rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2449/10
KIO 2449/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa w dniu 09 listopada 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o.o., ul. Baranki 24, 19-300 Ełk
przy udziale wykonawcy Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa w dniu 09 listopada 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o.o., ul. Baranki 24, 19-300 Ełk
przy udziale wykonawcy Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz „Pro-Medica” w Ełku Sp.
z o.o., ul. Baranki 24, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości poniżej 193.000 EURO na dostawęodczynników
koagulologicznych wraz z dzierżawąanalizatora przez okres 24 miesięcy - nr sprawy
5037/2010, zostało wszczęte przez „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o.o., ul. Baranki 24, 19-300
Ełk zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych 285075-
2010 w dniu 13.10.2010 r.
W dniu 04.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o odrzuceniu oferty: Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o.o., ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa zwanego dalej: „Siemens” na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wskazując,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanego dalej: „SIWZ”, tzn. jest
niedoszacowana w ilości opakowańAT III. W ofercie są4 opakowania na 24 m-ce,
a powinno być7 opakowańoraz wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: Comesa
Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa zwanej dalej: „ComesaPolska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 09.11.2010 r. (wpływ emailem do Prezesa KIO za pomocąkwalifikowanego
podpisu elektronicznego) na podstawie art. 182 ust. 1 Pzp, Siemens wniósł odwołanie na
w/w czynności, tj.: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp z powodu rzekomego nie odpowiadania treści oferty Odwołującego treści SIWZ;
2) czynności wadliwego wyboru oferty firmy Comesa Polska Sp. z o.o. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 09.11.2010 r. (faxem). Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3, jak i art. 91 ust. 1 poprzez błędne
przyjęcie, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
podjęcie wadliwych decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji braku podstaw
faktycznych do podjęcia takich decyzji. W związku z powyższym Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W jego ocenie decyzja o odrzuceniu jego oferty
nie zawiera w swojej treści jakiegokolwiek uzasadnienia. Powyższy zarzut jest całkowicie
niezasadny mając na uwadze dokumentacjępostępowania z następujących przyczyn:
Zamawiający w SIWZ określił szacowanąilośćoznaczeńprzez okres 24 miesięcy
(w poz. 5 „pierwszej – tabeli” na str. 2 SIWZ – nazwa badania AT II – ilośćoznaczeń200).
Jednocześnie w projekcie umowy odczynnikowej zał. nr 2 do SIWZ w § 5 określił warunek:
„Sprzedający gwarantuje, iż wszystkie odczynniki, kalibratory i kontrole muszą posiadać
długie terminy ważności gwarantujące optymalne wykorzystanie zamawianych produktów -
minimum 12 miesięcy od momentu zamówienia". Zamawiający określił równieżw zakresie
kalkulowania ilości asortymentu podał w Rozdz. II: „Opis przedmiotu zamówienia” – „druga –
tabela” na str. 2 SIWZ: „Zestawienie parametrów technicznych ocenianego analizatora".
Poz. 11 - Do przetargu należy doliczyćilośćodczynnika na kalibracje i kontrole.
Kontrole: PT, APTT 1x dziennie N lub P, D-dimery 1x dziennie L lub H; Poz. 23 - Odczynniki
do oznaczania czasu protrombinowego w oparciu o rekombinowanątromboplastynę(ISI
ok.1). Trwałośćodczynnika po rekonstytucji 10 dni w aparacie; Poz. 24 - Odczynnik do
oznaczani APTT - ciekły, trwałośćna pokładzie co najmniej 5 dni; Poz. 25 - Odczynnik do D-
dimerów- do oznaczeńilościowych, w oparciu o przeciwciała monoklonalne: trwałośćco
najmniej 4 tygodnie w temperaturze lodówki. Odczynnik posiada certyfikat FOA
poświadczający jego wiarygodnośćdo wykluczania choroby zatorowo-zakrzepowej (zarówno
zatoru płucnego jak i zakrzepicyżył głębokich).
Z powyższych zapisów SIWZ wynikało, iżbadanie AT III, jako badanie stanowiące
ułamkowąilośćwszystkich badańokreślonych przez Zamawiającego, będzie wykonywane
w sposób nieregularny, a Zamawiający skoro nie umieścił wymogu stabilności odczynnika na
pokładzie w warunkach SIWZ, będzie opierał sięna minimalnym terminie ważności
odczynnika określonym w § 5 projektu umowy odczynnikowej.
Odwołujący, jak wskazał, zadał równieższereg pytańdo Zamawiającego w piśmie
z dnia 18.10.2010 r., z którego jedno dotyczyło równieżsposobu kalkulowania oferty cenowej
w zakresie odczynników i kontroli. „W celu poprawnego skonstruowania oferty cenowej
prosimy o podanie częstotliwości wykonywania oznaczeń kontrolnych dla wszystkich
wymaganych testów". Zamawiający w piśmie z dnia 18.10.2010 r. udzielił następującej
odpowiedzi na pytanie nr 2: „Ad.2 PT, APTT 1 x dz. N lub P D-dimer 1 x dz. L lub H AT III-1
poziom z każdym badaniem". Zamawiający w udzielonej odpowiedzi w sposób jednoznaczny
i bezsporny określił,że badania PT, APTT, D-dimer badania kontrolne 1 x dziennie poziom
Normalny i Patologiczny, badania D-dimer 1 x dziennie poziom Niski lub Wysoki, badanie AT
III-1 poziom z każdym badaniem. Jak wynikało równieżz udzielonej odpowiedzi tylko
podstawowe badania, czyli PT, APTT, D-dimer Zamawiający będzie kontrolował codziennie,
natomiast w zakresie badania AT III kontrola będzie wykonywana z każdym wykonywanym
badaniem, co równieżutwierdziło Odwołującego w przyjętym sposobie kalkulowania oferty.
Podkreślił,że dla Odwołującego tak określone przez Zamawiającego zasady
wyliczenia w dokumentacji postępowania zarówno kontroli, jak i odczynników do AT III nie
budziły najmniejszych wątpliwości (należało uwzględnićilośćodczynnika dla 200 badańAT
III oraz dla wykonania 200 kontroli). Odwołujący zaoferował 4 opakowania do Antytrombiny
(AT III), w łącznej ilości 544 oznaczeń, z których Zamawiający będzie mógł wykonać
wymaganąilośćbadań. Zaoferowana ilośćjest wystarczająca, a nawet przewyższa ilość
badańokreślonąprzez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazał, iżodrzucając ofertęzłożonąprzez Odwołującego bez możliwości złożenia
Odwołującemu wyjaśnień, dotyczących wątpliwości, co do treści oferty odwołującego
(sposobu kalkulowania oferty) Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Wświetle tego
przepisu Zamawiający powinien wyjaśnićwątpliwości w zakresie treści naszej oferty, jednak
tego nie uczynił, jedynie wezwał nas do dosłanie ulotek dotyczących oferowanych
odczynników, jednakże w wezwaniu nie przedstawiłżadnych wątpliwości, co do treści naszej
oferty. Zaniechanie tej czynności miało równieżwpływ na niewłaściwąocenęoferty
odwołującego, a co za tym idzie jej odrzucenie.
Wświetle braku uzasadnienia zarzutu ze strony Zamawiającego dotyczącego
odrzucenia naszej oferty w treści pisma z dnia 04.11.2010 r., gdyby hipotetycznie przyjąć,że
w trakcie oceny oferty, podstawy istniały, Zamawiający mógł dokonaćkorekty oferty z 4 op.
na 7 op. odczynnika ATM III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mając na uwadze treść
oferty. Ewentualna korekta wprowadzona przez Zamawiającego w dalszym ciągu nie
zmieniłaby pozycji oferty Odwołującego, która nadal byłaby ofertąnajkorzystniejszązgodnie
z kryterium oceny ofert (100% - cena). Korekta w cenie wskazana przez Zamawiającego
wynosiłaby 668,25 zł netto + 7% VAT = 715,03 zł brutto.
Wybór oferty Przystępującego naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżZamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert (100% cena)
zawarty i w SIWZ. Powyższy wybór łamie równieżzasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp).
Zamawiający w dniu 10.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 12.11.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comesa Polska Sp.
z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
Odwołujący
w
swojej
ofercie
(Formularz
asortymentowo-cenowy, str. 3 oferty, pkt 3) uwzględnił jedynie 4 opakowania odczynnika do
antytrombiny Innovance Antithrombin OPFH03, z których każdy składa sięz 4 niezależnych
części (obejmujących: odczynnik, bufor i substrat). Każda z tych części, zgodnie z ulotką
producenta, po pierwszym otwarciu jest stabilna i może byćwykorzystana przez 4 tygodnie
(przy przechowywaniu w lodówce; ulotka nie przewiduje możliwości mrożenia).
Z powyższego wynika,że zaoferowana ilośćzestawów do antytrombiny nie wystarczy na
pokrycie pełnego trwania umowy 24 miesiące, czyli 104 tygodnie (wystarczy jedynie na 64
tygodni /4 opak. x 4 części x 4 tygodnie).
Określenie termin ważności (stabilności, przydatności do użycia) odczynników może
dotyczyćnieotwartego odczynnika - taki termin jest podany na opakowaniu (etykiecie
produktu) lub odczynnika otwartego, tzw. roboczego, z którego wykonuje siębadania.
Termin ważności odczynnika roboczego (po pierwszym otwarciu) jest zazwyczaj znacząco
krótszy niżtermin ważności nieotwartego odczynnika podany na opakowaniu.
Jest oczywistym,że Zamawiający chciał, aby Wykonawca zapewnił odczynniki
zapewniające możliwośćwykonywania badań(a więc stabilnośćodczynników roboczych)
w całym czasie trwania umowy, a nie tylko w niektórych jej okresach. TreśćSIWZ
i wyjaśnienia Zamawiającego nie pozwalająna przyjęcie tezy Odwołującego,że badania AT
III będąwykonywane w sposób nieregularny.
Chociażparametr antytrombina, rzeczywiście, tak jak podkreśla Odwołujący,
wykonywany jest przez Zamawiającego w niewielkich ilościach, nie znaczy to jednak,że
może on byćw którymkolwiek dniu trwania umowy niedostępny. Powszechnie bowiem
wiadomo,że oznaczenie antytrombiny jest ważne dla wyjaśnienia problemu niewłaściwej
odpowiedzi układu krzepnięcia pacjenta na leczenie heparyną, a także w diagnostyce
szeregu stanów chorobowych (np. DIC, zatorowości, wrodzone i nabyte niedobory
antytrombiny).
Oznaczenie
to
należy
do
zakresu
podstawowych
oznaczeń
koagulologicznych w szpitalach prowadzących działalnośćleczniczą24 h na dobę.
Wykonuje sięje każdorazowo po otrzymaniu zlecenia, a nie gromadzi siępróbek w celu
wykonywania okresowo serii takich oznaczeńi lepszego wykorzystania odczynników.
Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1 ust. Pzp. Przytacza wyroki KIO z dnia
26 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 305/10 oraz wyrok KIO z dnia 22.12.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1782/09. Zamawiający w trakcie oceny oferty Siemens nie mógł poprawić
oferty Siemens w zakresie liczby opakowańAT III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Siemens twierdzi,że jego oferta jest prawidłowa iże nie ma w niejżadnej omyłki. Ponadto,
w ocenie Przystępującego ewentualna korekta oferty Siemens w tym zakresie stanowiłaby
istotnązmianęw treści oferty.
Przystępujący podnosił także,że oferta Siemens wykazuje równieżinne niezgodności
z SIWZ. Po pierwsze, w ofercie Siemens w formularzu cenowym skalkulowano tylko 12
czynszów dzierżawnych za analizator podczas, gdy zgodnie z Rozdz. I pkt. 2 SIWZ i § 5
załączonego do SIWZ projektu umowy (załącznik nr 1) czas trwania umowy to 24 miesiące
i stosownie do tego czynsz dzierżawny powinien byćpłacony co miesiąc, do 30 każdego
miesiąca, przez kolejne 24 miesięcy.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na pytania dotyczące SIWZ (pismo
z dnia 18.10.2010 r.), ofertą Przystępującego, wezwaniem z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanym do Odwołującego,
wyjaśnieniami z dnia 25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty wraz
z załącznikami, pismem z dnia 03.11.2010 r. skierowanym do Odwołującego przez
Zamawiającego informującego o działaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zawiadomieniem z dnia 04.11.2010 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze
oferty
najkorzystniejszej
Przystępującego,
odwołaniem,
przystąpieniem
do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzią na odwołanie
złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron praz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo
charakter.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ (pismo
z dnia 18.10.2010 r.), oferty Przystępującego, wezwania z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Odwołującego, wyjaśnieńz dnia
25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty wraz z załącznikami, pisma z dnia
03.11.2010 r. skierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego informującego
o działaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawiadomienia z dnia 04.11.2010 r. o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Przystępującego, odwołania,
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzi na
odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne
przyjęcie, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
podjęcie wadliwych decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji braku podstaw
faktycznych do podjęcia takich decyzji, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu: Zamawiający
w SIWZ określił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników koagulologicznych
wraz z dzierżawąanalizatora przez okres 24 miesięcy. Wskazał także szacowanąilość
oznaczeńprzez okres 24 miesięcy – m. in. w poz. 5 „pierwszej – tabeli” na str. 2 SIWZ -
Rozdz. II: „Opis przedmiotu zamówienia” – nazwa badania AT III – ilośćoznaczeń200.
Zamawiający określił równieżw tym samym rozdziale: „Zestawienie parametrów
technicznych ocenianego analizatora". M.in. poz. 11 zestawienia - Do przetargu należy
doliczyćilośćodczynnika na kalibracje i kontrole. Kontrole: PT, APTT 1x dziennie N lub P, D-
dimery 1x dziennie L lub H; poz. 23 zestawienia - Odczynniki do oznaczania czasu
protrombinowego w oparciu o rekombinowanątromboplastynę(ISI ok.1). Trwałość
odczynnika po rekonstytucji 10 dni w aparacie; poz. 24 zestawienia - Odczynnik do
oznaczani APTT - ciekły, trwałośćna pokładzie co najmniej 5 dni; poz. 25 zestawienia -
Odczynnik do D-dimerów - do oznaczeńilościowych, w oparciu o przeciwciała monoklonalne:
trwałośćco najmniej 4 tygodnie w temperaturze lodówki. Odczynnik posiada certyfikat FOA
poświadczający jego wiarygodnośćdo wykluczania choroby zatorowo-zakrzepowej (zarówno
zatoru płucnego jak i zakrzepicyżył głębokich). W projekcie umowy odczynnikowej zał. nr 2
do SIWZ w § 5 Zamawiający wskazał,że: „Sprzedający gwarantuje, iż wszystkie odczynniki,
kalibratory i kontrole muszą posiadać długie terminy ważności gwarantujące optymalne
wykorzystanie zamawianych produktów - minimum 12 miesięcy od momentu zamówienia".
Zamawiający w piśmie z dnia 18.10.2010 r. udzielił odpowiedzi na następujące
pytanie: 1. Czy Zamawiający w „szacunkowej ilości oznaczeń przez 24 miesiące" uwzględnił
także, dla wszystkich parametrów, oznaczenia kontrolne?
2. W celu poprawnego skonstruowania oferty cenowej prosimy o podanie częstotliwości
wykonywania oznaczeńkontrolnych dla wszystkich wymaganych testów.
3. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do PT, o stabilności na pokładzie wynoszącej 96
godzin? Konfekcjonowanie proponowanego odczynnika w odniesieniu do szacunkowej liczby
oznaczeń, zapewnia racjonalne zużycie, bez strat odczynnikowych.
4. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do APTT gotowy do użytku, o stabilności na
pokładzie wynoszącej 96 godzin? Konfekcjonowanie proponowanego odczynnika,
w odniesieniu do szacunkowej liczby oznaczeń, zapewnia racjonalne zużycie, bez strat
odczynnikowych.
5. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do fibrynogenu bez możliwości zamrażania?
Kalkulacja uwzględniaćbędzie stabilnośćodczynnika na pokładzie analizatora
i skonstruowana będzie w taki sposób,żeby Zamawiający nie ponosiłżadnych
dodatkowych kosztów?
6. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do D-Dimerów, posiadający certyfikat FDA
poświadczający wiarygodnośćtestu do wykluczenia zatorowości płucnej (PE) oraz jako
pomocy do diagnozowaniażylnej choroby zakrzepowo-zatorowej (VTE) [zakrzepicyżył
głębokich (DVT) lub zatorowości płucnej (PE)]. Metoda oznaczania D-Dimerów jest metodą
immunoturbidymetryczną, wystandaryzowana jest w jednostkach FEU (wg złotego standardu
testu met. ELISA Vidas) z wartościąodcinającądla wykluczenia ZP i ZśG na poziomie 0,5
mg/l FEU (0,5 µg/ml FEU, 500 µg/l FEU lub 500 µg/ml FEU). Odczynnik jest trwały
w temperaturze lodówki 4 tygodnie.
7.Czy zamawiający dopuści materiał kontrolny dla PT, Fib i ATIII o stabilności na pokładzie
analizatora mniejszej niż24h, ale z potwierdzonąprzez producenta możliwościązamrażania
osocza kontrolnego?
Wskazał: „Ad.1 Należy doliczyć oznaczenia kontrolne. Ad.2 PT, APTT 1 x dz. N lub P
D-dimer 1 x dz. L lub H AT III-1 poziom z każdym badaniem. Ad 3. Dopuszcza. Ad 4.
Dopuszcza. Ad 5. Dopuszcza. Ad 6. Dopuszcza. Ad. 7. Dopuszcza”.
Odwołujący w formularzu asortymentowo-cenowym (str. 3 oferty, pkt 3) uwzględnił 4
opakowania odczynnika do antytrombiny Innovance Antithrombin, Nr katalogowy: OPFH03,
200 oznaczeń(szacunkowa ilośćoznaczeńna 24 miesiące), 136 testów z opakowania, cena
jednostkowa netto: 171, 60 zł, wartośćnetto: 891,00 zł, VAT%: 7%, wartośćbrutto 953,37 zł.
W ramach wyjaśnieńz dnia 25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty
wraz z załącznikami będących odpowiedziąna wezwanie z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, przedłożył ulotki odczynników zawierające
terminy ważności odczynników i sposób ich konfekcjonowania (dotyczy PT, APTT,
Fibrynogenu, AT III, D-dmerów). Oświadczył,że zawierająone informacje dotyczące
konfekcjonowania, jak i terminy trwałości po rekonstrukcji, zaśterminy ważności
odczynników znajdująsięna opakowaniach i wynosząmin. 6 miesięcy. Załączył m. in. ulotkę
Innovance Antithrombin ze wskazaniem terminu stabilności po pierwszym otwarciu (4
tygodnie).
Pismem z dnia 03.11.2010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprawił
w ofercie Odwołującego wyliczenie dzierżawy analizatora z 12 na 24 miesiące.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba potwierdziła,że dwa pierwsze pytania w ramach których
Zamawiający odpowiedział 18.10.2010 r. dotyczyły kwestii częstotliwości badańkontrolnych,
a nie częstotliwości oznaczeńparametrów. Z kolei pytanie 3, 4, 5, 6 i 7 dotyczyły kwestii
stabilnośćodczynnika, czy teżmateriału kontrolnego, ale na pokładzie analizatora. Nie
można równaćczęstotliwości badańkontrolnych z częstotliwościąoznaczeńparametrów.
W ocenie Izby, Odwołujący wyciągnął zbyt pochopne wnioski. Innąkwestiąjest,że nie zadał
pytania odnośnie częstotliwości oznaczeńparametrów. W konsekwencji Izba nie uznała
argumentacji z odwołania oraz wyjaśnieńOdwołującego z rozprawy za wiarygodne.
P drugie, w ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ,że:
„ (….) wszystkie odczynniki, kalibratory i kontrole muszą posiadać długie terminy ważności
gwarantujące optymalne wykorzystanie zamawianych produktów - minimum 12 miesięcy od
momentu zamówienia”. Wżadnym wypadku nie można uznać,że powyższego zapisu -
o długich terminach ważności gwarantujących optymalne wykorzystanie - nie należało
odnieśćrównieżdo kwestii trwałości odczynnika po otwarciu, czy teżprzed otwarciem.
W tym kontekście, oświadczenie złożone w ramach wyjaśnieńz dnia 25.10.2010 r. –
odnośnie min. 6 miesięcznego terminu ważności odczynników (przed otwarciem) - z całą
pewnościąnie stanowiło działania zgodnego w przywołanym powyżej postanowieniem
SIWZ. Należy wskazać,że oświadczenie z rozprawy o de facto 18 miesięcznym terminie
ważności oferowanych odczynników dodatkowo w kontekście postanowienia § 5 projektu
umowy,
czyni
działanie
Odwołującego
i
składane
przez
niego
oświadczenia
niezrozumiałymi.
Po trzecie, Izba uznała,że Odwołujący doskonale wiedział o: „szacunkowej ilości
oznaczeń przez 24 miesiące", czyli konieczności skalkulowania oferty na okres 24 miesięcy.
Biorąc także pod uwagęczasookres dzierżawy analizatora, jak i wole optymalnego
wykorzystania przedmiotu dostawy przez Zamawiającego, na którąwskazywał też
Odwołujący w pytaniach z dnia 18.10.2010 r. należy nie zgodzićsięz argumentacją,że
oznaczenia AT III będąwykonywane w sposób nieregularny. W rezultacie Izba uznała
zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego z powodów wskazanych w uzasadnieniu.
Odnośnie kwestii naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, tj. odrzucenia
ofertęOdwołującego bez możliwości złożenia Odwołującemu wyjaśnień, dotyczących
wątpliwości, co do treści jego oferty (sposobu kalkulowania oferty), Izba uznałaże niniejszy
zarzut winien byćoddalony. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko i argumentacje
Zamawiającego oraz Przystępującego uznając je za własne.
Względem zarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiający korekty oferty
Odwołującego z 4 op. na 7 op. odczynnika AT III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony. Z całokształtu okoliczności wynika,że
stwierdzona wada w ofercie Odwołującego nie stanowi omyłki, lecz stanowi przejaw jego
celowego działania. W konsekwencji niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ nie
da siępoprawić. Odwołującyświadomie i celowo wpisał w swojej ofercie - 4 op., a nie 7 op.
odczynnika AT III, tj. ilośćniezgodnąz wymaganąbiorąc pod uwagę24 miesięczny
czasookres trwania umowy, co potwierdził równieżna rozprawie. Izba wskazuje także na
komentarz do nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wydany przez Urząd ZamówieńPublicznych, zgodnie z którym: „można poprawiać omyłkę,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118.). Izba wyjaśnia również,że
mimo znajdowania sięceny jednostkowej w formularzu ofertowym oraz braku wpływu
ewentualnej korekty na pozycje oferty, nie mogła uznaćkonieczności jej dokonania albowiem
ani z całokształtu oferty, jak iżadnego ogólnego, czy teższczegółowego oświadczenia
złożonego w ofercie nie wynika zamiar oferowania odczynnika AT III w ilości wystarczającej
na okres 24 miesięcy. Nie może stanowićtakiej podstawy tytuł oferty, czy teżoświadczenie
ze strony 7 oferty.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała,że
z uwagi na nie potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp, art. 87 ust.1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie uwzględni odwołania w zakresie tych
zarzutów.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz „Pro-Medica” w Ełku Sp.
z o.o., ul. Baranki 24, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości poniżej 193.000 EURO na dostawęodczynników
koagulologicznych wraz z dzierżawąanalizatora przez okres 24 miesięcy - nr sprawy
5037/2010, zostało wszczęte przez „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o.o., ul. Baranki 24, 19-300
Ełk zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych 285075-
2010 w dniu 13.10.2010 r.
W dniu 04.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o odrzuceniu oferty: Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o.o., ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa zwanego dalej: „Siemens” na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wskazując,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanego dalej: „SIWZ”, tzn. jest
niedoszacowana w ilości opakowańAT III. W ofercie są4 opakowania na 24 m-ce,
a powinno być7 opakowańoraz wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: Comesa
Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa zwanej dalej: „ComesaPolska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 09.11.2010 r. (wpływ emailem do Prezesa KIO za pomocąkwalifikowanego
podpisu elektronicznego) na podstawie art. 182 ust. 1 Pzp, Siemens wniósł odwołanie na
w/w czynności, tj.: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp z powodu rzekomego nie odpowiadania treści oferty Odwołującego treści SIWZ;
2) czynności wadliwego wyboru oferty firmy Comesa Polska Sp. z o.o. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 09.11.2010 r. (faxem). Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3, jak i art. 91 ust. 1 poprzez błędne
przyjęcie, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
podjęcie wadliwych decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji braku podstaw
faktycznych do podjęcia takich decyzji. W związku z powyższym Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W jego ocenie decyzja o odrzuceniu jego oferty
nie zawiera w swojej treści jakiegokolwiek uzasadnienia. Powyższy zarzut jest całkowicie
niezasadny mając na uwadze dokumentacjępostępowania z następujących przyczyn:
Zamawiający w SIWZ określił szacowanąilośćoznaczeńprzez okres 24 miesięcy
(w poz. 5 „pierwszej – tabeli” na str. 2 SIWZ – nazwa badania AT II – ilośćoznaczeń200).
Jednocześnie w projekcie umowy odczynnikowej zał. nr 2 do SIWZ w § 5 określił warunek:
„Sprzedający gwarantuje, iż wszystkie odczynniki, kalibratory i kontrole muszą posiadać
długie terminy ważności gwarantujące optymalne wykorzystanie zamawianych produktów -
minimum 12 miesięcy od momentu zamówienia". Zamawiający określił równieżw zakresie
kalkulowania ilości asortymentu podał w Rozdz. II: „Opis przedmiotu zamówienia” – „druga –
tabela” na str. 2 SIWZ: „Zestawienie parametrów technicznych ocenianego analizatora".
Poz. 11 - Do przetargu należy doliczyćilośćodczynnika na kalibracje i kontrole.
Kontrole: PT, APTT 1x dziennie N lub P, D-dimery 1x dziennie L lub H; Poz. 23 - Odczynniki
do oznaczania czasu protrombinowego w oparciu o rekombinowanątromboplastynę(ISI
ok.1). Trwałośćodczynnika po rekonstytucji 10 dni w aparacie; Poz. 24 - Odczynnik do
oznaczani APTT - ciekły, trwałośćna pokładzie co najmniej 5 dni; Poz. 25 - Odczynnik do D-
dimerów- do oznaczeńilościowych, w oparciu o przeciwciała monoklonalne: trwałośćco
najmniej 4 tygodnie w temperaturze lodówki. Odczynnik posiada certyfikat FOA
poświadczający jego wiarygodnośćdo wykluczania choroby zatorowo-zakrzepowej (zarówno
zatoru płucnego jak i zakrzepicyżył głębokich).
Z powyższych zapisów SIWZ wynikało, iżbadanie AT III, jako badanie stanowiące
ułamkowąilośćwszystkich badańokreślonych przez Zamawiającego, będzie wykonywane
w sposób nieregularny, a Zamawiający skoro nie umieścił wymogu stabilności odczynnika na
pokładzie w warunkach SIWZ, będzie opierał sięna minimalnym terminie ważności
odczynnika określonym w § 5 projektu umowy odczynnikowej.
Odwołujący, jak wskazał, zadał równieższereg pytańdo Zamawiającego w piśmie
z dnia 18.10.2010 r., z którego jedno dotyczyło równieżsposobu kalkulowania oferty cenowej
w zakresie odczynników i kontroli. „W celu poprawnego skonstruowania oferty cenowej
prosimy o podanie częstotliwości wykonywania oznaczeń kontrolnych dla wszystkich
wymaganych testów". Zamawiający w piśmie z dnia 18.10.2010 r. udzielił następującej
odpowiedzi na pytanie nr 2: „Ad.2 PT, APTT 1 x dz. N lub P D-dimer 1 x dz. L lub H AT III-1
poziom z każdym badaniem". Zamawiający w udzielonej odpowiedzi w sposób jednoznaczny
i bezsporny określił,że badania PT, APTT, D-dimer badania kontrolne 1 x dziennie poziom
Normalny i Patologiczny, badania D-dimer 1 x dziennie poziom Niski lub Wysoki, badanie AT
III-1 poziom z każdym badaniem. Jak wynikało równieżz udzielonej odpowiedzi tylko
podstawowe badania, czyli PT, APTT, D-dimer Zamawiający będzie kontrolował codziennie,
natomiast w zakresie badania AT III kontrola będzie wykonywana z każdym wykonywanym
badaniem, co równieżutwierdziło Odwołującego w przyjętym sposobie kalkulowania oferty.
Podkreślił,że dla Odwołującego tak określone przez Zamawiającego zasady
wyliczenia w dokumentacji postępowania zarówno kontroli, jak i odczynników do AT III nie
budziły najmniejszych wątpliwości (należało uwzględnićilośćodczynnika dla 200 badańAT
III oraz dla wykonania 200 kontroli). Odwołujący zaoferował 4 opakowania do Antytrombiny
(AT III), w łącznej ilości 544 oznaczeń, z których Zamawiający będzie mógł wykonać
wymaganąilośćbadań. Zaoferowana ilośćjest wystarczająca, a nawet przewyższa ilość
badańokreślonąprzez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazał, iżodrzucając ofertęzłożonąprzez Odwołującego bez możliwości złożenia
Odwołującemu wyjaśnień, dotyczących wątpliwości, co do treści oferty odwołującego
(sposobu kalkulowania oferty) Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Wświetle tego
przepisu Zamawiający powinien wyjaśnićwątpliwości w zakresie treści naszej oferty, jednak
tego nie uczynił, jedynie wezwał nas do dosłanie ulotek dotyczących oferowanych
odczynników, jednakże w wezwaniu nie przedstawiłżadnych wątpliwości, co do treści naszej
oferty. Zaniechanie tej czynności miało równieżwpływ na niewłaściwąocenęoferty
odwołującego, a co za tym idzie jej odrzucenie.
Wświetle braku uzasadnienia zarzutu ze strony Zamawiającego dotyczącego
odrzucenia naszej oferty w treści pisma z dnia 04.11.2010 r., gdyby hipotetycznie przyjąć,że
w trakcie oceny oferty, podstawy istniały, Zamawiający mógł dokonaćkorekty oferty z 4 op.
na 7 op. odczynnika ATM III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mając na uwadze treść
oferty. Ewentualna korekta wprowadzona przez Zamawiającego w dalszym ciągu nie
zmieniłaby pozycji oferty Odwołującego, która nadal byłaby ofertąnajkorzystniejszązgodnie
z kryterium oceny ofert (100% - cena). Korekta w cenie wskazana przez Zamawiającego
wynosiłaby 668,25 zł netto + 7% VAT = 715,03 zł brutto.
Wybór oferty Przystępującego naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżZamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert (100% cena)
zawarty i w SIWZ. Powyższy wybór łamie równieżzasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp).
Zamawiający w dniu 10.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 12.11.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comesa Polska Sp.
z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
Odwołujący
w
swojej
ofercie
(Formularz
asortymentowo-cenowy, str. 3 oferty, pkt 3) uwzględnił jedynie 4 opakowania odczynnika do
antytrombiny Innovance Antithrombin OPFH03, z których każdy składa sięz 4 niezależnych
części (obejmujących: odczynnik, bufor i substrat). Każda z tych części, zgodnie z ulotką
producenta, po pierwszym otwarciu jest stabilna i może byćwykorzystana przez 4 tygodnie
(przy przechowywaniu w lodówce; ulotka nie przewiduje możliwości mrożenia).
Z powyższego wynika,że zaoferowana ilośćzestawów do antytrombiny nie wystarczy na
pokrycie pełnego trwania umowy 24 miesiące, czyli 104 tygodnie (wystarczy jedynie na 64
tygodni /4 opak. x 4 części x 4 tygodnie).
Określenie termin ważności (stabilności, przydatności do użycia) odczynników może
dotyczyćnieotwartego odczynnika - taki termin jest podany na opakowaniu (etykiecie
produktu) lub odczynnika otwartego, tzw. roboczego, z którego wykonuje siębadania.
Termin ważności odczynnika roboczego (po pierwszym otwarciu) jest zazwyczaj znacząco
krótszy niżtermin ważności nieotwartego odczynnika podany na opakowaniu.
Jest oczywistym,że Zamawiający chciał, aby Wykonawca zapewnił odczynniki
zapewniające możliwośćwykonywania badań(a więc stabilnośćodczynników roboczych)
w całym czasie trwania umowy, a nie tylko w niektórych jej okresach. TreśćSIWZ
i wyjaśnienia Zamawiającego nie pozwalająna przyjęcie tezy Odwołującego,że badania AT
III będąwykonywane w sposób nieregularny.
Chociażparametr antytrombina, rzeczywiście, tak jak podkreśla Odwołujący,
wykonywany jest przez Zamawiającego w niewielkich ilościach, nie znaczy to jednak,że
może on byćw którymkolwiek dniu trwania umowy niedostępny. Powszechnie bowiem
wiadomo,że oznaczenie antytrombiny jest ważne dla wyjaśnienia problemu niewłaściwej
odpowiedzi układu krzepnięcia pacjenta na leczenie heparyną, a także w diagnostyce
szeregu stanów chorobowych (np. DIC, zatorowości, wrodzone i nabyte niedobory
antytrombiny).
Oznaczenie
to
należy
do
zakresu
podstawowych
oznaczeń
koagulologicznych w szpitalach prowadzących działalnośćleczniczą24 h na dobę.
Wykonuje sięje każdorazowo po otrzymaniu zlecenia, a nie gromadzi siępróbek w celu
wykonywania okresowo serii takich oznaczeńi lepszego wykorzystania odczynników.
Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1 ust. Pzp. Przytacza wyroki KIO z dnia
26 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 305/10 oraz wyrok KIO z dnia 22.12.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1782/09. Zamawiający w trakcie oceny oferty Siemens nie mógł poprawić
oferty Siemens w zakresie liczby opakowańAT III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Siemens twierdzi,że jego oferta jest prawidłowa iże nie ma w niejżadnej omyłki. Ponadto,
w ocenie Przystępującego ewentualna korekta oferty Siemens w tym zakresie stanowiłaby
istotnązmianęw treści oferty.
Przystępujący podnosił także,że oferta Siemens wykazuje równieżinne niezgodności
z SIWZ. Po pierwsze, w ofercie Siemens w formularzu cenowym skalkulowano tylko 12
czynszów dzierżawnych za analizator podczas, gdy zgodnie z Rozdz. I pkt. 2 SIWZ i § 5
załączonego do SIWZ projektu umowy (załącznik nr 1) czas trwania umowy to 24 miesiące
i stosownie do tego czynsz dzierżawny powinien byćpłacony co miesiąc, do 30 każdego
miesiąca, przez kolejne 24 miesięcy.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na pytania dotyczące SIWZ (pismo
z dnia 18.10.2010 r.), ofertą Przystępującego, wezwaniem z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanym do Odwołującego,
wyjaśnieniami z dnia 25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty wraz
z załącznikami, pismem z dnia 03.11.2010 r. skierowanym do Odwołującego przez
Zamawiającego informującego o działaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zawiadomieniem z dnia 04.11.2010 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze
oferty
najkorzystniejszej
Przystępującego,
odwołaniem,
przystąpieniem
do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzią na odwołanie
złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron praz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo
charakter.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ (pismo
z dnia 18.10.2010 r.), oferty Przystępującego, wezwania z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Odwołującego, wyjaśnieńz dnia
25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty wraz z załącznikami, pisma z dnia
03.11.2010 r. skierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego informującego
o działaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawiadomienia z dnia 04.11.2010 r. o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Przystępującego, odwołania,
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzi na
odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne
przyjęcie, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji
podjęcie wadliwych decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji braku podstaw
faktycznych do podjęcia takich decyzji, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu: Zamawiający
w SIWZ określił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników koagulologicznych
wraz z dzierżawąanalizatora przez okres 24 miesięcy. Wskazał także szacowanąilość
oznaczeńprzez okres 24 miesięcy – m. in. w poz. 5 „pierwszej – tabeli” na str. 2 SIWZ -
Rozdz. II: „Opis przedmiotu zamówienia” – nazwa badania AT III – ilośćoznaczeń200.
Zamawiający określił równieżw tym samym rozdziale: „Zestawienie parametrów
technicznych ocenianego analizatora". M.in. poz. 11 zestawienia - Do przetargu należy
doliczyćilośćodczynnika na kalibracje i kontrole. Kontrole: PT, APTT 1x dziennie N lub P, D-
dimery 1x dziennie L lub H; poz. 23 zestawienia - Odczynniki do oznaczania czasu
protrombinowego w oparciu o rekombinowanątromboplastynę(ISI ok.1). Trwałość
odczynnika po rekonstytucji 10 dni w aparacie; poz. 24 zestawienia - Odczynnik do
oznaczani APTT - ciekły, trwałośćna pokładzie co najmniej 5 dni; poz. 25 zestawienia -
Odczynnik do D-dimerów - do oznaczeńilościowych, w oparciu o przeciwciała monoklonalne:
trwałośćco najmniej 4 tygodnie w temperaturze lodówki. Odczynnik posiada certyfikat FOA
poświadczający jego wiarygodnośćdo wykluczania choroby zatorowo-zakrzepowej (zarówno
zatoru płucnego jak i zakrzepicyżył głębokich). W projekcie umowy odczynnikowej zał. nr 2
do SIWZ w § 5 Zamawiający wskazał,że: „Sprzedający gwarantuje, iż wszystkie odczynniki,
kalibratory i kontrole muszą posiadać długie terminy ważności gwarantujące optymalne
wykorzystanie zamawianych produktów - minimum 12 miesięcy od momentu zamówienia".
Zamawiający w piśmie z dnia 18.10.2010 r. udzielił odpowiedzi na następujące
pytanie: 1. Czy Zamawiający w „szacunkowej ilości oznaczeń przez 24 miesiące" uwzględnił
także, dla wszystkich parametrów, oznaczenia kontrolne?
2. W celu poprawnego skonstruowania oferty cenowej prosimy o podanie częstotliwości
wykonywania oznaczeńkontrolnych dla wszystkich wymaganych testów.
3. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do PT, o stabilności na pokładzie wynoszącej 96
godzin? Konfekcjonowanie proponowanego odczynnika w odniesieniu do szacunkowej liczby
oznaczeń, zapewnia racjonalne zużycie, bez strat odczynnikowych.
4. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do APTT gotowy do użytku, o stabilności na
pokładzie wynoszącej 96 godzin? Konfekcjonowanie proponowanego odczynnika,
w odniesieniu do szacunkowej liczby oznaczeń, zapewnia racjonalne zużycie, bez strat
odczynnikowych.
5. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do fibrynogenu bez możliwości zamrażania?
Kalkulacja uwzględniaćbędzie stabilnośćodczynnika na pokładzie analizatora
i skonstruowana będzie w taki sposób,żeby Zamawiający nie ponosiłżadnych
dodatkowych kosztów?
6. Czy Zamawiający dopuści odczynnik do D-Dimerów, posiadający certyfikat FDA
poświadczający wiarygodnośćtestu do wykluczenia zatorowości płucnej (PE) oraz jako
pomocy do diagnozowaniażylnej choroby zakrzepowo-zatorowej (VTE) [zakrzepicyżył
głębokich (DVT) lub zatorowości płucnej (PE)]. Metoda oznaczania D-Dimerów jest metodą
immunoturbidymetryczną, wystandaryzowana jest w jednostkach FEU (wg złotego standardu
testu met. ELISA Vidas) z wartościąodcinającądla wykluczenia ZP i ZśG na poziomie 0,5
mg/l FEU (0,5 µg/ml FEU, 500 µg/l FEU lub 500 µg/ml FEU). Odczynnik jest trwały
w temperaturze lodówki 4 tygodnie.
7.Czy zamawiający dopuści materiał kontrolny dla PT, Fib i ATIII o stabilności na pokładzie
analizatora mniejszej niż24h, ale z potwierdzonąprzez producenta możliwościązamrażania
osocza kontrolnego?
Wskazał: „Ad.1 Należy doliczyć oznaczenia kontrolne. Ad.2 PT, APTT 1 x dz. N lub P
D-dimer 1 x dz. L lub H AT III-1 poziom z każdym badaniem. Ad 3. Dopuszcza. Ad 4.
Dopuszcza. Ad 5. Dopuszcza. Ad 6. Dopuszcza. Ad. 7. Dopuszcza”.
Odwołujący w formularzu asortymentowo-cenowym (str. 3 oferty, pkt 3) uwzględnił 4
opakowania odczynnika do antytrombiny Innovance Antithrombin, Nr katalogowy: OPFH03,
200 oznaczeń(szacunkowa ilośćoznaczeńna 24 miesiące), 136 testów z opakowania, cena
jednostkowa netto: 171, 60 zł, wartośćnetto: 891,00 zł, VAT%: 7%, wartośćbrutto 953,37 zł.
W ramach wyjaśnieńz dnia 25.10.2010 r. Odwołującego dotyczącymi jego oferty
wraz z załącznikami będących odpowiedziąna wezwanie z dnia 25.10.2010 r. przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, przedłożył ulotki odczynników zawierające
terminy ważności odczynników i sposób ich konfekcjonowania (dotyczy PT, APTT,
Fibrynogenu, AT III, D-dmerów). Oświadczył,że zawierająone informacje dotyczące
konfekcjonowania, jak i terminy trwałości po rekonstrukcji, zaśterminy ważności
odczynników znajdująsięna opakowaniach i wynosząmin. 6 miesięcy. Załączył m. in. ulotkę
Innovance Antithrombin ze wskazaniem terminu stabilności po pierwszym otwarciu (4
tygodnie).
Pismem z dnia 03.11.2010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprawił
w ofercie Odwołującego wyliczenie dzierżawy analizatora z 12 na 24 miesiące.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba potwierdziła,że dwa pierwsze pytania w ramach których
Zamawiający odpowiedział 18.10.2010 r. dotyczyły kwestii częstotliwości badańkontrolnych,
a nie częstotliwości oznaczeńparametrów. Z kolei pytanie 3, 4, 5, 6 i 7 dotyczyły kwestii
stabilnośćodczynnika, czy teżmateriału kontrolnego, ale na pokładzie analizatora. Nie
można równaćczęstotliwości badańkontrolnych z częstotliwościąoznaczeńparametrów.
W ocenie Izby, Odwołujący wyciągnął zbyt pochopne wnioski. Innąkwestiąjest,że nie zadał
pytania odnośnie częstotliwości oznaczeńparametrów. W konsekwencji Izba nie uznała
argumentacji z odwołania oraz wyjaśnieńOdwołującego z rozprawy za wiarygodne.
P drugie, w ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ,że:
„ (….) wszystkie odczynniki, kalibratory i kontrole muszą posiadać długie terminy ważności
gwarantujące optymalne wykorzystanie zamawianych produktów - minimum 12 miesięcy od
momentu zamówienia”. Wżadnym wypadku nie można uznać,że powyższego zapisu -
o długich terminach ważności gwarantujących optymalne wykorzystanie - nie należało
odnieśćrównieżdo kwestii trwałości odczynnika po otwarciu, czy teżprzed otwarciem.
W tym kontekście, oświadczenie złożone w ramach wyjaśnieńz dnia 25.10.2010 r. –
odnośnie min. 6 miesięcznego terminu ważności odczynników (przed otwarciem) - z całą
pewnościąnie stanowiło działania zgodnego w przywołanym powyżej postanowieniem
SIWZ. Należy wskazać,że oświadczenie z rozprawy o de facto 18 miesięcznym terminie
ważności oferowanych odczynników dodatkowo w kontekście postanowienia § 5 projektu
umowy,
czyni
działanie
Odwołującego
i
składane
przez
niego
oświadczenia
niezrozumiałymi.
Po trzecie, Izba uznała,że Odwołujący doskonale wiedział o: „szacunkowej ilości
oznaczeń przez 24 miesiące", czyli konieczności skalkulowania oferty na okres 24 miesięcy.
Biorąc także pod uwagęczasookres dzierżawy analizatora, jak i wole optymalnego
wykorzystania przedmiotu dostawy przez Zamawiającego, na którąwskazywał też
Odwołujący w pytaniach z dnia 18.10.2010 r. należy nie zgodzićsięz argumentacją,że
oznaczenia AT III będąwykonywane w sposób nieregularny. W rezultacie Izba uznała
zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego z powodów wskazanych w uzasadnieniu.
Odnośnie kwestii naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, tj. odrzucenia
ofertęOdwołującego bez możliwości złożenia Odwołującemu wyjaśnień, dotyczących
wątpliwości, co do treści jego oferty (sposobu kalkulowania oferty), Izba uznałaże niniejszy
zarzut winien byćoddalony. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko i argumentacje
Zamawiającego oraz Przystępującego uznając je za własne.
Względem zarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiający korekty oferty
Odwołującego z 4 op. na 7 op. odczynnika AT III na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony. Z całokształtu okoliczności wynika,że
stwierdzona wada w ofercie Odwołującego nie stanowi omyłki, lecz stanowi przejaw jego
celowego działania. W konsekwencji niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ nie
da siępoprawić. Odwołującyświadomie i celowo wpisał w swojej ofercie - 4 op., a nie 7 op.
odczynnika AT III, tj. ilośćniezgodnąz wymaganąbiorąc pod uwagę24 miesięczny
czasookres trwania umowy, co potwierdził równieżna rozprawie. Izba wskazuje także na
komentarz do nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wydany przez Urząd ZamówieńPublicznych, zgodnie z którym: „można poprawiać omyłkę,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118.). Izba wyjaśnia również,że
mimo znajdowania sięceny jednostkowej w formularzu ofertowym oraz braku wpływu
ewentualnej korekty na pozycje oferty, nie mogła uznaćkonieczności jej dokonania albowiem
ani z całokształtu oferty, jak iżadnego ogólnego, czy teższczegółowego oświadczenia
złożonego w ofercie nie wynika zamiar oferowania odczynnika AT III w ilości wystarczającej
na okres 24 miesięcy. Nie może stanowićtakiej podstawy tytuł oferty, czy teżoświadczenie
ze strony 7 oferty.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała,że
z uwagi na nie potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp, art. 87 ust.1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie uwzględni odwołania w zakresie tych
zarzutów.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
