rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2451/10
KIO/2451/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6 od czynności zamawiającego, którym jest
Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu,
58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10.
wniesionego przez pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6 od czynności zamawiającego, którym jest
Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu,
58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy
im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
F.U.H.
IZOLSUSZ
Usługi
Ogólnobudowlane
Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 915 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
piętnaście
złotych
zero
groszy)
przez
Specjalistyczny
Szpital
Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301
Wałbrzych,
ul.
Paderewskiego
10
na
rzecz
pana
Janusza
Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, 58-305
Wałbrzych, ul. Sportowa 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Ś
widnicy.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO/2451/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Specjalistyczny
Szpital
Ginekologiczno-Położniczy
im.
E. Biernackiego
w
Wałbrzychu
–
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-
Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu.
W dniu 10 listopada 2010 r. wykonawca pan Janusz Łukaszewski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFUH IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że jako uzasadnienie wykluczenia z postępowania Zamawiający
podał, iżw załączonym do oferty załączniku nr 4 - Wykaz realizacji zadańwykonanych
w ciągu ostatnich 5 lat, zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzająspełnienia wymagańokreślonych w SIWZ. Równocześnie Zamawiający nie
uzasadnił, jakie konkretne elementy przesądziły o nieuznaniu wymaganego doświadczenia
i nieuwzględnieniu referencji. W części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający
określił warunek wykazania przez wykonawców,że wykonali w okresie ostatnich 5 lat „ (...)
co najmniej czterech zadańo zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj.
polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze
generalnego wykonawcy".
Odwołujący zwrócił uwagę,że określenie „służba zdrowia" jest określeniem
potocznym, niemającym obecnieżadnej ustawowej definicji, a pod niedookreślonym
pojęciem „obiekty służby zdrowia" należałoby miećtakże na uwadze wszystkie budynki
administracyjne, magazynowe, warsztatowe itp., będące w użytkowaniu zakładów opieki
zdrowotnej. Pojęcie to ma zatem praktycznie tak szeroki zakres,że ograniczanie go tylko do
np. oddziałów szpitalnych nie znajduje – w ocenie Odwołującego –żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł,że skoro Zamawiający nie określił precyzyjnie zakresu prac, przy
których wykonywaniu będzie wymagał doświadczenia od wykonawców, to nie może na nich
przerzucaćodpowiedzialności za ten stan rzeczy.
Odwołujący wskazał,że zakres zamówienia polega na przeprowadzeniu remontu
parteru szpitala, a więc realizacji typowych robót budowlanych określonych w ustawie –
Prawo budowlane, co czyni wymóg wykazania siędoświadczeniem przy budowie bądź
modernizacji obiektów „służby zdrowia" nieuzasadnionym. Jednakże w załączniku nr 4,
niejako z „ostrożności procesowej", Odwołujący wykazał realizacjęwymaganych 4 zadań
w obiektach „służby zdrowia" w charakterze generalnego wykonawcy. Zadania te
realizowane były wprawdzie dla jednego zamawiającego, ale w różnych obiektach, a każde
z nich realizowane było na podstawie odrębnej umowy, zatem stanowiło odrębne
zamówienie, tak więc wymóg określony przez Zamawiającego został spełniony. Zamówienia
te zostały zrealizowane przez firmę„NURBET", której zasobami Odwołujący będzie
dysponował przy realizacji przedmiotowego zamówienia (na potwierdzenie czego przedłożył
stosowne oświadczenie/zobowiązanie tego wykonawcy), do czego uprawnia art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot
może nastąpićnie tylko poprzez udział w realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale także w drodze konsultacji czy doradztwa, przy czym istotne jest, aby
podmiot trzecie złożył stosowne zobowiązanie.
Odwołujący podniósł,że niezależnie od oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających doświadczenie wykonawcy „NURBET" w zakresie wymaganym w SIWZ,
przedłożył równieżwykaz zrealizowanych bezpośrednio przez firmęIZOLSUSZ zadań
w okresie ostatnich 5 lat (wraz ze stosownymi referencjami), które obejmowały wszystkie
branże robót budowlanych w obiektach wprawdzie nie będących obiektami „służby zdrowia",
ale potwierdzających,że posiada doświadczenie w samodzielnej realizacji zadańo zakresie
znacznie wykraczającym poza zakres przedmiotowego zamówienia. Tak więc Zamawiający
dysponował, w oparciu o przedłożone wraz z ofertądokumenty, pełnąwiedząo spełnieniu
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w sytuacji jakichkolwiek
wątpliwości był zobowiązany zwrócićsiędo wykonawcy o przedłożenie brakujących
dokumentów lub wyjaśnienie jużprzedłożonych, w oparciu o przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
czego nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 2.4.2 SIWZ Zamawiający określił jako warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonanie w ciągu ostatnich pięciu lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech
zadańo zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia, jako generalny wykonawca. W celu
potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćwraz ofertą
wykaz wykonanych robót oraz potwierdzenia faktu ich wykonania referencjami bądźinnymi
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odwołujący załączył do oferty wykaz zrealizowanych przez siebie 14 zamówień,
z którychżadne nie dotyczyło obiektów służby zdrowia. Ponadto Odwołujący przedłożył wraz
z ofertąwykaz robót zrealizowanych przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „NURBET” Leszek
Nurkiewicz (dalej: NURBET). Wykaz obejmuje cztery zamówienia dotyczące następujących
obiektów: 1) Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Sokołowsku, 2)
ZOL „Odrodzenie” w Sokołowsku, 3) ZOL „Górnik” w Sokołowsku, 4) Specjalistyczny Szpital
Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Rościszowie. Do wykazu załączone zostały referencje
oraz
oświadczenie
ww.
podmiotu,
zawierające
zobowiązanie
do
udostępnienia
Odwołującemu wiedzy i doświadczenia na okres realizacji przedmiotowego zamówienia,
w szczególności do udostępnienia know-how oraz ewentualnego podjęcia – w razie potrzeby
– podwykonawstwa.
W dniu 5 listopada 2010 r. (pismo z 3 listopada 2010 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, wskazując,że zakres wykonanych robót
budowlanych oraz załączone referencje nie potwierdzając spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący pismem z 5 listopada 2010 r. zwrócił siędo
Zamawiającego z informacjąo naruszeniu przepisów ustawy Pzp. W odpowiedzi na
powyższe pismo Zamawiający poinformował Wykonawcę,że w złożonej ofercie w punkcie 5
Odwołujący oświadczył, iżnie zamierza powierzyćżadnej części zamówienia
podwykonawcom oraz nie wskazał pisemnego zobowiązania podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał,że załączone oświadczenie firmy NURBET, która nie jest podwykonawcąjest pozbawione
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a referencje tej firmy nie
mogąbyćuznane z powodu braku jej wykazania jako podwykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniesie szkodę.
Wświetle dokonanych ustaleńodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących zasadności przyjętego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz podnoszonego przez
Odwołującego braku precyzji tego opisu. Zarzut ten nie został bowiem zgłoszony w terminie
określonym w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dotyczącymśrodków ochrony
prawnej w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńSIWZ.
W odniesieniu do wykazu zamówieńzrealizowanych bezpośrednio przez
Odwołującego, należy uznać,że nie spełniały one wymagańokreślonych w rozdziale I pkt
2.4.2 SIWZ,żaden bowiem z wymienionych obiektów, których dotyczyły wykonane roboty
budowlane, nie był obiektem służby zdrowia (mimo niezdefiniowania tego pojęcia, zdaniem
Izby ocena charakteru czy przeznaczenia tych budynków nie wywołuje trudności). Powyższe
nie jest jednak między stronami sporne, Odwołujący bowiem nie kwestionował faktu,że
wykonane przez niego zamówienia nie dotycząobiektów służby zdrowia, podważał jedynie
zasadnośćtak sformułowanego warunku, wskazując,że bez względu na rodzaje budynków,
w których wykonał roboty budowlane, powinien byćuznany za wykonawcęposiadającego
wystarczające doświadczenie. Z tąteząOdwołującego nie można sięjednak zgodzić.
Zamawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji wykazania siędoświadczeniem w robotach
budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a wobec niezakwestionowania tak
opisanego warunku na wcześniejszym etapie postępowania, istniał dla wykonawców
obowiązek wykazania siętakim doświadczeniem, jakiegożądał Zamawiający.
Bez względu jednak na fakt,że wykaz zrealizowanych przez Odwołującego
zamówieńnie spełniał wymogów Zamawiającego, należy stwierdzić,że decyzja
o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania była nieprawidłowa. Odwołujący w złożonej
ofercie powołał siębowiem na doświadczenie innego podmiotu, korzystając z ustawowego
uprawnienia określonego przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba ustaliła,że brak było podstaw do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pominięciem załączonego do oferty Odwołującego
oświadczenia firmy NURBET oraz wykazu robót zrealizowanych przez ten podmiot. Takie
działanie Zamawiającego nie ma – w ocenie Izby –żadnego oparcia w przepisach prawa.
Zamawiający
dwojako
tłumaczył
zaniechanie
oceny
spełniania
warunków
z uwzględnieniem powyższych dokumentów. Na wniosek Odwołującego, w piśmie
z 9 listopada 2010 r. wskazał jako przyczynęswojej decyzji fakt,że podmiot udostępniający
zasoby nie został w ofercie wskazany jako podwykonawca. Z kolei na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławcząZamawiający przyznał,że podmiot udostępniający swoje
doświadczenie nie musi byćpodwykonawcą, ale powoływał sięna niewykazanie
w formularzu oferty (w punkcie 5) podmiotu, z którego potencjał Odwołujący zamierza
korzystać. Na marginesie należy zauważyć,że w piśmie z 3 listopada 2010 r. informującym
o wykluczeniu Odwołującego, Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego, wskazując
jedynie ogólnie,że zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzając spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co należy
uznaćza zdecydowanie niewystarczające. Z pisma tego wykonawca nie uzyskał wiedzy,
które dokumenty i dlaczego zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Szczegółowe
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu zostało wykonawcy przedstawione dopiero w odpowiedzi
na informacjęo naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
Izba uznała,żeżadna z podawanych przyczyn pominięcia wykazu robót
i oświadczenia firmy NURBET nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp. Po pierwsze
wskazaćnależy,że brak jest podstaw do twierdzenia, iżudostępnienie zasobów przez inny
podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwe jest wyłącznie poprzez
podwykonawstwo. Ograniczenie takie nie wynika z wprost z ww. przepisu, nie jest również
uzasadnione wświetle wykładni celowościowej art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Co prawda
w orzecznictwie podkreśla się,że udostępnienie wykonawcy przez inny podmiot zasobów
w zakresie doświadczenia powinno łączyćsięz uczestnictwem w realizacji zamówienia,
jednakże uczestnictwo to może miećróżne formy. Skład orzekający podzielił stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 1333/10 z 14 lipca 2010 r.,że w sytuacji gdy przedmiotem
udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym (jak np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i konieczne jest
wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu
w wykonaniu zamówienia). Izba podkreśla, że uczestnictwo to może przybrać dowolną
formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa. Podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie może być związany z wykonawcą w postaci np. współpracy, doradztwa,
konsultacji czy choćby umowy lojalnościowej.
Za niezasadne Izba uznała zaniechanie oceny dołączonych do oferty dokumentów
z powodu niewpisania firmy NURBET w formularzu oferty. Izba ustaliła,że w punkcie 5 tego
formularza należało wpisaćewentualnego podwykonawcęoraz wskazaćnumer załącznika
do oferty zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotów jw. (czyli podwykonawców) do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Należy
więc podkreślić,że po pierwsze: z brzmienia zapisów w formularzu wynikał obowiązek
wskazania jedynie podwykonawców (a nie wszystkich podmiotów udostępniających potencjał
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), po drugie: jako załącznik do oferty należało
wskazaćoświadczenie wyłącznie o udostępnieniu potencjału technicznego i osób zdolnych
do realizacji zamówienia, a nie każdego potencjału, w tym zakresie wiedzy i doświadczenia.
Z załączonych do oferty dokumentów jednoznacznie i w sposób niebudzący
wątpliwości wynikało,że Odwołujący zamierza korzystaćz zasobów innego podmiotu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za niedopuszczalne należy uznaćpominięcie
oświadczenia z powodu niewskazania oświadczenia firmy NURBET jako załącznika do
oferty, zwłaszczaże – jak wykazano powyżej – z brzmienia zapisów w formularzu oferty nie
wynikał taki obowiązek. Dokumenty te zostały przedłożone wraz z ofertąi stanowiły jej
integralnączęść, co nie jest między stronami sporne. Mimo to Zamawiający potraktował je
jako niezłożone (nie korzystając nawet z procedury wyjaśniającej określonej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp), co skutkowało stwierdzeniem,że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wreszcie za bezpodstawnąnależy uznaćtezęZamawiającego zaprezentowanąna
rozprawie, jakoby powołanie sięna wiedzęi doświadczenie firmy NURBET było
nieskuteczne ze względu na fakt,że wraz z ofertąnie przedłożono dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do tego
podmiotu. Zamawiający ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zamieścił wymogu złożenia takich
dokumentów w przypadku powoływania sięprzez wykonawcęna zasoby innego podmiotu,
nie skorzystał więc z możliwości, którądaje § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie
z powołanym przepisem, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2 tego rozporządzenia (w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia). Jest to
prawo, a nie obowiązek zamawiającego, a wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia tych dokumentów ex lege, a jedynie w przypadku wyraźnegożądania
zamawiającego.
Oceniając załączone do oferty Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu
potencjału przez firmęNURBET należy uznaćje za wystarczające. Podmiot ten w sposób
przewidziany art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadczył,że udostępni Odwołującemu swoją
wiedzęi doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wskazał sposób
i formętego udostępnienia (co wświetle orzecznictwa KIO jest niezbędne do udowodnienia
zamawiającemu dysponowania odpowiednimi zasobami, m.in. wyrok KIO 1333/10).
Jak wykazano powyżej, Zamawiający zobowiązany był uwzględnićdokumenty
dotyczące doświadczenia firmy NURBET przy badaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zatem działanie Zamawiającego jużna tym etapie należy uznaćza
niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Analizując jednak dalsze decyzje Zamawiającego
należy stwierdzićkolejne niedopełnienie obowiązków nałożonych przepisami ustawy.
Przyjmując nawet,że stwierdzenie przez Zamawiającego niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia byłoby prawidłowe (należy
bowiem zakładać,że Zamawiający działał w przekonaniu o prawidłowości dokonanej przez
siebie oceny), to miał on bezwzględny obowiązek – wynikający z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków (ewentualnie, w przypadku wystąpienia wątpliwości – obowiązek
zwrócenia sięo wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Dopiero nieprzedłożenie lub
przedłożenie nieprawidłowych dokumentów w odpowiedzi na to wezwanie uprawniałoby do
podjęcia decyzji co do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy
im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
F.U.H.
IZOLSUSZ
Usługi
Ogólnobudowlane
Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 915 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
piętnaście
złotych
zero
groszy)
przez
Specjalistyczny
Szpital
Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301
Wałbrzych,
ul.
Paderewskiego
10
na
rzecz
pana
Janusza
Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, 58-305
Wałbrzych, ul. Sportowa 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Ś
widnicy.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO/2451/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Specjalistyczny
Szpital
Ginekologiczno-Położniczy
im.
E. Biernackiego
w
Wałbrzychu
–
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-
Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu.
W dniu 10 listopada 2010 r. wykonawca pan Janusz Łukaszewski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFUH IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że jako uzasadnienie wykluczenia z postępowania Zamawiający
podał, iżw załączonym do oferty załączniku nr 4 - Wykaz realizacji zadańwykonanych
w ciągu ostatnich 5 lat, zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzająspełnienia wymagańokreślonych w SIWZ. Równocześnie Zamawiający nie
uzasadnił, jakie konkretne elementy przesądziły o nieuznaniu wymaganego doświadczenia
i nieuwzględnieniu referencji. W części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający
określił warunek wykazania przez wykonawców,że wykonali w okresie ostatnich 5 lat „ (...)
co najmniej czterech zadańo zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj.
polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze
generalnego wykonawcy".
Odwołujący zwrócił uwagę,że określenie „służba zdrowia" jest określeniem
potocznym, niemającym obecnieżadnej ustawowej definicji, a pod niedookreślonym
pojęciem „obiekty służby zdrowia" należałoby miećtakże na uwadze wszystkie budynki
administracyjne, magazynowe, warsztatowe itp., będące w użytkowaniu zakładów opieki
zdrowotnej. Pojęcie to ma zatem praktycznie tak szeroki zakres,że ograniczanie go tylko do
np. oddziałów szpitalnych nie znajduje – w ocenie Odwołującego –żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł,że skoro Zamawiający nie określił precyzyjnie zakresu prac, przy
których wykonywaniu będzie wymagał doświadczenia od wykonawców, to nie może na nich
przerzucaćodpowiedzialności za ten stan rzeczy.
Odwołujący wskazał,że zakres zamówienia polega na przeprowadzeniu remontu
parteru szpitala, a więc realizacji typowych robót budowlanych określonych w ustawie –
Prawo budowlane, co czyni wymóg wykazania siędoświadczeniem przy budowie bądź
modernizacji obiektów „służby zdrowia" nieuzasadnionym. Jednakże w załączniku nr 4,
niejako z „ostrożności procesowej", Odwołujący wykazał realizacjęwymaganych 4 zadań
w obiektach „służby zdrowia" w charakterze generalnego wykonawcy. Zadania te
realizowane były wprawdzie dla jednego zamawiającego, ale w różnych obiektach, a każde
z nich realizowane było na podstawie odrębnej umowy, zatem stanowiło odrębne
zamówienie, tak więc wymóg określony przez Zamawiającego został spełniony. Zamówienia
te zostały zrealizowane przez firmę„NURBET", której zasobami Odwołujący będzie
dysponował przy realizacji przedmiotowego zamówienia (na potwierdzenie czego przedłożył
stosowne oświadczenie/zobowiązanie tego wykonawcy), do czego uprawnia art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot
może nastąpićnie tylko poprzez udział w realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale także w drodze konsultacji czy doradztwa, przy czym istotne jest, aby
podmiot trzecie złożył stosowne zobowiązanie.
Odwołujący podniósł,że niezależnie od oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających doświadczenie wykonawcy „NURBET" w zakresie wymaganym w SIWZ,
przedłożył równieżwykaz zrealizowanych bezpośrednio przez firmęIZOLSUSZ zadań
w okresie ostatnich 5 lat (wraz ze stosownymi referencjami), które obejmowały wszystkie
branże robót budowlanych w obiektach wprawdzie nie będących obiektami „służby zdrowia",
ale potwierdzających,że posiada doświadczenie w samodzielnej realizacji zadańo zakresie
znacznie wykraczającym poza zakres przedmiotowego zamówienia. Tak więc Zamawiający
dysponował, w oparciu o przedłożone wraz z ofertądokumenty, pełnąwiedząo spełnieniu
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w sytuacji jakichkolwiek
wątpliwości był zobowiązany zwrócićsiędo wykonawcy o przedłożenie brakujących
dokumentów lub wyjaśnienie jużprzedłożonych, w oparciu o przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
czego nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 2.4.2 SIWZ Zamawiający określił jako warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonanie w ciągu ostatnich pięciu lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech
zadańo zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia, jako generalny wykonawca. W celu
potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćwraz ofertą
wykaz wykonanych robót oraz potwierdzenia faktu ich wykonania referencjami bądźinnymi
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odwołujący załączył do oferty wykaz zrealizowanych przez siebie 14 zamówień,
z którychżadne nie dotyczyło obiektów służby zdrowia. Ponadto Odwołujący przedłożył wraz
z ofertąwykaz robót zrealizowanych przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „NURBET” Leszek
Nurkiewicz (dalej: NURBET). Wykaz obejmuje cztery zamówienia dotyczące następujących
obiektów: 1) Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Sokołowsku, 2)
ZOL „Odrodzenie” w Sokołowsku, 3) ZOL „Górnik” w Sokołowsku, 4) Specjalistyczny Szpital
Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Rościszowie. Do wykazu załączone zostały referencje
oraz
oświadczenie
ww.
podmiotu,
zawierające
zobowiązanie
do
udostępnienia
Odwołującemu wiedzy i doświadczenia na okres realizacji przedmiotowego zamówienia,
w szczególności do udostępnienia know-how oraz ewentualnego podjęcia – w razie potrzeby
– podwykonawstwa.
W dniu 5 listopada 2010 r. (pismo z 3 listopada 2010 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, wskazując,że zakres wykonanych robót
budowlanych oraz załączone referencje nie potwierdzając spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący pismem z 5 listopada 2010 r. zwrócił siędo
Zamawiającego z informacjąo naruszeniu przepisów ustawy Pzp. W odpowiedzi na
powyższe pismo Zamawiający poinformował Wykonawcę,że w złożonej ofercie w punkcie 5
Odwołujący oświadczył, iżnie zamierza powierzyćżadnej części zamówienia
podwykonawcom oraz nie wskazał pisemnego zobowiązania podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał,że załączone oświadczenie firmy NURBET, która nie jest podwykonawcąjest pozbawione
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a referencje tej firmy nie
mogąbyćuznane z powodu braku jej wykazania jako podwykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniesie szkodę.
Wświetle dokonanych ustaleńodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących zasadności przyjętego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz podnoszonego przez
Odwołującego braku precyzji tego opisu. Zarzut ten nie został bowiem zgłoszony w terminie
określonym w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dotyczącymśrodków ochrony
prawnej w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńSIWZ.
W odniesieniu do wykazu zamówieńzrealizowanych bezpośrednio przez
Odwołującego, należy uznać,że nie spełniały one wymagańokreślonych w rozdziale I pkt
2.4.2 SIWZ,żaden bowiem z wymienionych obiektów, których dotyczyły wykonane roboty
budowlane, nie był obiektem służby zdrowia (mimo niezdefiniowania tego pojęcia, zdaniem
Izby ocena charakteru czy przeznaczenia tych budynków nie wywołuje trudności). Powyższe
nie jest jednak między stronami sporne, Odwołujący bowiem nie kwestionował faktu,że
wykonane przez niego zamówienia nie dotycząobiektów służby zdrowia, podważał jedynie
zasadnośćtak sformułowanego warunku, wskazując,że bez względu na rodzaje budynków,
w których wykonał roboty budowlane, powinien byćuznany za wykonawcęposiadającego
wystarczające doświadczenie. Z tąteząOdwołującego nie można sięjednak zgodzić.
Zamawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji wykazania siędoświadczeniem w robotach
budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a wobec niezakwestionowania tak
opisanego warunku na wcześniejszym etapie postępowania, istniał dla wykonawców
obowiązek wykazania siętakim doświadczeniem, jakiegożądał Zamawiający.
Bez względu jednak na fakt,że wykaz zrealizowanych przez Odwołującego
zamówieńnie spełniał wymogów Zamawiającego, należy stwierdzić,że decyzja
o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania była nieprawidłowa. Odwołujący w złożonej
ofercie powołał siębowiem na doświadczenie innego podmiotu, korzystając z ustawowego
uprawnienia określonego przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba ustaliła,że brak było podstaw do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pominięciem załączonego do oferty Odwołującego
oświadczenia firmy NURBET oraz wykazu robót zrealizowanych przez ten podmiot. Takie
działanie Zamawiającego nie ma – w ocenie Izby –żadnego oparcia w przepisach prawa.
Zamawiający
dwojako
tłumaczył
zaniechanie
oceny
spełniania
warunków
z uwzględnieniem powyższych dokumentów. Na wniosek Odwołującego, w piśmie
z 9 listopada 2010 r. wskazał jako przyczynęswojej decyzji fakt,że podmiot udostępniający
zasoby nie został w ofercie wskazany jako podwykonawca. Z kolei na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławcząZamawiający przyznał,że podmiot udostępniający swoje
doświadczenie nie musi byćpodwykonawcą, ale powoływał sięna niewykazanie
w formularzu oferty (w punkcie 5) podmiotu, z którego potencjał Odwołujący zamierza
korzystać. Na marginesie należy zauważyć,że w piśmie z 3 listopada 2010 r. informującym
o wykluczeniu Odwołującego, Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego, wskazując
jedynie ogólnie,że zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzając spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co należy
uznaćza zdecydowanie niewystarczające. Z pisma tego wykonawca nie uzyskał wiedzy,
które dokumenty i dlaczego zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Szczegółowe
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu zostało wykonawcy przedstawione dopiero w odpowiedzi
na informacjęo naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
Izba uznała,żeżadna z podawanych przyczyn pominięcia wykazu robót
i oświadczenia firmy NURBET nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp. Po pierwsze
wskazaćnależy,że brak jest podstaw do twierdzenia, iżudostępnienie zasobów przez inny
podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwe jest wyłącznie poprzez
podwykonawstwo. Ograniczenie takie nie wynika z wprost z ww. przepisu, nie jest również
uzasadnione wświetle wykładni celowościowej art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Co prawda
w orzecznictwie podkreśla się,że udostępnienie wykonawcy przez inny podmiot zasobów
w zakresie doświadczenia powinno łączyćsięz uczestnictwem w realizacji zamówienia,
jednakże uczestnictwo to może miećróżne formy. Skład orzekający podzielił stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 1333/10 z 14 lipca 2010 r.,że w sytuacji gdy przedmiotem
udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym (jak np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i konieczne jest
wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu
w wykonaniu zamówienia). Izba podkreśla, że uczestnictwo to może przybrać dowolną
formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa. Podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie może być związany z wykonawcą w postaci np. współpracy, doradztwa,
konsultacji czy choćby umowy lojalnościowej.
Za niezasadne Izba uznała zaniechanie oceny dołączonych do oferty dokumentów
z powodu niewpisania firmy NURBET w formularzu oferty. Izba ustaliła,że w punkcie 5 tego
formularza należało wpisaćewentualnego podwykonawcęoraz wskazaćnumer załącznika
do oferty zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotów jw. (czyli podwykonawców) do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Należy
więc podkreślić,że po pierwsze: z brzmienia zapisów w formularzu wynikał obowiązek
wskazania jedynie podwykonawców (a nie wszystkich podmiotów udostępniających potencjał
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), po drugie: jako załącznik do oferty należało
wskazaćoświadczenie wyłącznie o udostępnieniu potencjału technicznego i osób zdolnych
do realizacji zamówienia, a nie każdego potencjału, w tym zakresie wiedzy i doświadczenia.
Z załączonych do oferty dokumentów jednoznacznie i w sposób niebudzący
wątpliwości wynikało,że Odwołujący zamierza korzystaćz zasobów innego podmiotu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za niedopuszczalne należy uznaćpominięcie
oświadczenia z powodu niewskazania oświadczenia firmy NURBET jako załącznika do
oferty, zwłaszczaże – jak wykazano powyżej – z brzmienia zapisów w formularzu oferty nie
wynikał taki obowiązek. Dokumenty te zostały przedłożone wraz z ofertąi stanowiły jej
integralnączęść, co nie jest między stronami sporne. Mimo to Zamawiający potraktował je
jako niezłożone (nie korzystając nawet z procedury wyjaśniającej określonej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp), co skutkowało stwierdzeniem,że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wreszcie za bezpodstawnąnależy uznaćtezęZamawiającego zaprezentowanąna
rozprawie, jakoby powołanie sięna wiedzęi doświadczenie firmy NURBET było
nieskuteczne ze względu na fakt,że wraz z ofertąnie przedłożono dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do tego
podmiotu. Zamawiający ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zamieścił wymogu złożenia takich
dokumentów w przypadku powoływania sięprzez wykonawcęna zasoby innego podmiotu,
nie skorzystał więc z możliwości, którądaje § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie
z powołanym przepisem, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2 tego rozporządzenia (w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia). Jest to
prawo, a nie obowiązek zamawiającego, a wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia tych dokumentów ex lege, a jedynie w przypadku wyraźnegożądania
zamawiającego.
Oceniając załączone do oferty Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu
potencjału przez firmęNURBET należy uznaćje za wystarczające. Podmiot ten w sposób
przewidziany art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadczył,że udostępni Odwołującemu swoją
wiedzęi doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wskazał sposób
i formętego udostępnienia (co wświetle orzecznictwa KIO jest niezbędne do udowodnienia
zamawiającemu dysponowania odpowiednimi zasobami, m.in. wyrok KIO 1333/10).
Jak wykazano powyżej, Zamawiający zobowiązany był uwzględnićdokumenty
dotyczące doświadczenia firmy NURBET przy badaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zatem działanie Zamawiającego jużna tym etapie należy uznaćza
niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Analizując jednak dalsze decyzje Zamawiającego
należy stwierdzićkolejne niedopełnienie obowiązków nałożonych przepisami ustawy.
Przyjmując nawet,że stwierdzenie przez Zamawiającego niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia byłoby prawidłowe (należy
bowiem zakładać,że Zamawiający działał w przekonaniu o prawidłowości dokonanej przez
siebie oceny), to miał on bezwzględny obowiązek – wynikający z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków (ewentualnie, w przypadku wystąpienia wątpliwości – obowiązek
zwrócenia sięo wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Dopiero nieprzedłożenie lub
przedłożenie nieprawidłowych dokumentów w odpowiedzi na to wezwanie uprawniałoby do
podjęcia decyzji co do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
