rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-12-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2536/10
KIO/2536/10
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 grudnia 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji z
siedzibą w Warszawie, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 w przedmiocie dostawy
kamizelek kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych
na mundur – część1 zamówienia „Dostawa kamizelek kuloodpornych na mundur w ilości
1975 sztuk”
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – LUBAWA S.A. z siedzibą w Grudziądzu, 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36,
działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), wobec cofnięcia odwołania w
dniu 2 grudnia 2010 r. przed otwarciem rozprawy
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji z
siedzibą w Warszawie, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 w przedmiocie dostawy
kamizelek kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych
na mundur – część1 zamówienia „Dostawa kamizelek kuloodpornych na mundur w ilości
1975 sztuk”
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – LUBAWA S.A. z siedzibą w Grudziądzu, 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36,
działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), wobec cofnięcia odwołania w
dniu 2 grudnia 2010 r. przed otwarciem rozprawy
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23
kwoty 13 500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2536/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawękamizelek
kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej
"ustawa Pzp"). Część1 zamówienia obejmuje dostawękamizelek kuloodpornych na mundur
w ilości 1975 sztuk, a część2 dostawętaktycznych zintegrowanych kamizelek
kuloodpornych na mundur w ilości 150 sztuk (+ 4 sztuk do badań). Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych. W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający zgodnie z art. 92 ust.
1 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 1 i 2 zamówienia. W części 1 zamówienia za ofertęnajkorzystniejszązamawiający
uznał ofertęwykonawcy: LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36 jako
zawierającąnajniższącenę.
W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibądla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy LUBAWA S.A. jako
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez dokonanie wybory oferty wykonawcy LUBAWA S.A. Odwołujący
wnosił o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponownąocenęofert,
odrzucenie oferty wykonawcy LUBAWA S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, iżoferta wykonawcy LUBAWA S.A. została
podpisana przez osobę, która nie posiadała uprawnieńdo jej podpisania (Prezesa Zarządu
LUBAWA S.A. ujawnionego w odpisie KRS wykonawcy), ponieważnie jest on osobą
uprawnionądo kierowania działalnościągospodarcząobjętązakresem koncesji udzielonej
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący wskazywał, iżdostawa
obejmuje kamizelki
kuloodporne
stanowiące
wyrób
koncesjonowany
zgodnie
z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Zgodnie z zapisami koncesji nr B-366/2003 z dnia 19 sierpnia 2003 r. oraz późniejszymi
decyzjami (ostatnia decyzja nr 7 z dnia 14 stycznia 2010 r.) załączonądo oferty, osobami
uprawnionymi do kierowania działalnościągospodarcząobjętązakresem koncesji sąbyły
Prezes Zarządu Zbigniew Klepacki oraz pełnomocnik - Justyna Z. Tym samym w opinii
odwołującego na dzieńskładania ofert - 9 listopada 2010 r. Prezes Zarządu Piotr
Ostaszewski nie był osobąuprawnionądo kierowania działalnościąkoncesjonowaną- nie był
wpisany do koncesji, tak więc nie był uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie objętym koncesją. Pełnomocnikiem uprawnionym do kierowania działalności
gospodarcząw zakresie objętym koncesjąbyła tylko i wyłącznie Justyna Z. i wyłącznie ona
posiadała uprawnienie do podpisania oferty. Odwołujący argumentował, iżobecnie dopiero
toczy sięprzed organem koncesyjnym postępowanie w trybie administracyjnym o
wykreślenie dotychczasowego Prezesa Zarządu wykonawcy LUBAWA S.A. i wpisanie w to
miejsce osób uprawnionych do kierowania działalnościągospodarcząw zakresie objętym
koncesjątj. obecnego Prezesa Zarządu Piotra Ostaszewskiego, na potwierdzenie czego
załączył pismo Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA z dnia 18 listopada 2010 r.).
Zdaniem odwołującego wynika to jednoznacznie z art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, broniąi amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 67, poz. 679, z późn, zm.) (dalej „ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”).
Przepisy te wskazująwarunki, jakie musi spełniaćosoba kierująca działalnością
gospodarcząw zakresie koncesjonowanym. Wymogi te mającharakter indywidualny i
dotycząkonkretnej osoby (wymóg przygotowania zawodowego i wykształcenia,
niekaralności, wieku, ukończenia specjalistycznych szkoleń, itp.). W przypadku
przedsiębiorcy innego niżosoba fizyczna wymóg ten dotyczy co najmniej dwóch członków
zarządu lub członka zarządu i prokurenta lub pełnomocnika ustanowionego przez zarząd.
Osoby te winny byćwskazane w koncesji imiennie. Zdaniem odwołującego dokumenty
załączone przez wykonawcęLUBAWA S.A. nie potwierdzają, iżobecny Prezes Zarządu
LUBAWA S.A. posiada uprawnienia do kierowania działalnościąw zakresie obrotu towarami
koncesjonowanymi. Podnosił ponadto,że samo skierowanie do organu koncesyjnego
wystąpienia o wydanie lub zmianękoncesji nie jest równoznaczne z posiadaniem lub jej
zmianą, gdyżorgan koncesyjny może odmówićwydania koncesji lub nie dokonać
wnioskowanej zmiany. Odwołujący stwierdzał,że na dzieńskładania ofert - 9 listopada 2010
r. oferta LUBAWA S.A. nie została podpisana przez osobęuprawnionądo podpisywania
dokumentów w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W dniu 24 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcęLUBAWA S.A.,
86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36, po stronie zamawiającego. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, iżotrzymał kopięodwołania w dniu 23 listopada 2010 r. i podnosił,
iżjego interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego dotyczy ochrony własnej
pozycji jako wykonawcy wybranego. W ocenie LUBAWA S.A. złożone odwołanie winno być
odrzucone lub ewentualnie oddalone, a odwołujący w całości winien byćobciążony kosztami
wszczętego postępowania. Przystąpienie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS znajdującym sięw
aktach postępowania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie podnosił,że przedmiotowe postępowanie było
postępowaniem w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W myśl art. 64 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający zapraszając do składania ofert przesyła SIWZ, przy czym do tego SIWZ nie
stosuje sięwyłącznie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosuje sięwięc tu także
przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a ten stanowi jasno,że SIWZ zawiera także datę
otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne, co oznacza,że czynnośćta jest jawna dla każdej
osoby, która chce w niej uczestniczyć. Zarzut podnoszony przez odwołującego nie dotyczy
wyboru oferty LUBAWA S.A., ale zaniechania jej odrzucenia. To zaśmożliwe było przed
wyborem ofert, jużod chwili otwarcia ofert. Podkreśla to sama ustawa Pzp, gdzie przepis
art. 89 dot. odrzucenia ofert poprzedza przepis art. 91 dot. wyboru ofert. Oba zaśprzepisy,
co oczywiste, występująpo art. 86 ustawy Pzp dot. otwarcia ofert. Mając więc na względzie
brzmienie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w tym przypadku termin do wniesienia odwołania
liczony jest nie od wyboru oferty i przesłania stosownej informacji faksem, ale od dnia w
którym przy odpowiedniej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo wniesienia odwołania i termin ten wnosi 10 dni od tej daty. Skoro
oferty stały sięjawne przed dniem wyboru najlepszej oferty, to zdaniem ,że odrzucenie
oferty winno nastąpićprzed tym dniem. W konsekwencji więc, należy uznać,że termin do
wniesienia odwołania upłynął przed dniem 22 listopada 2010 r., co uzasadnia odrzucenie
odwołania. W zakresie argumentacji przemawiającej za oddaleniem odwołania, zgłaszający
przystąpienie podnosił, odwołanie opiera sięwyłącznie na dwóch zarzutach ze sobą
powiązanych: tj. zarzucie naruszenie zasady równości i przestrzegania uczciwej konkurencji
o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a więc zarzucie
nieważności oferty LUBAWA S.A. na podstawie innych przepisów. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał,że odwołujący nie podał, jakie przepisy naruszyła oferta LUBAWA
S.A., iżstała sięnieważna. Powołany przez odwołującego przepis art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, dotyczy nie ważności oferty, ale okoliczności związanych z uzyskaniem
koncesji. Przepis ten nie decyduje więc w ogóle o ważności oferty. Warunki zaśujęte w tym
przepisie LUBAWA S.A. spełniła, skoro koncesjęuzyskała i nadal jąposiada. Wświetle zaś
art. 14 ustawy Pzp do czynności dokonywanych w postępowaniu przez zamawiającego i
wykonawców stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, chybaże ustawa stanowi inaczej. W
zakresie samej oferty, w ustawie Pzp mówi o niej tylko art. 82, który wymaga dla jej
ważności zachowania formy pisemnej. W pozostałym więc zakresie, o ważności oferty jako
oświadczenia woli wykonawcy, zgodnie z art. 14 ustawy PZP decydująjużprzepisy kodeksu
cywilnego. W zakresie więc oferty składanej przez Spółkęakcyjną(czyli LUBAWA S.A. ),
reprezentowanąprzez jej organ w postaci Zarządu, decydujące znaczenie mająart. 66 par.
1 k.c, art. 38 k.c. oraz art. 368 par. 1 i art. 373 par. 1 kodeksu spółek handlowych. Pierwszy
z nich stanowi,że oferta to jednostronne oświadczenie woli, drugi stanowi,że osobęprawną
reprezentuje organ określony we właściwej ustawie i statucie, dwa ostatnie zaśstanowią,że
spółkęakcyjnąreprezentuje zarząd w sposób określony w statucie.
Zgodnie z pkt VI.2.1.2.
SIWZ, konieczne było przedłożenie kopii aktualnego
wypisu z rejestru. LUBAWA S.A. taki
dokument złożyła, a z jego treści wynika
jasno,że Prezesem tej Spółki jest Piotr
Ostaszewski i on jako Prezes jest
uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki,
a więc także składania
ofert w jej imieniu jako jej organ.
Analizowana sytuacja tj. złożenie
oferty przez prawidłowo działający Zarząd osoby prawnej, który nie został jeszcze ujęty w
koncesji na działalność, która jest przedmiotem procedury z zamówieńpublicznych, była już
przedmiotem oceny Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych, w wyroku z dnia 16
lutego 2006 r. UZP/ZO/0-405/06. Z przytoczonątam argumentacjąprawnąnależy sięw
całej rozciągłości zgodzić. Podniesiono tam bowiem,że o uprawnieniu do działania w
imieniu oferenta nie decyduje lista osób wymienionych w jakiejkolwiek koncesji, ponieważ
oczywistym jest,że
przesądza o tym statut i wpisy w KRS-ie. Podniesiono również,że
„organ koncesyjny nie może ograniczyćstrony w jej działaniach, które sązgodne z
obowiązującym prawem, a konsekwencjąkonstytucyjnej zasady wolności gospodarczej jest
to,że przedsiębiorcy mogąw ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać
czynności oraz działań, które nie sąprzez prawo zabronione". Jest to o tyle logiczne, gdyż
koncesja udzielana jest na osobęprawną, a nie na rzecz osób uprawnionych do jej
reprezentowania. W rozstrzygnięciu tym wskazano więc jednoznacznie,że nie jest możliwe
do zaakceptowania stanowisko,że ważnąofertęmoże złożyćtylko i wyłącznie osoba
wymieniona w koncesji. Byłoby to bowiem sprzeczne z przepisami prawa cywilnego i
handlowego, określających przesłanki ważności złożenia jednostronnego oświadczenia woli
jakąjest oferta. Nie bez znaczenia jest tu także dodatkowo argumentacja prawna
podniesiona w uzasadnieniu,że oferta to nie to samo co zawarcie umowy. Złożenie oferty
wcale nie oznacza,że nawet w przypadku wygrania przetargu,że umowa zostanie zawarta.
Powołany przez odwołującego przepis art. 36 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi także nie ma tu zastosowania, bo LUBAWA S.A. koncesjęma i działa
zgodnie z ustawą- jej oferta dotyczy bowiem działalności objętej koncesjąi poza niąnie
wykracza. Piotr Ostaszewski zaśnie prowadzi działalności koncesjonowanej, a więc on jako
taki spełniaćwarunków do uzyskania koncesji nie musi, a więc on osobiście nie działa
wbrew w/w ustawie.śadne zaśpostępowanie w sprawie uchylenia koncesji sięnie toczy, co
oznacza, ze Spółka LUBAWA S.A. spełnia wymogi o których mowa w ustawie o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle jest nieuzasadniony.
Przepis ten formułuje dwie zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych: zasadę
równości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zasadniczo więc chodzi tu przede
wszystkim o warunki określone w SWIZ, a w szczególności warunki związane z potencjalną
umowąi warunki, które sąwymagane przy złożeniu oferty (por. wyrok KIO UZP z
24.11.2009 r., KIO/UZP 1533/09, czy teżwyrok KIO UZP z 11.4.2008 r., KIO UZP 275/08 ).
Oceniany SIWZ gwarantuje równy dostęp do prowadzonej procedury każdemu podmiotowi,
posiadającemu koncesję. Zdaniem LUBAWA S.A. przyjęcie argumentacji Cerex sp. z o.o.
doprowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji, gdyżmogłoby
skutkowaćodrzuceniem oferty podmiotu posiadającego ważnąkoncesję. Zgłaszający
przystąpienie podnosił, iżodwołujący sugerujący w pismach iżLUBAWA S.A. nie ma
koncesji lub działa wbrew ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, oparte na kłamliwych twierdzeniach,
dopuszcza sięczynu nieuczciwej konkurencji, związanego z rozpowszechnianiem informacji
wprowadzających w błąd co do stanu prawnego LUBAWA S.A. w celu eliminacji tej Spółki z
uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Odwołujący cofnął w dniu 2 grudnia 2010r. wniesione odwołanie. Cofnięcie zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu Cenrex sp. z o.o. - lidera konsorcjum uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji na podstawie odpisu z KRS załączonego do odwołania. Lider
konsorcjum jest uprawniony do reprezentacji obu wykonawców w zakresie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010 r.
udzielone przez Maskpol S.A. zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z
KRS znajdującym sięw aktach sprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowiła umorzyćpostępowanie odwoławcze wywołane
w/w odwołaniem.
Równocześnie Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36, z uwagi na spełnienie przesłanek skuteczności przystąpienia
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23
kwoty 13 500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2536/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawękamizelek
kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej
"ustawa Pzp"). Część1 zamówienia obejmuje dostawękamizelek kuloodpornych na mundur
w ilości 1975 sztuk, a część2 dostawętaktycznych zintegrowanych kamizelek
kuloodpornych na mundur w ilości 150 sztuk (+ 4 sztuk do badań). Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych. W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający zgodnie z art. 92 ust.
1 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 1 i 2 zamówienia. W części 1 zamówienia za ofertęnajkorzystniejszązamawiający
uznał ofertęwykonawcy: LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36 jako
zawierającąnajniższącenę.
W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibądla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy LUBAWA S.A. jako
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez dokonanie wybory oferty wykonawcy LUBAWA S.A. Odwołujący
wnosił o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponownąocenęofert,
odrzucenie oferty wykonawcy LUBAWA S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, iżoferta wykonawcy LUBAWA S.A. została
podpisana przez osobę, która nie posiadała uprawnieńdo jej podpisania (Prezesa Zarządu
LUBAWA S.A. ujawnionego w odpisie KRS wykonawcy), ponieważnie jest on osobą
uprawnionądo kierowania działalnościągospodarcząobjętązakresem koncesji udzielonej
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący wskazywał, iżdostawa
obejmuje kamizelki
kuloodporne
stanowiące
wyrób
koncesjonowany
zgodnie
z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Zgodnie z zapisami koncesji nr B-366/2003 z dnia 19 sierpnia 2003 r. oraz późniejszymi
decyzjami (ostatnia decyzja nr 7 z dnia 14 stycznia 2010 r.) załączonądo oferty, osobami
uprawnionymi do kierowania działalnościągospodarcząobjętązakresem koncesji sąbyły
Prezes Zarządu Zbigniew Klepacki oraz pełnomocnik - Justyna Z. Tym samym w opinii
odwołującego na dzieńskładania ofert - 9 listopada 2010 r. Prezes Zarządu Piotr
Ostaszewski nie był osobąuprawnionądo kierowania działalnościąkoncesjonowaną- nie był
wpisany do koncesji, tak więc nie był uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie objętym koncesją. Pełnomocnikiem uprawnionym do kierowania działalności
gospodarcząw zakresie objętym koncesjąbyła tylko i wyłącznie Justyna Z. i wyłącznie ona
posiadała uprawnienie do podpisania oferty. Odwołujący argumentował, iżobecnie dopiero
toczy sięprzed organem koncesyjnym postępowanie w trybie administracyjnym o
wykreślenie dotychczasowego Prezesa Zarządu wykonawcy LUBAWA S.A. i wpisanie w to
miejsce osób uprawnionych do kierowania działalnościągospodarcząw zakresie objętym
koncesjątj. obecnego Prezesa Zarządu Piotra Ostaszewskiego, na potwierdzenie czego
załączył pismo Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA z dnia 18 listopada 2010 r.).
Zdaniem odwołującego wynika to jednoznacznie z art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, broniąi amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 67, poz. 679, z późn, zm.) (dalej „ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”).
Przepisy te wskazująwarunki, jakie musi spełniaćosoba kierująca działalnością
gospodarcząw zakresie koncesjonowanym. Wymogi te mającharakter indywidualny i
dotycząkonkretnej osoby (wymóg przygotowania zawodowego i wykształcenia,
niekaralności, wieku, ukończenia specjalistycznych szkoleń, itp.). W przypadku
przedsiębiorcy innego niżosoba fizyczna wymóg ten dotyczy co najmniej dwóch członków
zarządu lub członka zarządu i prokurenta lub pełnomocnika ustanowionego przez zarząd.
Osoby te winny byćwskazane w koncesji imiennie. Zdaniem odwołującego dokumenty
załączone przez wykonawcęLUBAWA S.A. nie potwierdzają, iżobecny Prezes Zarządu
LUBAWA S.A. posiada uprawnienia do kierowania działalnościąw zakresie obrotu towarami
koncesjonowanymi. Podnosił ponadto,że samo skierowanie do organu koncesyjnego
wystąpienia o wydanie lub zmianękoncesji nie jest równoznaczne z posiadaniem lub jej
zmianą, gdyżorgan koncesyjny może odmówićwydania koncesji lub nie dokonać
wnioskowanej zmiany. Odwołujący stwierdzał,że na dzieńskładania ofert - 9 listopada 2010
r. oferta LUBAWA S.A. nie została podpisana przez osobęuprawnionądo podpisywania
dokumentów w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W dniu 24 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcęLUBAWA S.A.,
86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36, po stronie zamawiającego. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, iżotrzymał kopięodwołania w dniu 23 listopada 2010 r. i podnosił,
iżjego interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego dotyczy ochrony własnej
pozycji jako wykonawcy wybranego. W ocenie LUBAWA S.A. złożone odwołanie winno być
odrzucone lub ewentualnie oddalone, a odwołujący w całości winien byćobciążony kosztami
wszczętego postępowania. Przystąpienie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS znajdującym sięw
aktach postępowania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie podnosił,że przedmiotowe postępowanie było
postępowaniem w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W myśl art. 64 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający zapraszając do składania ofert przesyła SIWZ, przy czym do tego SIWZ nie
stosuje sięwyłącznie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosuje sięwięc tu także
przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a ten stanowi jasno,że SIWZ zawiera także datę
otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne, co oznacza,że czynnośćta jest jawna dla każdej
osoby, która chce w niej uczestniczyć. Zarzut podnoszony przez odwołującego nie dotyczy
wyboru oferty LUBAWA S.A., ale zaniechania jej odrzucenia. To zaśmożliwe było przed
wyborem ofert, jużod chwili otwarcia ofert. Podkreśla to sama ustawa Pzp, gdzie przepis
art. 89 dot. odrzucenia ofert poprzedza przepis art. 91 dot. wyboru ofert. Oba zaśprzepisy,
co oczywiste, występująpo art. 86 ustawy Pzp dot. otwarcia ofert. Mając więc na względzie
brzmienie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w tym przypadku termin do wniesienia odwołania
liczony jest nie od wyboru oferty i przesłania stosownej informacji faksem, ale od dnia w
którym przy odpowiedniej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo wniesienia odwołania i termin ten wnosi 10 dni od tej daty. Skoro
oferty stały sięjawne przed dniem wyboru najlepszej oferty, to zdaniem ,że odrzucenie
oferty winno nastąpićprzed tym dniem. W konsekwencji więc, należy uznać,że termin do
wniesienia odwołania upłynął przed dniem 22 listopada 2010 r., co uzasadnia odrzucenie
odwołania. W zakresie argumentacji przemawiającej za oddaleniem odwołania, zgłaszający
przystąpienie podnosił, odwołanie opiera sięwyłącznie na dwóch zarzutach ze sobą
powiązanych: tj. zarzucie naruszenie zasady równości i przestrzegania uczciwej konkurencji
o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a więc zarzucie
nieważności oferty LUBAWA S.A. na podstawie innych przepisów. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał,że odwołujący nie podał, jakie przepisy naruszyła oferta LUBAWA
S.A., iżstała sięnieważna. Powołany przez odwołującego przepis art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, dotyczy nie ważności oferty, ale okoliczności związanych z uzyskaniem
koncesji. Przepis ten nie decyduje więc w ogóle o ważności oferty. Warunki zaśujęte w tym
przepisie LUBAWA S.A. spełniła, skoro koncesjęuzyskała i nadal jąposiada. Wświetle zaś
art. 14 ustawy Pzp do czynności dokonywanych w postępowaniu przez zamawiającego i
wykonawców stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, chybaże ustawa stanowi inaczej. W
zakresie samej oferty, w ustawie Pzp mówi o niej tylko art. 82, który wymaga dla jej
ważności zachowania formy pisemnej. W pozostałym więc zakresie, o ważności oferty jako
oświadczenia woli wykonawcy, zgodnie z art. 14 ustawy PZP decydująjużprzepisy kodeksu
cywilnego. W zakresie więc oferty składanej przez Spółkęakcyjną(czyli LUBAWA S.A. ),
reprezentowanąprzez jej organ w postaci Zarządu, decydujące znaczenie mająart. 66 par.
1 k.c, art. 38 k.c. oraz art. 368 par. 1 i art. 373 par. 1 kodeksu spółek handlowych. Pierwszy
z nich stanowi,że oferta to jednostronne oświadczenie woli, drugi stanowi,że osobęprawną
reprezentuje organ określony we właściwej ustawie i statucie, dwa ostatnie zaśstanowią,że
spółkęakcyjnąreprezentuje zarząd w sposób określony w statucie.
Zgodnie z pkt VI.2.1.2.
SIWZ, konieczne było przedłożenie kopii aktualnego
wypisu z rejestru. LUBAWA S.A. taki
dokument złożyła, a z jego treści wynika
jasno,że Prezesem tej Spółki jest Piotr
Ostaszewski i on jako Prezes jest
uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki,
a więc także składania
ofert w jej imieniu jako jej organ.
Analizowana sytuacja tj. złożenie
oferty przez prawidłowo działający Zarząd osoby prawnej, który nie został jeszcze ujęty w
koncesji na działalność, która jest przedmiotem procedury z zamówieńpublicznych, była już
przedmiotem oceny Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych, w wyroku z dnia 16
lutego 2006 r. UZP/ZO/0-405/06. Z przytoczonątam argumentacjąprawnąnależy sięw
całej rozciągłości zgodzić. Podniesiono tam bowiem,że o uprawnieniu do działania w
imieniu oferenta nie decyduje lista osób wymienionych w jakiejkolwiek koncesji, ponieważ
oczywistym jest,że
przesądza o tym statut i wpisy w KRS-ie. Podniesiono również,że
„organ koncesyjny nie może ograniczyćstrony w jej działaniach, które sązgodne z
obowiązującym prawem, a konsekwencjąkonstytucyjnej zasady wolności gospodarczej jest
to,że przedsiębiorcy mogąw ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać
czynności oraz działań, które nie sąprzez prawo zabronione". Jest to o tyle logiczne, gdyż
koncesja udzielana jest na osobęprawną, a nie na rzecz osób uprawnionych do jej
reprezentowania. W rozstrzygnięciu tym wskazano więc jednoznacznie,że nie jest możliwe
do zaakceptowania stanowisko,że ważnąofertęmoże złożyćtylko i wyłącznie osoba
wymieniona w koncesji. Byłoby to bowiem sprzeczne z przepisami prawa cywilnego i
handlowego, określających przesłanki ważności złożenia jednostronnego oświadczenia woli
jakąjest oferta. Nie bez znaczenia jest tu także dodatkowo argumentacja prawna
podniesiona w uzasadnieniu,że oferta to nie to samo co zawarcie umowy. Złożenie oferty
wcale nie oznacza,że nawet w przypadku wygrania przetargu,że umowa zostanie zawarta.
Powołany przez odwołującego przepis art. 36 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi także nie ma tu zastosowania, bo LUBAWA S.A. koncesjęma i działa
zgodnie z ustawą- jej oferta dotyczy bowiem działalności objętej koncesjąi poza niąnie
wykracza. Piotr Ostaszewski zaśnie prowadzi działalności koncesjonowanej, a więc on jako
taki spełniaćwarunków do uzyskania koncesji nie musi, a więc on osobiście nie działa
wbrew w/w ustawie.śadne zaśpostępowanie w sprawie uchylenia koncesji sięnie toczy, co
oznacza, ze Spółka LUBAWA S.A. spełnia wymogi o których mowa w ustawie o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle jest nieuzasadniony.
Przepis ten formułuje dwie zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych: zasadę
równości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zasadniczo więc chodzi tu przede
wszystkim o warunki określone w SWIZ, a w szczególności warunki związane z potencjalną
umowąi warunki, które sąwymagane przy złożeniu oferty (por. wyrok KIO UZP z
24.11.2009 r., KIO/UZP 1533/09, czy teżwyrok KIO UZP z 11.4.2008 r., KIO UZP 275/08 ).
Oceniany SIWZ gwarantuje równy dostęp do prowadzonej procedury każdemu podmiotowi,
posiadającemu koncesję. Zdaniem LUBAWA S.A. przyjęcie argumentacji Cerex sp. z o.o.
doprowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji, gdyżmogłoby
skutkowaćodrzuceniem oferty podmiotu posiadającego ważnąkoncesję. Zgłaszający
przystąpienie podnosił, iżodwołujący sugerujący w pismach iżLUBAWA S.A. nie ma
koncesji lub działa wbrew ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, oparte na kłamliwych twierdzeniach,
dopuszcza sięczynu nieuczciwej konkurencji, związanego z rozpowszechnianiem informacji
wprowadzających w błąd co do stanu prawnego LUBAWA S.A. w celu eliminacji tej Spółki z
uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Odwołujący cofnął w dniu 2 grudnia 2010r. wniesione odwołanie. Cofnięcie zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu Cenrex sp. z o.o. - lidera konsorcjum uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji na podstawie odpisu z KRS załączonego do odwołania. Lider
konsorcjum jest uprawniony do reprezentacji obu wykonawców w zakresie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010 r.
udzielone przez Maskpol S.A. zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z
KRS znajdującym sięw aktach sprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowiła umorzyćpostępowanie odwoławcze wywołane
w/w odwołaniem.
Równocześnie Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36, z uwagi na spełnienie przesłanek skuteczności przystąpienia
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
