera, 91-348
Łódź, ul. Św. Teresy od Dzieciątka Jezus 8
grudnia 2010 r. wniesionego przez Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Instytut Medycyny Pracy im. Prof. Dra med. Jerzego Nofera, 91-348
Łódź, ul. Św. Teresy od Dzieciątka Jezus 8
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Andrzej
Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2620/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Medycyny Pracy im. prof. dra J. Nofera, ul.św. Teresy od
Dzieciątka Jezus 8, 91-348 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) na budowęi dostawęzintegrowanego systemu do badań
psychofizycznych
kierowców,
nr
postępowania
AASZAMU/17/10/PN.
Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 sierpnia 2010 r. pod numerem: 2010/S 166-254984.
W dniu 24 listopada 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom faxem
zawiadomienie o wyniku postępowania, z którego wynikało, iżza najkorzystniejsząofertę
uznał ofertęwykonawcy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o., ul. Krakowska 110/114,
02-256 Warszawa, natomiast oferta wykonawcy Andrzeja Majewskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, ul. Pustynna 47, 93-479 Łódźzostała odrzucona z uwagi na niezgodność
oferty z treściąSIWZ oraz niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (w zawiadomieniu
Zamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp).
W dniu 3 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Andrzej Majewski, ul. Pustynna 47,
93-479 Łódź. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Wykaz dokonanych usług,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - błędnąkalkulacjęceny serwisu, uniemożliwiającą
przeprowadzenie oceny oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 Kodeksu cywilnego - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.,
która powinna byćodrzucona,
5) art. 9 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp (tak w odwołaniu) - poprzez bezprawne zaniechanie formy
pisemnej prowadzenia postępowania przy wezwaniu wykonawcy ETC-PZL Aerospace
Industries sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nierówne traktowanie wykonawców i przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał,że jako uczestnik postępowania spełnia wymogi art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyżma lub miał interes w uzyskaniu tego zamówienia, oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bezpodstawne
zaniechanie czynności odrzucenia wybranej jako najkorzystniejszej oferty firmy ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. uniemożliwi ponowne ogłoszenie przetargu na budowęi
dostawęprzedmiotu zamówienia, i w sposób oczywisty uniemożliwi uzyskanie tego
zamówienia przez Odwołującego. Stąd, zdaniem Odwołującego, należy uznać,że
przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp o przysługiwaniuśrodka ochrony prawnej w postaci
wniesienia odwołania została spełniona. Mając na uwadze powyższe oraz naruszenie
interesu
prawnego
Odwołującego
wnosił
o
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia na budowęi dostawęzintegrowanego systemu do
badańpsychofizycznych kierowców, nr postępowania AASZAMU/17/107PN.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, co następuje. Zdaniem Odwołującego,
przedstawione przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. zaświadczenie o zdolności
kredytowej nie spełnia wymagańzdefiniowanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), gdzie wymagane było przedstawienie informacji potwierdzającej
zdolnośćkredytowąwykonawcy, w kwocie minimum odpowiadającej wartości składanej
oferty. Wykonawca ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. przedstawił informacjęz banku
o posiadaniu zdolności na realizacjękontraktu o wartości 3.700.000 PLN, a nie jest to
tożsame z gotowościąbanku do udzielenia kredytu w tej wysokości. Dodatkowo
potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest oświadczenie banku w następującym akapicie
tego samego dokumentu,że nie może byćon traktowany jako gwarancja udzielenia kredytu
lub jakiekolwiek zobowiązanie banku. Reasumując, Zamawiający powinien zatem, w opinii
Odwołującego wezwaćpotencjalnego Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów
wymaganych w SIWZ, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący podnosił ponadto, iżSIWZ wymaga w dziale VI pkt 2 od wykonawcy
przedstawienia wykazu wykonanych dostaw symulatorów wraz z referencjami od odbiorców
poświadczającymi,że usługi zostały wykonane należycie. Wykonawca ETC-PZL Aerospace
Industries sp. z o.o. w dokumentacji przetargowej zamieścił dwa dokumenty na
potwierdzenie posiadanych referencji, jeden o dostawie symulatora do siebie, drugi dokument
o dostawie innego symulatora w ramach innej umowy do Zamawiającego (tj. Instytutu
Medycyny Pracy w Łodzi). Zgodnie z wiedząOdwołującego drugi z wymienionych
symulatorów do dnia dzisiejszego nie został dostarczony do Instytutu Medycyny Pracy i
zainstalowany u Zamawiającego, czego Zamawiający musiał byćświadomy, więc dokument
ten nie może byćpodstawądo stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Referencje wystawione przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. o należytym
wykonaniu dostawy dla siebie także nie spełniająwarunków SIWZ, gdyżZamawiający nie
dopuścił w dziale VI pkt 2.1.1) składania oświadczeńw celu wykazania spełnienia warunku,
dopuścił jedynie dokumenty potwierdzające wykonanie usługi, czyli referencje wystawione
przez klienta. Należy także zauważyć,że symulatory pełnowymiarowe (tj. takie które
wyposażone sąw kabinę, system ruchu oraz duży ekran zapewniający pokrycie dużego kąta
widzenia kierowcy w symulatorze) wymagająkosztownej, specjalistycznej i czasochłonnej
instalacji na miejscu ostatecznego użytkowania. Nie jest możliwe więc użytkowanie (czy
nawet sprawdzenie i rzetelny odbiór techniczny) symulatora przed instalacjąna miejscu
przeznaczenia. Z tego samego powodu dostawy, która nie zakończyła sięostateczną
instalacjąu klienta, nie można uznaćza zakończoną, a jużw szczególności za wykonaną
należycie. Instalacja symulatora, w zależności od zastosowanych rozwiązańukładu
wizualizacji i ruchu, trwa zwykle od 2 do 4 tygodni.
Ponadto SIWZ wymaga w dziale XIII pkt 2.3 od Wykonawcy, aby podana cena
zawierała wkalkulowane w niąwszystkie koszty, w szczególności koszty dojazdu. Firma ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o. w swojej ofercie nie wliczyła cen dojazdu, lecz podała je
osobno, jako stawkę0,95 zł za 1 km. Tym samym suma cen z pkt 4.1 i 4.2 wzoru oferty, która
to liczba podlega kryterium oceny oferty, nie zawiera ceny dojazdu, którego koszty
Wykonawca planuje rozliczaćosobnąstawkąkilometrową. To czyni ofertęniemożliwądo
oceny wświetle kryteriów oceny ofert zdefiniowanych w dziale XIII SIWZ. Mając to na
uwadze oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił ponadto, iżna ofertęETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.
składająsięstrony, które nie sąpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
Wykonawcy, dotyczy to także pierwszej strony oferty z oferowanymi cenami. W ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. zgodnie z zapisami ujawnionymi w KRS do wiążącej
reprezentacji wymagane jest działanie dwóch członków zarządu łącznie, lub jednego członka
zarządu z prokurentem. Zgodnie z art. 99 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności
prawnej niezbędna jest szczególna forma to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno byćudzielone w tej samej formie. Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp wymaga formy pisemnej
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, więc aby członek zarządu ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. mógł jednoosobowo składaćoświadczenia woli musiałby
legitymowaćsiępisemnym pełnomocnictwem. Nie można zatem uznać,że którykolwiek z
członków zarządu został upoważniony do złożenia oferty w imieniu firmy ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. jednoosobowo, gdyżw dotychczasowym toku postępowania
o udzielenie zamówieniażaden taki dokument nie został ujawniony. Zgodnie z art. 104
Kodeksu cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana bez umocowania jest
nieważna, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, jako nieważnej na podstawie innych przepisów, tj. Kodeksu cywilnego.
Odwołujący powoływał,że art. 9 ust. 1 ustawy Pzp wymaga formy pisemnej
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SIWZ wymagał
załączenia wyników badańpoligonowych autobusu, samochodu ciężarowego lub ciągnika
siodłowego, i w czasie przeprowadzania oceny ofert wezwał ETC-PZL Aerospace Industries
sp. z o.o. (w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r.) do uzupełnienia dokumentów przez
„przedstawienie ich do wglądu" i złożenie wyjaśnieńdlaczego sąniekompletne. Z treści
wezwania jednoznacznie wynika,że Zamawiający spodziewał sięi wymagał dostarczenia
kompletnych wyników badań. Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza innych form niżpisemne
prowadzenia postępowania, a Wykonawcy nie mogąna tym etapie prowadzićnegocjacji z
Zamawiającym dotyczących zapisów SIWZ. Jedynym przewidzianym w ustawie Pzp trybem
ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest zapis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, i jest on wiążący bez względu na poprzednie doświadczenia potencjalnego Wykonawcy
związane z zagubieniem lub niedopilnowaniem wyjątkowo dla niego cennego egzemplarza
raportu. W związku z powyższym oferta ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. nie spełnia
wymagańudziału w postępowaniu, i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinna
zostaćodrzucona, gdyżjeżeli Wykonawca uznał,że wyniki badańpoligonowych sązbyt
cenne, aby je złożyćw trybie ustawowym z klauzuląpoufności (ze wskazaniemże stanowią
tajemnicęfirmy), to nie był przecieżpoddanyżadnej presji, aby przystępowaćdo
postępowania o udzielenie zamówienia, skoro nie był w stanie spełnićzapisów SIWZ. Z uwagi
na fakt, iżWykonawca był jużwzywany do uzupełnienia oferty w tym zakresie, to nie może
byćponownie wzywany.
Odwołujący wskazywał nadto, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest prowadzone zgodnie z duchem ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 ust. 1.
Dokumenty firmy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. były traktowane relatywnie
pobłażliwie i wyrozumiale w porównaniu z kryteriami oceny stosowanymi przy analizie
dokumentów Odwołującego. Odwołujący podnosił, iżpodobne wrażenie można było odnieść
w przypadku stosowania procedury wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdzie godzono
sięna pozaustawowe tryby prowadzenia postępowania (rezygnacja z formy pisemnej). Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, odwołanie winno zostaćuwzględnione, a
Zamawiającemu należy nakazaćdokonanieżądanych czynności.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2010 r.
faxem.
W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do
przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcęETC-PZL Aerospace Industries
sp. z o.o.., ul. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, przekazując wezwanie faxem wraz z
kopiąodwołania, na co wskazuje pozytywny raport transmisji faxowej. W dniu 6 grudnia
2010 r. ponownie przekazał faxem wezwanie.
W dniu 9 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o., ul. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, w którym
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie oraz przedstawiał
stanowisko względem zarzutów zawartych w odwołaniu.
W dniu 15 grudnia 2010 r. na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie oraz
przedstawiał stanowisko w odniesieniu do zarzutów iżądańOdwołującego. Zamawiający
oświadczył, iżkopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu i
zgłaszającemu przystąpienie bezpośrednio przed posiedzeniem, co Wykonawcy potwierdzili.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w
aktach sprawy, w tym oryginalną dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na
rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych
(braki formalne zostały usunięte w terminie zgodnie z wezwaniem w tym zakresie), uiszczono
od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego wyrażonej w
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iżOdwołujący nie zaskarża czynności
odrzucenia jego oferty, a warunkiem niezbędnym uznania, iżposiada on interes prawny w
uzyskaniu tegożzamówienia jest skuteczne zaskarżenie odrzucenia własnej oferty, a więc
wykazanie, iżnie zachodząwobec jego oferty przesłanki z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący tego nie uczynił, przez co utracił status uczestnika niniejszego postępowania i
nie ma interesu we wnoszeniu zarzutów wobec oferty ETC-PZL Aerospace Industries sp. z
o.o.. – oferty wybranej wymaganego zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto podnosił,
iżżądanie unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z wykazaniem interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co stanowi treśćjego interesu. Izba podnosi, iż
powoływana przez Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz druga z przesłanek, tj. szkoda lub możliwośćjej poniesienia przez wykonawcę
wnoszącego odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, mającharakter materialno-prawny i podlegają
rozpoznaniu na rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz
zaskarżanych w tym zakresie czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez
Zamawiającego. Tym samym ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankę
do oddalenia odwołania, nie zaśjego odrzucenia (np. wyrok KIO z dnia 8 września 2010 r.
sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
WykonawcęETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. Izba ustaliła na podstawie
dokumentacji postępowania, iżwezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
wraz z kopiąodwołania zostało przekazane ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. faxem
w dniu 3 grudnia 2010 r. godz. 17.19. Raport faxowy potwierdzał dokonanie skutecznej
transmisji na nr faxu ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. obejmującej 5 stron (1 strona
wezwania oraz 4 strony kopii odwołania). Zamawiający wyjaśnił, iżz uwagi na późnąporę
przekazania wezwania wraz z kopiąodwołania w dniu 3 grudnia 2010 r. dodatkowo wysłał
fax w dniu 6 grudnia 2010 r. Z akt sprawy wynika, iżw dniu 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
przekazał faxem 1 stronęobejmującąwezwanie do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, natomiast dokumentacja nie potwierdza, aby w tej dacie przesłana została
równieżponownie kopia odwołania. W tym zakresie Zamawiający oświadczył, iżnie jest w
stanie określić, czy przesłano także ponownie kopięodwołania. Wykonawca ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. podnosił, iżnie otrzymał faxu z dnia 3 grudnia 2010 r.,
jednak pomimo obciążającego go w tym zakresie na podstawie art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężaru dowodowego, nie przedstawił jakiegokolwiek kontrdowodu potwierdzającego
nieskutecznośćtransmisji faxowej z dnia 3 grudnia 2010 r. Izba nie była zatem uprawiona do
uznania wyłącznie w oparciu o oświadczenie ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.,
wbrew dokumentacji zawartej w aktach sprawy, iżnie otrzymał on kopii odwołania w dniu 3
grudnia 2010 r. W związku z powyższym ustaleniem, 3-dniowy termin na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, liczony od dnia otrzymania kopii odwołania,
upłynął w dniu 6 grudnia 2010 r. Zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2010 r., a tym samym zostało
wniesione po upływie ustawowego terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe nie pozwala uznaćskuteczności przystąpienia, pomimo spełnienia pozostałych
warunków (kopie zgłoszenia przekazano Zamawiającemu i Odwołującemu oraz posiadanie
wymaganego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: akta postępowania, odwołanie,
odpowiedźna odwołanie, kopia faxu z dnia 6 grudnia 2010 r. zawierającego wezwanie, kopie
przekazania zgłoszenia przystąpienia, certyfikat nr S/1/10 dotyczący symulatora jady
samochodem w warunkach specjalnych typ SYM35, protokół odbioru prac zrealizowanych w
ramach umowy nr EAP/74/2008 z dnia 24 listopada 2008 r., protokół dotyczący
tymczasowego zagospodarowania stanowiska do kompleksowej oceny psychofizycznej
kierowców wykonanego w ramach umowy nr EAP/74/2008 z dnia 24 listopada 2008 r.,
porozumienie dotyczące wspólnego przygotowania i zrealizowania programu badańz dnia
10 sierpnia 2010 r. pomiędzy Zamawiającym a ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.
Izba odmówiła uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka
Pana Zbigniewa Uchmana na okoliczność, gdzie obecnie znajduje sięsymulator będący
przedmiotem kwestionowanej przez Odwołującego dostawy do Zamawiającego. Izba uznała
bowiem na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, iżpowyższa okolicznośćw sposób
wystarczający została wykazana innymi dowodami. Ponadto Izba wskazuje, iżpozostaje ona
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sprawy, ponieważz zaświadczenia z dnia 17
listopada 2009 r. załączonego przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. do oferty
jednoznacznie wynika, iżprzedmiotowy symulator został przez Zamawiającego odebrany i
uznano prawidłowośćdostawy. W pkt VI ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający wymagał jedynie
wykazania sięwykonaniem co najmniej jednego symulatora jazdy autobusem lub
samochodem ciężarowym w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie. Spełnienie powyższego warunku należało wykazać
dokumentem potwierdzającym wykonanie co najmniej jednego symulatora jazdy autobusem
lub samochodem ciężarowym wraz z dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi w
sposób należyty (np. referencja wydana przez odbiorcęusługi). Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które podważałyby w jakikolwiek sposób ustalenia wynikające z
zaświadczenia wystawionego przez Zamawiającego z dnia 17 listopada 2009 r.,
poprzestając w tym zakresie na własnej interpretacji ww pkt SIWZ, wbrew jej literalnemu
brzmieniu. Zamawiający nie wymagał bowiem, aby wykonawca wykazał sięinstalacją
symulatora w określonym miejscu jako warunku uznania jego wykonania.
Odnosząc siędo kwestii, czy Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp., Izba stwierdza, iż
Odwołujący nie legitymuje siętakim uprawnieniem i jużtylko z tego względu odwołanie
podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych zarzutów. Izba nie podziela w
tej mierze stanowiska Odwołującego, iżdla spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp wystarczy okoliczność, iżbezpodstawne zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wybranej uniemożliwi ponowne ogłoszenie przetargu na budowęi dostawęprzedmiotu
zamówienia, co w sposób oczywisty uniemożliwi uzyskanie tego zamówienia przez
Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani spełniania przesłanki, iżma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia ani teżprzesłanki, iżponiósł lub może ponieść
szkodęwskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić,
iżbrak zaskarżenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego skutkuje utratąmożliwości
uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwośćponiesienia szkody nie może byćkierowany na
powstanie sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego w sposób
wyłączny zmierzały zarzuty powoływane przez Odwołującego. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwościąponiesienia szkody, ponieważobie te przesłanki należy rozpatrywaćw
odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
jakiegośpotencjalnego, które hipotetycznie może toczyćsięw przyszłości jako rezultat
unieważnienia obecnego postępowania. Wskazuje na to wyraźnie zawarte w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp sformułowanie „interes w uzyskaniu danego zamówienia”. Tym samym
powstanie ewentualnej możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu toczącym siępo
unieważnieniu obecnego i złożenia w tym postępowaniu oferty nie stanowi o posiadaniu
interesu w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu oraz o możliwości poniesienia
szkody. Należy bowiem podkreślić, iż, wbrew twierdzeniu Odwołującego, okoliczność,że
Zamawiający będzie prowadził kolejne postępowanie, którego warunki będątakie, iż
umożliwiązłożenie oferty przez Odwołującego, jak równieżże złożona oferta będzie mogła
byćuznana za ofertęnajkorzystniejszą, jest wyłącznie hipotetyczne. „Pomimo zatem
nieposłużenia sięprzez ustawodawcępojęciem „interesu prawnego" wnoszący odwołanie,
nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo innego zamówienia
przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia sięna normie prawa
materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszącyśrodek ochrony prawnej jest
do tego legitymowany” (Informator Urzędu ZamówieńPublicznych, Bernadetta Tarnowska,
Luty 2010, nr 2, www.uzp.gov.pl). Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w
orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt KIO 2015/10, 2025/10,
2033/10, wyrok KIO z 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1365/10, wyrok SO w Warszawie z dnia
2 kwietnia 2009 r. sygn. akt V Ca 307/09). Warto zacytowaćw tym zakresie wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/974/10: „Tym samym Odwołujący
w momencie nie udowodnienia niezasadności odrzucenia jego oferty traci szanse na
uzyskanie niniejszego zamówienia i możliwe jest postawienie tezy o utracie interesu do
wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w postaci odwołania i kwestionowania ofert wybranych.
Odwołujący nie wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia.
Potwierdza to chociażbyżądanie unieważnienia postępowania Odwołującego.Świadczyćto
może o tym, iżOdwołujący zakładał, iżjego oferta została prawidłowo odrzucona i
kwestionował oferty wybrane aby doprowadzićdo unieważnienia postępowania z powodu nie
złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. To umożliwiłoby mu złożenie ważnej
oferty w kolejnym postępowaniu przy poznaniu cen konkurentów. Zgodnie z przyjętąregułą
wnoszący odwołanie, nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo
innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Interes wykonawcy wnoszącego
odwołanie musi polegaćna możliwości uzyskania przez niego zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu, w którym wnosi odwołanie. Niedopuszczalne jest zatemżądanie przez niego
unieważnienia postępowania, ponieważuwzględnienie tegożądania uniemożliwia
wykonawcy uzyskanie danego zamówienia. Wykonawca, któryżąda unieważnienia
postępowania, pozbawia sięszansy na wygranie przetargu, co pozbawia go równieżinteresu
do wniesienia opartego na tymżądaniu odwołania.”
Ponadto Izba stwierdza, iż, jak wskazano powyżej Odwołujący, nie wykazał
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w Kodeksie cywilnym ani
w ustawie Pzp pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd
ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, iż
szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest
tym samym wykazanie przez Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego. Jak podnosi sięw piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie sąone wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008
r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca 2010 roku,
sygn. akt KIO/1081/10 oraz w wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1719/10.
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie może uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, nie zdołał on równieżwykazać
możliwości poniesienia szkody, zaśpodnoszone pozbawienie możliwości uczestniczenia w
ewentualnym kolejnym postępowaniu należy uznaćza nie objęte adekwatnym związkiem
przyczynowym.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżOdwołujący upatruje swojej legitymacji we wniesieniu
odwołania wyłącznie w okoliczności, iżoferta wybrana równieżpowinna podlegać
odrzuceniu, co z uwagi na złożenie ofert tylko przez dwóch wykonawców skutkowaćwinno
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wprawdzie
podnosi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jednak zarzut ten nie ma na celu wykazania, iżto właśnie na
podstawie oceny ofert niezgodnej z powyższymi naczelnymi zasadami postępowania został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie jednak od powyższej konstatacji,
Izba stwierdza, iżpowyższy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób określony w
treści odwołania nie znalazł potwierdzenia, a zatem nawet hipotetycznie nie mógłby stanowić
uzasadnienia dla wniesienia skutecznego odwołania w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismami z dnia 15 listopada 2010 r. wezwał zarówno Odwołującego, jak i
wykonawcęwybranego do uzupełnienia dokumentów, wyznaczając ten sam termin 22
listopada 2010 r. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło: 1) potwierdzenia
opłacenia polisy na dzień6 października 2010 r., 2) informacji z banku lub SKOK, w których
wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków lub zdolność
kredytowąw kwocie minimum odpowiadającej wartości oferty, 3) dokumentów
potwierdzających posiadanie wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, ponieważdokumenty dołączone do
oferty nie potwierdzały weryfikacji eksperymentalnej modelu symulacyjnego dla co najmniej 3
manewrów opisanych testami ISO i ECE (hamowania w ruchu prostoliniowym, ruchu
ustalonego po okręgu, podwójnej zmiany pasa ruchu) umożliwiających ocenęwłasności
dynamicznych obu wymienionych pojazdów (pkt VI ppkt 3 SIWZ), przy czym Odwołujący,
zgodnie z treściąwezwania, miał przedstawićkompletne dokumenty dla komisji przetargowej
do dnia 22 listopada 2010 r. Wezwanie skierowane do ETC-PZL Aerospace Industries sp. z
o.o. dotyczyło: 1) oświadczenia z art. 24 ust. 2 o braku podstaw do wykluczenia, 2)
potwierdzenia opłacenia polisy na dzień6 października 2010 r., 3) dokumentów
potwierdzających posiadanie wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, ponieważdokumenty dołączone do
oferty nie potwierdzały weryfikacji eksperymentalnej modelu symulacyjnego dla co najmniej 3
manewrów opisanych testami ISO i ECE (hamowania w ruchu prostoliniowym, ruchu
ustalonego po okręgu, podwójnej zmiany pasa ruchu) umożliwiających ocenęwłasności
dynamicznych obu wymienionych pojazdów (pkt VI ppkt 3 SIWZ), przy czym wykonawca ten,
zgodnie z treściąwezwania, miał przedstawićkompletne dokument y do wglądu dla komisji
przetargowej do dnia 22 listopada 2010 r. (załączył do oferty jedynie fragmenty
dokumentów). Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i nie
przedłożyłżadnych dokumentów, toteżnie można uznać, iżocena dokonana przez
Zamawiającego dyskryminowała Odwołującego. Drobna różnica w sformułowaniu wezwania
nie potwierdza jeszcze naruszenia zasady równości wykonawców, tj. iżzakres wymagań
wobec obu oferentów był odmienny. Jest to jedynie przypuszczenie Odwołującego
wywodzone z interpretacji treści wezwania. Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego i nie przedstawiłżadnych dokumentów (ani do wglądu ani w inny
sposób), toteżzarzut nierównego traktowania wykonawców czy oceny ich ofert z
naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł w tej mierze potwierdzenia. Należy
podkreślić, iżwezwanie skierowane do Odwołującego było podyktowane okolicznością, iż
załączone do oferty dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunków postawionych w SIWZ.
Załączenie przez obydwu wykonawców innych dokumentów w odniesieniu do
udokumentowania posiadania wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, wynikało z odmiennej interpretacji
przez nich postanowieńSIWZ, nie zaśz naruszających zasadęrówności czy uczciwej
konkurencji działańZamawiającego. Podobnie w odniesieniu dożądanej od Odwołującego
informacji z banku lub SKOK, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający
wysokośćposiadanychśrodków lub zdolnośćkredytowąw kwocie minimum odpowiadającej
wartości oferty, dokument załączony do oferty przez Odwołującego nie potwierdzał
spełnienia warunku postawionego w SIWZ (w ogóle nie określał ani wysokości posiadanychśrodków ani zdolności kredytowej), w przeciwieństwie do dokumentu zawartego w ofercie
wykonawcy wybranego. Co do wezwania w odniesieniu do potwierdzenia opłacenia polisy
zostało ono skierowane do obu wykonawców. Odwołujący przyznał na rozprawie, iżna dzień
składania ofert nie posiadał opłaconej polisy OC wymaganej przez Zamawiającego –
dysponował polisąz odroczonym terminem płatności i na dzień6 października 2010 r. polisa
nie została jeszcze opłacona. Oznacza to zatem, iżOdwołujący faktycznie nie mógł
zadośćuczynićwezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważnie było możliwe wsteczne opłacenie polisy. Nie można zatem twierdzić, iżw
jakikolwiek sposób działania Zamawiającego dyskryminowały Odwołującego czyświadczyły
o nierównym czy naruszającym zasadęuczciwej konkurencji traktowaniu obu wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, ponieważnie przedłożył on do akt sprawy rachunku ani faktury, co stanowi
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww rozporządzenia niezbędnąprzesłankę
zasądzenia tych kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Andrzej
Majewski, 93-479 Łódź, ul. Pustynna 47, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2620/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Medycyny Pracy im. prof. dra J. Nofera, ul.św. Teresy od
Dzieciątka Jezus 8, 91-348 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) na budowęi dostawęzintegrowanego systemu do badań
psychofizycznych
kierowców,
nr
postępowania
AASZAMU/17/10/PN.
Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 sierpnia 2010 r. pod numerem: 2010/S 166-254984.
W dniu 24 listopada 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom faxem
zawiadomienie o wyniku postępowania, z którego wynikało, iżza najkorzystniejsząofertę
uznał ofertęwykonawcy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o., ul. Krakowska 110/114,
02-256 Warszawa, natomiast oferta wykonawcy Andrzeja Majewskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
Andrzej Majewski, ul. Pustynna 47, 93-479 Łódźzostała odrzucona z uwagi na niezgodność
oferty z treściąSIWZ oraz niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (w zawiadomieniu
Zamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp).
W dniu 3 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Andrzeja Majewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
ANDREMA Korporacja Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Andrzej Majewski, ul. Pustynna 47,
93-479 Łódź. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Wykaz dokonanych usług,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o., która to oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - błędnąkalkulacjęceny serwisu, uniemożliwiającą
przeprowadzenie oceny oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 Kodeksu cywilnego - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.,
która powinna byćodrzucona,
5) art. 9 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp (tak w odwołaniu) - poprzez bezprawne zaniechanie formy
pisemnej prowadzenia postępowania przy wezwaniu wykonawcy ETC-PZL Aerospace
Industries sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nierówne traktowanie wykonawców i przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał,że jako uczestnik postępowania spełnia wymogi art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyżma lub miał interes w uzyskaniu tego zamówienia, oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bezpodstawne
zaniechanie czynności odrzucenia wybranej jako najkorzystniejszej oferty firmy ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. uniemożliwi ponowne ogłoszenie przetargu na budowęi
dostawęprzedmiotu zamówienia, i w sposób oczywisty uniemożliwi uzyskanie tego
zamówienia przez Odwołującego. Stąd, zdaniem Odwołującego, należy uznać,że
przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp o przysługiwaniuśrodka ochrony prawnej w postaci
wniesienia odwołania została spełniona. Mając na uwadze powyższe oraz naruszenie
interesu
prawnego
Odwołującego
wnosił
o
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia na budowęi dostawęzintegrowanego systemu do
badańpsychofizycznych kierowców, nr postępowania AASZAMU/17/107PN.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, co następuje. Zdaniem Odwołującego,
przedstawione przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. zaświadczenie o zdolności
kredytowej nie spełnia wymagańzdefiniowanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), gdzie wymagane było przedstawienie informacji potwierdzającej
zdolnośćkredytowąwykonawcy, w kwocie minimum odpowiadającej wartości składanej
oferty. Wykonawca ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. przedstawił informacjęz banku
o posiadaniu zdolności na realizacjękontraktu o wartości 3.700.000 PLN, a nie jest to
tożsame z gotowościąbanku do udzielenia kredytu w tej wysokości. Dodatkowo
potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest oświadczenie banku w następującym akapicie
tego samego dokumentu,że nie może byćon traktowany jako gwarancja udzielenia kredytu
lub jakiekolwiek zobowiązanie banku. Reasumując, Zamawiający powinien zatem, w opinii
Odwołującego wezwaćpotencjalnego Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów
wymaganych w SIWZ, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący podnosił ponadto, iżSIWZ wymaga w dziale VI pkt 2 od wykonawcy
przedstawienia wykazu wykonanych dostaw symulatorów wraz z referencjami od odbiorców
poświadczającymi,że usługi zostały wykonane należycie. Wykonawca ETC-PZL Aerospace
Industries sp. z o.o. w dokumentacji przetargowej zamieścił dwa dokumenty na
potwierdzenie posiadanych referencji, jeden o dostawie symulatora do siebie, drugi dokument
o dostawie innego symulatora w ramach innej umowy do Zamawiającego (tj. Instytutu
Medycyny Pracy w Łodzi). Zgodnie z wiedząOdwołującego drugi z wymienionych
symulatorów do dnia dzisiejszego nie został dostarczony do Instytutu Medycyny Pracy i
zainstalowany u Zamawiającego, czego Zamawiający musiał byćświadomy, więc dokument
ten nie może byćpodstawądo stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Referencje wystawione przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. o należytym
wykonaniu dostawy dla siebie także nie spełniająwarunków SIWZ, gdyżZamawiający nie
dopuścił w dziale VI pkt 2.1.1) składania oświadczeńw celu wykazania spełnienia warunku,
dopuścił jedynie dokumenty potwierdzające wykonanie usługi, czyli referencje wystawione
przez klienta. Należy także zauważyć,że symulatory pełnowymiarowe (tj. takie które
wyposażone sąw kabinę, system ruchu oraz duży ekran zapewniający pokrycie dużego kąta
widzenia kierowcy w symulatorze) wymagająkosztownej, specjalistycznej i czasochłonnej
instalacji na miejscu ostatecznego użytkowania. Nie jest możliwe więc użytkowanie (czy
nawet sprawdzenie i rzetelny odbiór techniczny) symulatora przed instalacjąna miejscu
przeznaczenia. Z tego samego powodu dostawy, która nie zakończyła sięostateczną
instalacjąu klienta, nie można uznaćza zakończoną, a jużw szczególności za wykonaną
należycie. Instalacja symulatora, w zależności od zastosowanych rozwiązańukładu
wizualizacji i ruchu, trwa zwykle od 2 do 4 tygodni.
Ponadto SIWZ wymaga w dziale XIII pkt 2.3 od Wykonawcy, aby podana cena
zawierała wkalkulowane w niąwszystkie koszty, w szczególności koszty dojazdu. Firma ETC-
PZL Aerospace Industries sp. z o.o. w swojej ofercie nie wliczyła cen dojazdu, lecz podała je
osobno, jako stawkę0,95 zł za 1 km. Tym samym suma cen z pkt 4.1 i 4.2 wzoru oferty, która
to liczba podlega kryterium oceny oferty, nie zawiera ceny dojazdu, którego koszty
Wykonawca planuje rozliczaćosobnąstawkąkilometrową. To czyni ofertęniemożliwądo
oceny wświetle kryteriów oceny ofert zdefiniowanych w dziale XIII SIWZ. Mając to na
uwadze oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił ponadto, iżna ofertęETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.
składająsięstrony, które nie sąpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
Wykonawcy, dotyczy to także pierwszej strony oferty z oferowanymi cenami. W ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. zgodnie z zapisami ujawnionymi w KRS do wiążącej
reprezentacji wymagane jest działanie dwóch członków zarządu łącznie, lub jednego członka
zarządu z prokurentem. Zgodnie z art. 99 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności
prawnej niezbędna jest szczególna forma to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno byćudzielone w tej samej formie. Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp wymaga formy pisemnej
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, więc aby członek zarządu ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. mógł jednoosobowo składaćoświadczenia woli musiałby
legitymowaćsiępisemnym pełnomocnictwem. Nie można zatem uznać,że którykolwiek z
członków zarządu został upoważniony do złożenia oferty w imieniu firmy ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. jednoosobowo, gdyżw dotychczasowym toku postępowania
o udzielenie zamówieniażaden taki dokument nie został ujawniony. Zgodnie z art. 104
Kodeksu cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana bez umocowania jest
nieważna, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, jako nieważnej na podstawie innych przepisów, tj. Kodeksu cywilnego.
Odwołujący powoływał,że art. 9 ust. 1 ustawy Pzp wymaga formy pisemnej
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SIWZ wymagał
załączenia wyników badańpoligonowych autobusu, samochodu ciężarowego lub ciągnika
siodłowego, i w czasie przeprowadzania oceny ofert wezwał ETC-PZL Aerospace Industries
sp. z o.o. (w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r.) do uzupełnienia dokumentów przez
„przedstawienie ich do wglądu" i złożenie wyjaśnieńdlaczego sąniekompletne. Z treści
wezwania jednoznacznie wynika,że Zamawiający spodziewał sięi wymagał dostarczenia
kompletnych wyników badań. Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza innych form niżpisemne
prowadzenia postępowania, a Wykonawcy nie mogąna tym etapie prowadzićnegocjacji z
Zamawiającym dotyczących zapisów SIWZ. Jedynym przewidzianym w ustawie Pzp trybem
ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest zapis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, i jest on wiążący bez względu na poprzednie doświadczenia potencjalnego Wykonawcy
związane z zagubieniem lub niedopilnowaniem wyjątkowo dla niego cennego egzemplarza
raportu. W związku z powyższym oferta ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. nie spełnia
wymagańudziału w postępowaniu, i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinna
zostaćodrzucona, gdyżjeżeli Wykonawca uznał,że wyniki badańpoligonowych sązbyt
cenne, aby je złożyćw trybie ustawowym z klauzuląpoufności (ze wskazaniemże stanowią
tajemnicęfirmy), to nie był przecieżpoddanyżadnej presji, aby przystępowaćdo
postępowania o udzielenie zamówienia, skoro nie był w stanie spełnićzapisów SIWZ. Z uwagi
na fakt, iżWykonawca był jużwzywany do uzupełnienia oferty w tym zakresie, to nie może
byćponownie wzywany.
Odwołujący wskazywał nadto, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest prowadzone zgodnie z duchem ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 ust. 1.
Dokumenty firmy ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. były traktowane relatywnie
pobłażliwie i wyrozumiale w porównaniu z kryteriami oceny stosowanymi przy analizie
dokumentów Odwołującego. Odwołujący podnosił, iżpodobne wrażenie można było odnieść
w przypadku stosowania procedury wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdzie godzono
sięna pozaustawowe tryby prowadzenia postępowania (rezygnacja z formy pisemnej). Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, odwołanie winno zostaćuwzględnione, a
Zamawiającemu należy nakazaćdokonanieżądanych czynności.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2010 r.
faxem.
W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do
przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcęETC-PZL Aerospace Industries
sp. z o.o.., ul. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, przekazując wezwanie faxem wraz z
kopiąodwołania, na co wskazuje pozytywny raport transmisji faxowej. W dniu 6 grudnia
2010 r. ponownie przekazał faxem wezwanie.
W dniu 9 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o., ul. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, w którym
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie oraz przedstawiał
stanowisko względem zarzutów zawartych w odwołaniu.
W dniu 15 grudnia 2010 r. na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie oraz
przedstawiał stanowisko w odniesieniu do zarzutów iżądańOdwołującego. Zamawiający
oświadczył, iżkopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu i
zgłaszającemu przystąpienie bezpośrednio przed posiedzeniem, co Wykonawcy potwierdzili.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w
aktach sprawy, w tym oryginalną dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na
rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych
(braki formalne zostały usunięte w terminie zgodnie z wezwaniem w tym zakresie), uiszczono
od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego wyrażonej w
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iżOdwołujący nie zaskarża czynności
odrzucenia jego oferty, a warunkiem niezbędnym uznania, iżposiada on interes prawny w
uzyskaniu tegożzamówienia jest skuteczne zaskarżenie odrzucenia własnej oferty, a więc
wykazanie, iżnie zachodząwobec jego oferty przesłanki z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący tego nie uczynił, przez co utracił status uczestnika niniejszego postępowania i
nie ma interesu we wnoszeniu zarzutów wobec oferty ETC-PZL Aerospace Industries sp. z
o.o.. – oferty wybranej wymaganego zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto podnosił,
iżżądanie unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z wykazaniem interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co stanowi treśćjego interesu. Izba podnosi, iż
powoływana przez Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz druga z przesłanek, tj. szkoda lub możliwośćjej poniesienia przez wykonawcę
wnoszącego odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, mającharakter materialno-prawny i podlegają
rozpoznaniu na rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz
zaskarżanych w tym zakresie czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez
Zamawiającego. Tym samym ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankę
do oddalenia odwołania, nie zaśjego odrzucenia (np. wyrok KIO z dnia 8 września 2010 r.
sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
WykonawcęETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. Izba ustaliła na podstawie
dokumentacji postępowania, iżwezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
wraz z kopiąodwołania zostało przekazane ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. faxem
w dniu 3 grudnia 2010 r. godz. 17.19. Raport faxowy potwierdzał dokonanie skutecznej
transmisji na nr faxu ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. obejmującej 5 stron (1 strona
wezwania oraz 4 strony kopii odwołania). Zamawiający wyjaśnił, iżz uwagi na późnąporę
przekazania wezwania wraz z kopiąodwołania w dniu 3 grudnia 2010 r. dodatkowo wysłał
fax w dniu 6 grudnia 2010 r. Z akt sprawy wynika, iżw dniu 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
przekazał faxem 1 stronęobejmującąwezwanie do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, natomiast dokumentacja nie potwierdza, aby w tej dacie przesłana została
równieżponownie kopia odwołania. W tym zakresie Zamawiający oświadczył, iżnie jest w
stanie określić, czy przesłano także ponownie kopięodwołania. Wykonawca ETC-PZL
Aerospace Industries sp. z o.o. podnosił, iżnie otrzymał faxu z dnia 3 grudnia 2010 r.,
jednak pomimo obciążającego go w tym zakresie na podstawie art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężaru dowodowego, nie przedstawił jakiegokolwiek kontrdowodu potwierdzającego
nieskutecznośćtransmisji faxowej z dnia 3 grudnia 2010 r. Izba nie była zatem uprawiona do
uznania wyłącznie w oparciu o oświadczenie ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.,
wbrew dokumentacji zawartej w aktach sprawy, iżnie otrzymał on kopii odwołania w dniu 3
grudnia 2010 r. W związku z powyższym ustaleniem, 3-dniowy termin na zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, liczony od dnia otrzymania kopii odwołania,
upłynął w dniu 6 grudnia 2010 r. Zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2010 r., a tym samym zostało
wniesione po upływie ustawowego terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe nie pozwala uznaćskuteczności przystąpienia, pomimo spełnienia pozostałych
warunków (kopie zgłoszenia przekazano Zamawiającemu i Odwołującemu oraz posiadanie
wymaganego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: akta postępowania, odwołanie,
odpowiedźna odwołanie, kopia faxu z dnia 6 grudnia 2010 r. zawierającego wezwanie, kopie
przekazania zgłoszenia przystąpienia, certyfikat nr S/1/10 dotyczący symulatora jady
samochodem w warunkach specjalnych typ SYM35, protokół odbioru prac zrealizowanych w
ramach umowy nr EAP/74/2008 z dnia 24 listopada 2008 r., protokół dotyczący
tymczasowego zagospodarowania stanowiska do kompleksowej oceny psychofizycznej
kierowców wykonanego w ramach umowy nr EAP/74/2008 z dnia 24 listopada 2008 r.,
porozumienie dotyczące wspólnego przygotowania i zrealizowania programu badańz dnia
10 sierpnia 2010 r. pomiędzy Zamawiającym a ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o.
Izba odmówiła uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka
Pana Zbigniewa Uchmana na okoliczność, gdzie obecnie znajduje sięsymulator będący
przedmiotem kwestionowanej przez Odwołującego dostawy do Zamawiającego. Izba uznała
bowiem na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, iżpowyższa okolicznośćw sposób
wystarczający została wykazana innymi dowodami. Ponadto Izba wskazuje, iżpozostaje ona
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sprawy, ponieważz zaświadczenia z dnia 17
listopada 2009 r. załączonego przez ETC-PZL Aerospace Industries sp. z o.o. do oferty
jednoznacznie wynika, iżprzedmiotowy symulator został przez Zamawiającego odebrany i
uznano prawidłowośćdostawy. W pkt VI ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający wymagał jedynie
wykazania sięwykonaniem co najmniej jednego symulatora jazdy autobusem lub
samochodem ciężarowym w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie. Spełnienie powyższego warunku należało wykazać
dokumentem potwierdzającym wykonanie co najmniej jednego symulatora jazdy autobusem
lub samochodem ciężarowym wraz z dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi w
sposób należyty (np. referencja wydana przez odbiorcęusługi). Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które podważałyby w jakikolwiek sposób ustalenia wynikające z
zaświadczenia wystawionego przez Zamawiającego z dnia 17 listopada 2009 r.,
poprzestając w tym zakresie na własnej interpretacji ww pkt SIWZ, wbrew jej literalnemu
brzmieniu. Zamawiający nie wymagał bowiem, aby wykonawca wykazał sięinstalacją
symulatora w określonym miejscu jako warunku uznania jego wykonania.
Odnosząc siędo kwestii, czy Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp., Izba stwierdza, iż
Odwołujący nie legitymuje siętakim uprawnieniem i jużtylko z tego względu odwołanie
podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych zarzutów. Izba nie podziela w
tej mierze stanowiska Odwołującego, iżdla spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp wystarczy okoliczność, iżbezpodstawne zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wybranej uniemożliwi ponowne ogłoszenie przetargu na budowęi dostawęprzedmiotu
zamówienia, co w sposób oczywisty uniemożliwi uzyskanie tego zamówienia przez
Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani spełniania przesłanki, iżma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia ani teżprzesłanki, iżponiósł lub może ponieść
szkodęwskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić,
iżbrak zaskarżenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego skutkuje utratąmożliwości
uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwośćponiesienia szkody nie może byćkierowany na
powstanie sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego w sposób
wyłączny zmierzały zarzuty powoływane przez Odwołującego. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwościąponiesienia szkody, ponieważobie te przesłanki należy rozpatrywaćw
odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
jakiegośpotencjalnego, które hipotetycznie może toczyćsięw przyszłości jako rezultat
unieważnienia obecnego postępowania. Wskazuje na to wyraźnie zawarte w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp sformułowanie „interes w uzyskaniu danego zamówienia”. Tym samym
powstanie ewentualnej możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu toczącym siępo
unieważnieniu obecnego i złożenia w tym postępowaniu oferty nie stanowi o posiadaniu
interesu w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu oraz o możliwości poniesienia
szkody. Należy bowiem podkreślić, iż, wbrew twierdzeniu Odwołującego, okoliczność,że
Zamawiający będzie prowadził kolejne postępowanie, którego warunki będątakie, iż
umożliwiązłożenie oferty przez Odwołującego, jak równieżże złożona oferta będzie mogła
byćuznana za ofertęnajkorzystniejszą, jest wyłącznie hipotetyczne. „Pomimo zatem
nieposłużenia sięprzez ustawodawcępojęciem „interesu prawnego" wnoszący odwołanie,
nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo innego zamówienia
przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia sięna normie prawa
materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszącyśrodek ochrony prawnej jest
do tego legitymowany” (Informator Urzędu ZamówieńPublicznych, Bernadetta Tarnowska,
Luty 2010, nr 2, www.uzp.gov.pl). Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w
orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt KIO 2015/10, 2025/10,
2033/10, wyrok KIO z 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1365/10, wyrok SO w Warszawie z dnia
2 kwietnia 2009 r. sygn. akt V Ca 307/09). Warto zacytowaćw tym zakresie wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/974/10: „Tym samym Odwołujący
w momencie nie udowodnienia niezasadności odrzucenia jego oferty traci szanse na
uzyskanie niniejszego zamówienia i możliwe jest postawienie tezy o utracie interesu do
wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w postaci odwołania i kwestionowania ofert wybranych.
Odwołujący nie wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia.
Potwierdza to chociażbyżądanie unieważnienia postępowania Odwołującego.Świadczyćto
może o tym, iżOdwołujący zakładał, iżjego oferta została prawidłowo odrzucona i
kwestionował oferty wybrane aby doprowadzićdo unieważnienia postępowania z powodu nie
złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. To umożliwiłoby mu złożenie ważnej
oferty w kolejnym postępowaniu przy poznaniu cen konkurentów. Zgodnie z przyjętąregułą
wnoszący odwołanie, nie może powoływaćsięna interes hipotetyczny, odnoszący siędo
innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Interes wykonawcy wnoszącego
odwołanie musi polegaćna możliwości uzyskania przez niego zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu, w którym wnosi odwołanie. Niedopuszczalne jest zatemżądanie przez niego
unieważnienia postępowania, ponieważuwzględnienie tegożądania uniemożliwia
wykonawcy uzyskanie danego zamówienia. Wykonawca, któryżąda unieważnienia
postępowania, pozbawia sięszansy na wygranie przetargu, co pozbawia go równieżinteresu
do wniesienia opartego na tymżądaniu odwołania.”
Ponadto Izba stwierdza, iż, jak wskazano powyżej Odwołujący, nie wykazał
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w Kodeksie cywilnym ani
w ustawie Pzp pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd
ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, iż
szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest
tym samym wykazanie przez Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego. Jak podnosi sięw piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie sąone wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008
r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca 2010 roku,
sygn. akt KIO/1081/10 oraz w wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1719/10.
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie może uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, nie zdołał on równieżwykazać
możliwości poniesienia szkody, zaśpodnoszone pozbawienie możliwości uczestniczenia w
ewentualnym kolejnym postępowaniu należy uznaćza nie objęte adekwatnym związkiem
przyczynowym.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżOdwołujący upatruje swojej legitymacji we wniesieniu
odwołania wyłącznie w okoliczności, iżoferta wybrana równieżpowinna podlegać
odrzuceniu, co z uwagi na złożenie ofert tylko przez dwóch wykonawców skutkowaćwinno
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wprawdzie
podnosi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jednak zarzut ten nie ma na celu wykazania, iżto właśnie na
podstawie oceny ofert niezgodnej z powyższymi naczelnymi zasadami postępowania został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie jednak od powyższej konstatacji,
Izba stwierdza, iżpowyższy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób określony w
treści odwołania nie znalazł potwierdzenia, a zatem nawet hipotetycznie nie mógłby stanowić
uzasadnienia dla wniesienia skutecznego odwołania w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismami z dnia 15 listopada 2010 r. wezwał zarówno Odwołującego, jak i
wykonawcęwybranego do uzupełnienia dokumentów, wyznaczając ten sam termin 22
listopada 2010 r. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło: 1) potwierdzenia
opłacenia polisy na dzień6 października 2010 r., 2) informacji z banku lub SKOK, w których
wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków lub zdolność
kredytowąw kwocie minimum odpowiadającej wartości oferty, 3) dokumentów
potwierdzających posiadanie wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, ponieważdokumenty dołączone do
oferty nie potwierdzały weryfikacji eksperymentalnej modelu symulacyjnego dla co najmniej 3
manewrów opisanych testami ISO i ECE (hamowania w ruchu prostoliniowym, ruchu
ustalonego po okręgu, podwójnej zmiany pasa ruchu) umożliwiających ocenęwłasności
dynamicznych obu wymienionych pojazdów (pkt VI ppkt 3 SIWZ), przy czym Odwołujący,
zgodnie z treściąwezwania, miał przedstawićkompletne dokumenty dla komisji przetargowej
do dnia 22 listopada 2010 r. Wezwanie skierowane do ETC-PZL Aerospace Industries sp. z
o.o. dotyczyło: 1) oświadczenia z art. 24 ust. 2 o braku podstaw do wykluczenia, 2)
potwierdzenia opłacenia polisy na dzień6 października 2010 r., 3) dokumentów
potwierdzających posiadanie wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, ponieważdokumenty dołączone do
oferty nie potwierdzały weryfikacji eksperymentalnej modelu symulacyjnego dla co najmniej 3
manewrów opisanych testami ISO i ECE (hamowania w ruchu prostoliniowym, ruchu
ustalonego po okręgu, podwójnej zmiany pasa ruchu) umożliwiających ocenęwłasności
dynamicznych obu wymienionych pojazdów (pkt VI ppkt 3 SIWZ), przy czym wykonawca ten,
zgodnie z treściąwezwania, miał przedstawićkompletne dokument y do wglądu dla komisji
przetargowej do dnia 22 listopada 2010 r. (załączył do oferty jedynie fragmenty
dokumentów). Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i nie
przedłożyłżadnych dokumentów, toteżnie można uznać, iżocena dokonana przez
Zamawiającego dyskryminowała Odwołującego. Drobna różnica w sformułowaniu wezwania
nie potwierdza jeszcze naruszenia zasady równości wykonawców, tj. iżzakres wymagań
wobec obu oferentów był odmienny. Jest to jedynie przypuszczenie Odwołującego
wywodzone z interpretacji treści wezwania. Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego i nie przedstawiłżadnych dokumentów (ani do wglądu ani w inny
sposób), toteżzarzut nierównego traktowania wykonawców czy oceny ich ofert z
naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł w tej mierze potwierdzenia. Należy
podkreślić, iżwezwanie skierowane do Odwołującego było podyktowane okolicznością, iż
załączone do oferty dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunków postawionych w SIWZ.
Załączenie przez obydwu wykonawców innych dokumentów w odniesieniu do
udokumentowania posiadania wiarygodnych wyników wykonanych badańpoligonowych
autobusu i samochodu ciężarowego lub ciągnika siodłowego, które stanowiąpodstawę
weryfikacji oprogramowania symulowanych pojazdów, wynikało z odmiennej interpretacji
przez nich postanowieńSIWZ, nie zaśz naruszających zasadęrówności czy uczciwej
konkurencji działańZamawiającego. Podobnie w odniesieniu dożądanej od Odwołującego
informacji z banku lub SKOK, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający
wysokośćposiadanychśrodków lub zdolnośćkredytowąw kwocie minimum odpowiadającej
wartości oferty, dokument załączony do oferty przez Odwołującego nie potwierdzał
spełnienia warunku postawionego w SIWZ (w ogóle nie określał ani wysokości posiadanychśrodków ani zdolności kredytowej), w przeciwieństwie do dokumentu zawartego w ofercie
wykonawcy wybranego. Co do wezwania w odniesieniu do potwierdzenia opłacenia polisy
zostało ono skierowane do obu wykonawców. Odwołujący przyznał na rozprawie, iżna dzień
składania ofert nie posiadał opłaconej polisy OC wymaganej przez Zamawiającego –
dysponował polisąz odroczonym terminem płatności i na dzień6 października 2010 r. polisa
nie została jeszcze opłacona. Oznacza to zatem, iżOdwołujący faktycznie nie mógł
zadośćuczynićwezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważnie było możliwe wsteczne opłacenie polisy. Nie można zatem twierdzić, iżw
jakikolwiek sposób działania Zamawiającego dyskryminowały Odwołującego czyświadczyły
o nierównym czy naruszającym zasadęuczciwej konkurencji traktowaniu obu wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, ponieważnie przedłożył on do akt sprawy rachunku ani faktury, co stanowi
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww rozporządzenia niezbędnąprzesłankę
zasądzenia tych kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
