rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2439/10
KIO 2439/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 08
listopada 2010 r. wniesionego przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową SA.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze
POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Martech
Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda Śląska, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
listopada 2010 r. wniesionego przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową SA.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze
POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Martech
Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda Śląska, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów
na rzecz Kompanii Węglowej SA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10,
44-253 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2439/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa wyposażenia elektrycznego dla 3 przenośników
taśmowych dla KW S.A. Oddział KWK Jankowice" – m.in. Zadanie nr 2 (nr sprawy
211000252), wszczęte
przez KompanięWęglowąSA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik
zwanądalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 119-180597
w dniu 22.06.2010 r.
Pismem z dnia 28.10.2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. w zadaniu 2 Wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo
Usługowego Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 RudaŚląska zwanego dalej: „P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J.” albo „Przystępującym”
albo „Wykonawcą wybranym”. Drugąpozycje w rankingu złożonych ofert zajął Wykonawca:
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Elgór+Hansen Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Elgór+Hansen Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynnośćw zakresie zadania 2. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 05.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego).
Odwołujący wskazał,że wniósł odwołanie
od niezgodnej z przepisami Pzp:
a) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w Zadaniu Nr 2 czynności oceny oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, oraz
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty
Wykonawcy wybranego, której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz
c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, oraz z ostrożności
procesowej:
d) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Wykonawcy
wybranego, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
poprzez ww. czynności oraz zaniechania czynności naruszył: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił
o: I) uwzględnienie odwołania, poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Wykonawcy wybranego, oraz
2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy
wybranego w Zadaniu Nr 2, oraz
3.
nakazanie
Zamawiającemu
wykonania
czynności
wykluczenia
Wykonawcy
w Zadaniu Nr 2, oraz
4.
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
oceny
i
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego.
II) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący przywołał następujące wymogi SIWZ: Zgodnie z pkt XVI SIWZ do
postępowania Zamawiający wskazał wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiomokreślonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączeniado oferty:(...)ust. 2. Dla zadania nr 2:(...)- ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE nazgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia". Zgodnie z treściąZałącznika Nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził:
„2. Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy.3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Wykonawca, którego ofertęwybrano dostarczył:
a) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,xxc PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005;
b) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono,że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005
Certyfikat wydano w dniu 23 maja 2006 r.
W Unii Europejskiej, a tym samym w Polsce, funkcjonuje system harmonizacji prawa
technicznego, który pozwala na swobodny obrót towarów spełniających zasadnicze
wymagania w zakresie bezpieczeństwa produktów dla ludzi iśrodowiska. System ten
nazywany jest „nowym podejściem"(„new approach"), a podstawowym jego elementem są
dyrektywy wydane przez KomisjęEuropejską. W niniejszym postępowaniu znaczenie
podstawowe należy przypisaćdyrektywie 94/9/WE z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie
zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem (dalej:
„dyrektywa ATEX"). Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Zgodnie
z Artykułem 3 dyrektywy ATEX - urządzenia, do których stosuje siędyrektywę, muszą
spełniaćzasadnicze wymogi bezpieczeństwa i ochrony zdrowia wymienione w Załączniku Nr
2 do dyrektywy.
W Polsce najważniejszym aktem prawnym, który transponuje postanowienia
dyrektywy nowego podejścia do prawa krajowego, jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.). Wymagania
w zakresie urządzeńbudowy przeciwwybuchowej reguluje rozporządzenie Ministra
Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagańdla urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem (Dz. U. Nr 263, poz. 2203) wprowadzające Dyrektywę94/9/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie zbliżania ustawodawstw
Państw Członkowskich dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do
użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem.
Producent ma wybór, może produkowaćwyrób i sprawdzaćjego zgodność
bezpośrednio z dyrektywąlub może produkowaćwyrób zgodnie z normązharmonizowaną,
która zapewnia domniemanie zgodności z dyrektywą.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie zgodności (Dz. U.
z 2010 r., Nr 138, poz. 935 z późn. zm.): domniemywa się, że wyrób spełnia zasadnicze
wymagania, jeżeli jest zgodny z normami zharmonizowanymi. Normy zharmonizowane to
tylko te Europejskie Normy, opracowane przez Europejskie Organizacje Normalizacyjne,
które uwzględniajązasadnicze wymagania poszczególnych dyrektyw i które powstały
w odpowiedzi na mandat wydany przez KomisjęEuropejskąpo konsultacjach z państwami
członkowskimi. Lista Europejskich Norm zharmonizowanych jest publikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zharmonizowane Normy Europejskie wprowadza do Polskich
Norm - Polski Komitet Normalizacyjny i o tym fakcie informuje zainteresowanych publikacją
w Monitorze Polskim. Gdy nastąpił rozwój „ogólnie uznawanego aktualnego stanu wiedzy
technicznej" może byćtak,że pierwotnie zastosowane specyfikacje mogąnadal
spełniaćzasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia - wówczas certyfikat
badania typu pozostaje ważny. Gdy jednak nastąpił istotny rozwój „ogólnie uznawanego
aktualnego stanu wiedzy technicznej" tak,że pierwotnie zastosowane specyfikacje nie
będęzapewniały,że zbadany typ spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia - certyfikat badania typu nie jest jużdłużej ważny i wymagane jest dalsze
działanie. Dzieje siętak wówczas gdy dochodzi do zmiany normy zharmonizowanej.
Biorąc pod uwagęsensowny okres przejściowy i znając aktualne wydarzenia zakłada się,że producent będzie miał wystarczający czas, aby skontaktowaćsięz jednostką
notyfikowanąi podjąćniezbędnąpowtórnąocenętak, aby było łagodne przejście od
jednego zestawu stosowanych specyfikacji do innego. Powyższe stanowiskom oparte na:
„Wytycznych wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE z 23 marca 1994 r. w sprawie
ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich dotyczących urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem”.
Z wykazu polskich norm zharmonizowanych do dyrektywy 94/9/WE wynika,że normy
na które powołuje sięWykonawca w Certyfikacie Badania typu WE utraciły domniemanie
zgodności z dyrektywą:
a) norma PN - EN 50014:2004 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów, Część0: wymagania ogólne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-0: 2006; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.10.2008 r.;
b) norma PN - EN 50018: 2005 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów; CzęśćI: Osłony ognioszczelne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-1:2004; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
1 marzec 2007; norma PN - EN 60079-1:2004 została zastąpiona normąPN-EN
60079-1:2008; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.07.2010;
c) norma PN - EN 50020:2005 (atmosfery wybuchowe - Część11: Urządzenia
przeciwwybuchowe iskrobezpieczne „i") została zastąpiona normą: PN - EN 60079-
11:2010; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.10.2009.
Utrata domniemania zgodności norm z dyrektywąi koniec okresu
przejściowego obowiązywania normy zastąpionej oznacza,że producent powinien
podjąćkroki zmierzające do powtórnej oceny wyrobu pod kątem nowej normy. Ocena
producenta powinna byćpotwierdzona przez jednostkęnotyfikującąw certyfikacie badania
typu WE. Wykonawca nie dokonał jednak aktualizacji oceny i w Deklaracji zgodności WE
powołuje sięna normy, które utraciły domniemanie zgodności, co oznacza,że wyrób
Wykonawcy nie jest zgodny z dyrektywąATEX.
Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze
(Dz. U. z 2005 r., Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.): w zakładach górniczych stosuje się
wyroby: pkt 1) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych
przepisach. Zgodnie z przepisem art. 217 § 2 Kodeksu Pracy niedopuszczalne jest
wyposażanie stanowisk pracy w maszyny i inne urządzenia techniczne, które nie spełniają
wymagań dotyczących oceny zgodności określonych w odrębnych przepisach. Powyższe
zostało oparte na
http://www.pkn.pI/var/resources/l/l/812/94 9 WE.pdf
; Komunikacie Komisji
w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych; do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej C 20/20; Komunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy
94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw
członkowskich dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do użytku
w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 90/24; czy
teżKomunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C97/8.
Odwołujący podnosił, iżWykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu nie
przedstawił wymaganej przez SIWZ: deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami badania
typu WE na zgodnośćz dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, bowiem normy
wykazane w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcęutraciły domniemanie
zgodności z dyrektywąATEX nr 94/9/WE. W związku z przedstawieniem w ofercie
Wykonawcy, którego ofertęwybrano: wzoru DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której
określono spełnienie Dyrektywy Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005 oraz CERTYFIKATU BADANIA TYPU WE KDB
06ATEX080X, w którym określono,że zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia zostały spełnione poprzez spełnienie wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN
50018:2005, PN-EN 50020:2005 i wskazano cechę: I M2 EEx d [ia/ib] I wydany 23.05.2006 r.
- Zamawiający pismem z dnia 27.08.2010 r.
;
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
poprosił Wykonawcęo wyjaśnienie oferty w zakresie utraty przez wskazane wyżej normy
domniemania zgodności. Wykonawca w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego,
zgodnie z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 06.09.2010 r.:
a) nie dokonał uzupełnienia dokumentów spełniających wymagania przepisów prawa
(dyrektyw) dotyczących przedmiotu zamówienia,
b) poinformował,że: „Zamawiający nigdzie w specyfikacji nie określił w oparciu o jakie
normy ma być wydany certyfikat badania typu WE",
c) powołał sięna dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia,
które wydane zostało w okresie, gdy obowiązującymi były normy PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005.
Zdaniem Odwołującego jest oczywistym, iżpostawienie w pkt XVI SIWZ wymogu
złożenia dla Zadania Nr 2: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE
na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia", jest postanowieniem
czytelnym i jasnym w zakresie jego interpretacji, tj. odwołuje siędo konieczności
potwierdzenia posiadania i złożenia: „Deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE" aktualnych i obowiązujących w czasie prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił,że powoływanie sięprzez
Wykonawcęna dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia nie
jest wystarczające do wykazania,że wyrób zgodny jest z dyrektywami dotyczącymi
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. Art. 111 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego:
w zakładach górniczych stosuje się wyroby: 1) spełniające wymagania dotyczące oceny
zgodności, określone w odrębnych przepisach; 2) dopuszczone do stosowania w zakładach
górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Jak wynika
z tego przepisu: dopuszczenie do stosowania wyrobu w zakładzie górniczym w drodze
decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego nie oznacza,że wyrób spełnia wymagania
dotyczące oceny zgodności poprzez przedstawienie certyfikatu badania typu WE. Zgodnie
z oficjalnym dokumentem „ATEX - Wytyczne wdrażania", opublikowanym przez Dyrekcję
GeneralnąKomisji Europejskiej do spraw Przedsiębiorstwa oraz Przemysłu pkt
10.3.: „pełna odpowiedzialność za zgodność wyrobu spoczywa na producencie, który musi
zapewnić, że posiada ważny certyfikat, jeżeli jest to wymagane". Producent powinien
projektując oraz wytwarzając urządzenia braćpod uwagę„aktualny stan wiedzy". Pojęcie
„wprowadzenie do obrotu" odnosi siędo każdego indywidualnego wyrobu, a nie do typu
wyrobu, niezależnie od tego, czy wyrób jest wprowadzany seryjnie, czy jako pojedynczy.
W związku z tym, nawet w przypadku ważności dopuszczenia do obrotu
wydanego przez Prezesa WUG, w sytuacji wprowadzenia nowych norm i wygaśnięcia
norm poprzednich, na producencie spoczywa zbadanie i ocena urządzenia pod kątem
wprowadzonych nowych norm. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertęwykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 24 ust.
2
pkt
4)
Pzp
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
wyklucza
się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.Mając na
uwadze powyższe, uznaćnależy, iżZamawiający miał obowiązek odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z ostrożności Odwołujący
podnosi, iżZamawiający miał teżobowiązek wykluczyćWykonawcęz postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Podsumowując, uznaćnależy, iżwybór Wykonawcy wybranego
był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający
naczelne zasady systemu zamówieńpublicznych w Unii Europejskiej, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 05.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.11.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym) P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. W jego opinii ww. odwołanie jest bezpodstawne i niezasadne.
Zamawiający dokonał wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie sektorowe z zachowaniem przepisów Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), ofertą Przystępującego, informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust.1 Pzp z dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego,
wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 06.09.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzią na odwołanie
złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron praz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważjego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), oferty Przystępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 Pzp z
dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego, wyjaśnieńPrzystępującego z dnia
06.09.2010 r., odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do materiału dowodowego: 1) ATEX –
WYTYCZNE WDRAZANIA (wydanie drugie) - Wytyczne wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE
z 23 marca 1994 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich
dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem – lipiec 2005 (zaktualizowane luty 2009); 2) Powiadomienie
o zapewnieniu jakości, wydane 01.03.2009 r. przez Główny Instytut Górnictwa.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, Izba oddaliła. Tudzieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust.3 pkt 4 Pzp oraz 24 ust.4 Pzp, tj. zaniechania czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą, Izba uznał
równieżza chybiony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu: Zamawiający
w ramach pkt XVI SIWZ zawarł wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiomokreślonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączeniado oferty:(...)ust. 2. Dla zadania nr 2:(...)- ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE nazgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia". W ramach załącznika nr 1 do SIWZ – pkt III ppkt 2 –
Wymagane dokumenty wraz z dostawą: „ (..)Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE nazgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Nadto,
zgodnie z treściąZałącznika Nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził w § 1 - Przedmiot umowy - ust. 2 i 3: „2.
Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy.3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Dodatkowo Zamawiający stwierdził w § 3 ust. 2: „Wraz z przedmiotem umowy
Wykonawca jest zobowiązany dołączyć dokumenty wymienione w pkt XVI SIWZ
w zależności od zadania na które została złożona oferta”. Przystępujący do oferty załączył:
a) decyzjędopuszczeniowąPrezesa WUG z dni 25.08.2006 r. (str. 43-44 oferty),
b) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005 (str. 45-46 oferty);
c) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono,że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005. Certyfikat
wydano w dniu 23 maja 2006 r. (str. 47 oferty).
Pismem z dnia 27.08.20010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp wezwał
Przystępującego do wyjaśnieńoferty w zakresie wskazywanym przez Odwołującego
w odwołaniu. Wskazywał ustanie domniemania zgodności wymienionych w certyfikacie na
str. 43 oferty – wszystkich norm. W ramach wyjaśnieńz dnia 06.09.2010 r. Przystępujący
podniósł,że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił w oparciu o jakie normy ma być
wydany certyfikat badania typu WE. Zgodnie z prawem polskim należało dostarczyć
dopuszczenie Prezesa WUG (urządzenia o napięciu zasilania powyżej 1 kV), które w tym
momencie jest dokumentem nadrzędnym potwierdzającym spełnienie wymagaństawianych
urządzeniom elektrycznym przeznaczonym do stosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem. Decyzja dostarczona jest aktualna i ważna do połowy 2011 (decyzja jest oparta
na certyfikacie ATEX wydanym w dniu 23.05.2006 r.). Prezesa WUG nie wydał decyzji
odnośnie zakazu sprzedaży i stosowania powyższych stacji transformatorowych,
Potwierdzonąkserokopia dopuszczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, ze jest okolicznościąbezsporna,że w stosunku do norm
wymienionych w ramach załączonego certyfikatu badania typu WE ustało domniemanie
zgodności wyrobu oferowanego z normami zharmonizowanymi.
Po drugie, w ocenie Izby nie ma konieczności analizy przywoływanych przez strony
przepisów ustaw i rozporządzeńalbowiem podstawąorzeczenia winna byćocena zgodności
treści oferty z postanowieniami SIWZ. Niniejsza analiza potwierdza,że zasadnie twierdził
Przystępujący,że Zamawiający nie określił norm w oparciu o jakie normy ma byćwydany
certyfikat badania typu WE. Istotne jest także,że w pkt XVI ust.2 ppkt 7 SIWZ jest mowa:
„(..) nazgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Wymagane było wiec
przedłożenie: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” –
z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Nie ma tamżadnego sformułowania
odnoszącego siędo norm. Izba wskazuje,że bezsprzecznie deklaracja zgodności wraz
z certyfikatem badania typu WE dotyczyła zgodności z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia – tzn. dyrektywy 94/9/WE. W konsekwencji brak jest podstaw w SIWZ
stanowiących podstawędo odrzucenia, tudzieżwykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący uznał,że istotne postanowienia umowy z § 1 ust. 2 i 3 dająpodstawędo
uznania,że chodzi o: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)”
aktualne i obowiązujące w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania, tzn. zgodne
z aktualnie obowiązującymi normami. W ocenie Izby wystarczające były: „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” - na zgodnośćz dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w odniesieniu do oferty
Przystępującego. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ z istotnych
postanowieńumowy dotyczątożsamości zakresuświadczenia ze zobowiązaniem zawartym
w ofercie Wykonawcy, co w ocenie Izby jest i będzie zachowane. Ponadto:
„Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania przedmiotu umowy posiada niezbędne
uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny oraz posiada
odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych pracowników, oraz że przedmiot umowy
wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami.". Wynika z tego,że jest to
oświadczenie Wykonawcy względem wykonania przedmiotu umowy na etapie realizacji
zamówienia oraz deklaracja,że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi
przepisami i normami. W tym oświadczeniu zawartym w istotnych postanowieniach umowy
nie mażadnej sprzeczności z treściąoferty albowiem stanowi de facto – „Deklaracje
zgodności WE” producenta - Przystępującego, tyle tylko,że zawartąw przyszłej umowie –
w ramach której poświadcza Przystępujący,że przedmiot umowy wykona zgodnie
z obowiązującymi, czyli nowymi normami. Wżadnym wypadku nie zmieni to zakresuświadczenia dalej będzie to ten sam wyrób zaoferowany, tyle tylkoże z uwagi na odmienne
postanowienia SIWZ – na etapie realizacji zamówienia Przystępujący zadeklaruje
dodatkowo,że jego wyrób jest zgodny nie tylko z poprzednie obowiązującymi normami
(w ramach – „Deklaracje zgodności WE” – złożonej do oferty), ale i aktualnie
obowiązującymi, co jak na rozprawie podnosił także na rozprawie Odwołujący jest
działaniem leżącym w jego prerogatywach.
Po trzecie, Izba mimo takich, a nie innych postanowieńSIWZ, nie mogła wywieść
odmiennego stanowiska np. bazującego na powszechnie obowiązujących przepisach prawa,
albowiem Odwołujący powoływał sięna wytyczne ATEX, które nie majątakiego charakteru.
Zaśprzepisy dyrektywy został zainkorporowane do prawa krajowego i także pośród nich nie
ma przepisu, który nakazywałby natychmiastowązmianęważnej decyzji dopuszczeniowej
Prezesa WUG, czy teżkoniecznośćwydania nowej, z uwagi na zmianęnorm, tudzież
podanie wyrobu oferowanego procedurze ponownej certyfikacji. Odwołujący nie przedłożyłżadnego pisemnego stanowiska jednostki certyfikującej wskazującego takąkonieczność, ani
nie przywołałżadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego. Izba zdaje sobie
sprawęz charakteru przedmiotu zamówienia, lecz to Zamawiający jest autorem SIWZ i to on
ponosi wszelkąodpowiedzialność, za takie, a nie inne jej brzmienie, jak równieżponosi
wszelkie konsekwencje z tym związane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie
wobec
niepotwierdzenia
się
zarzutów
naruszenia
przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, jak i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała
także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91
ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów
na rzecz Kompanii Węglowej SA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10,
44-253 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2439/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa wyposażenia elektrycznego dla 3 przenośników
taśmowych dla KW S.A. Oddział KWK Jankowice" – m.in. Zadanie nr 2 (nr sprawy
211000252), wszczęte
przez KompanięWęglowąSA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik
zwanądalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 119-180597
w dniu 22.06.2010 r.
Pismem z dnia 28.10.2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. w zadaniu 2 Wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo
Usługowego Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 RudaŚląska zwanego dalej: „P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J.” albo „Przystępującym”
albo „Wykonawcą wybranym”. Drugąpozycje w rankingu złożonych ofert zajął Wykonawca:
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Elgór+Hansen Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Elgór+Hansen Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynnośćw zakresie zadania 2. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 05.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego).
Odwołujący wskazał,że wniósł odwołanie
od niezgodnej z przepisami Pzp:
a) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w Zadaniu Nr 2 czynności oceny oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, oraz
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty
Wykonawcy wybranego, której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz
c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, oraz z ostrożności
procesowej:
d) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Wykonawcy
wybranego, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
poprzez ww. czynności oraz zaniechania czynności naruszył: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił
o: I) uwzględnienie odwołania, poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Wykonawcy wybranego, oraz
2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy
wybranego w Zadaniu Nr 2, oraz
3.
nakazanie
Zamawiającemu
wykonania
czynności
wykluczenia
Wykonawcy
w Zadaniu Nr 2, oraz
4.
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
oceny
i
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego.
II) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący przywołał następujące wymogi SIWZ: Zgodnie z pkt XVI SIWZ do
postępowania Zamawiający wskazał wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiomokreślonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączeniado oferty:(...)ust. 2. Dla zadania nr 2:(...)- ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE nazgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia". Zgodnie z treściąZałącznika Nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził:
„2. Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy.3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Wykonawca, którego ofertęwybrano dostarczył:
a) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,xxc PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005;
b) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono,że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005
Certyfikat wydano w dniu 23 maja 2006 r.
W Unii Europejskiej, a tym samym w Polsce, funkcjonuje system harmonizacji prawa
technicznego, który pozwala na swobodny obrót towarów spełniających zasadnicze
wymagania w zakresie bezpieczeństwa produktów dla ludzi iśrodowiska. System ten
nazywany jest „nowym podejściem"(„new approach"), a podstawowym jego elementem są
dyrektywy wydane przez KomisjęEuropejską. W niniejszym postępowaniu znaczenie
podstawowe należy przypisaćdyrektywie 94/9/WE z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie
zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem (dalej:
„dyrektywa ATEX"). Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Zgodnie
z Artykułem 3 dyrektywy ATEX - urządzenia, do których stosuje siędyrektywę, muszą
spełniaćzasadnicze wymogi bezpieczeństwa i ochrony zdrowia wymienione w Załączniku Nr
2 do dyrektywy.
W Polsce najważniejszym aktem prawnym, który transponuje postanowienia
dyrektywy nowego podejścia do prawa krajowego, jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.). Wymagania
w zakresie urządzeńbudowy przeciwwybuchowej reguluje rozporządzenie Ministra
Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagańdla urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem (Dz. U. Nr 263, poz. 2203) wprowadzające Dyrektywę94/9/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie zbliżania ustawodawstw
Państw Członkowskich dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do
użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem.
Producent ma wybór, może produkowaćwyrób i sprawdzaćjego zgodność
bezpośrednio z dyrektywąlub może produkowaćwyrób zgodnie z normązharmonizowaną,
która zapewnia domniemanie zgodności z dyrektywą.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie zgodności (Dz. U.
z 2010 r., Nr 138, poz. 935 z późn. zm.): domniemywa się, że wyrób spełnia zasadnicze
wymagania, jeżeli jest zgodny z normami zharmonizowanymi. Normy zharmonizowane to
tylko te Europejskie Normy, opracowane przez Europejskie Organizacje Normalizacyjne,
które uwzględniajązasadnicze wymagania poszczególnych dyrektyw i które powstały
w odpowiedzi na mandat wydany przez KomisjęEuropejskąpo konsultacjach z państwami
członkowskimi. Lista Europejskich Norm zharmonizowanych jest publikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zharmonizowane Normy Europejskie wprowadza do Polskich
Norm - Polski Komitet Normalizacyjny i o tym fakcie informuje zainteresowanych publikacją
w Monitorze Polskim. Gdy nastąpił rozwój „ogólnie uznawanego aktualnego stanu wiedzy
technicznej" może byćtak,że pierwotnie zastosowane specyfikacje mogąnadal
spełniaćzasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia - wówczas certyfikat
badania typu pozostaje ważny. Gdy jednak nastąpił istotny rozwój „ogólnie uznawanego
aktualnego stanu wiedzy technicznej" tak,że pierwotnie zastosowane specyfikacje nie
będęzapewniały,że zbadany typ spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia - certyfikat badania typu nie jest jużdłużej ważny i wymagane jest dalsze
działanie. Dzieje siętak wówczas gdy dochodzi do zmiany normy zharmonizowanej.
Biorąc pod uwagęsensowny okres przejściowy i znając aktualne wydarzenia zakłada się,że producent będzie miał wystarczający czas, aby skontaktowaćsięz jednostką
notyfikowanąi podjąćniezbędnąpowtórnąocenętak, aby było łagodne przejście od
jednego zestawu stosowanych specyfikacji do innego. Powyższe stanowiskom oparte na:
„Wytycznych wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE z 23 marca 1994 r. w sprawie
ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich dotyczących urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem”.
Z wykazu polskich norm zharmonizowanych do dyrektywy 94/9/WE wynika,że normy
na które powołuje sięWykonawca w Certyfikacie Badania typu WE utraciły domniemanie
zgodności z dyrektywą:
a) norma PN - EN 50014:2004 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów, Część0: wymagania ogólne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-0: 2006; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.10.2008 r.;
b) norma PN - EN 50018: 2005 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów; CzęśćI: Osłony ognioszczelne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-1:2004; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
1 marzec 2007; norma PN - EN 60079-1:2004 została zastąpiona normąPN-EN
60079-1:2008; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.07.2010;
c) norma PN - EN 50020:2005 (atmosfery wybuchowe - Część11: Urządzenia
przeciwwybuchowe iskrobezpieczne „i") została zastąpiona normą: PN - EN 60079-
11:2010; data ustania domniemania zgodności z dyrektywąnormy zastąpionej:
01.10.2009.
Utrata domniemania zgodności norm z dyrektywąi koniec okresu
przejściowego obowiązywania normy zastąpionej oznacza,że producent powinien
podjąćkroki zmierzające do powtórnej oceny wyrobu pod kątem nowej normy. Ocena
producenta powinna byćpotwierdzona przez jednostkęnotyfikującąw certyfikacie badania
typu WE. Wykonawca nie dokonał jednak aktualizacji oceny i w Deklaracji zgodności WE
powołuje sięna normy, które utraciły domniemanie zgodności, co oznacza,że wyrób
Wykonawcy nie jest zgodny z dyrektywąATEX.
Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze
(Dz. U. z 2005 r., Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.): w zakładach górniczych stosuje się
wyroby: pkt 1) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych
przepisach. Zgodnie z przepisem art. 217 § 2 Kodeksu Pracy niedopuszczalne jest
wyposażanie stanowisk pracy w maszyny i inne urządzenia techniczne, które nie spełniają
wymagań dotyczących oceny zgodności określonych w odrębnych przepisach. Powyższe
zostało oparte na
http://www.pkn.pI/var/resources/l/l/812/94 9 WE.pdf
; Komunikacie Komisji
w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeńi systemów
ochronnych przeznaczonych; do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej C 20/20; Komunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy
94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw
członkowskich dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do użytku
w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 90/24; czy
teżKomunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C97/8.
Odwołujący podnosił, iżWykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu nie
przedstawił wymaganej przez SIWZ: deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami badania
typu WE na zgodnośćz dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, bowiem normy
wykazane w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcęutraciły domniemanie
zgodności z dyrektywąATEX nr 94/9/WE. W związku z przedstawieniem w ofercie
Wykonawcy, którego ofertęwybrano: wzoru DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której
określono spełnienie Dyrektywy Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005 oraz CERTYFIKATU BADANIA TYPU WE KDB
06ATEX080X, w którym określono,że zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia zostały spełnione poprzez spełnienie wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN
50018:2005, PN-EN 50020:2005 i wskazano cechę: I M2 EEx d [ia/ib] I wydany 23.05.2006 r.
- Zamawiający pismem z dnia 27.08.2010 r.
;
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
poprosił Wykonawcęo wyjaśnienie oferty w zakresie utraty przez wskazane wyżej normy
domniemania zgodności. Wykonawca w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego,
zgodnie z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 06.09.2010 r.:
a) nie dokonał uzupełnienia dokumentów spełniających wymagania przepisów prawa
(dyrektyw) dotyczących przedmiotu zamówienia,
b) poinformował,że: „Zamawiający nigdzie w specyfikacji nie określił w oparciu o jakie
normy ma być wydany certyfikat badania typu WE",
c) powołał sięna dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia,
które wydane zostało w okresie, gdy obowiązującymi były normy PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005.
Zdaniem Odwołującego jest oczywistym, iżpostawienie w pkt XVI SIWZ wymogu
złożenia dla Zadania Nr 2: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE
na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia", jest postanowieniem
czytelnym i jasnym w zakresie jego interpretacji, tj. odwołuje siędo konieczności
potwierdzenia posiadania i złożenia: „Deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE" aktualnych i obowiązujących w czasie prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił,że powoływanie sięprzez
Wykonawcęna dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia nie
jest wystarczające do wykazania,że wyrób zgodny jest z dyrektywami dotyczącymi
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. Art. 111 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego:
w zakładach górniczych stosuje się wyroby: 1) spełniające wymagania dotyczące oceny
zgodności, określone w odrębnych przepisach; 2) dopuszczone do stosowania w zakładach
górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Jak wynika
z tego przepisu: dopuszczenie do stosowania wyrobu w zakładzie górniczym w drodze
decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego nie oznacza,że wyrób spełnia wymagania
dotyczące oceny zgodności poprzez przedstawienie certyfikatu badania typu WE. Zgodnie
z oficjalnym dokumentem „ATEX - Wytyczne wdrażania", opublikowanym przez Dyrekcję
GeneralnąKomisji Europejskiej do spraw Przedsiębiorstwa oraz Przemysłu pkt
10.3.: „pełna odpowiedzialność za zgodność wyrobu spoczywa na producencie, który musi
zapewnić, że posiada ważny certyfikat, jeżeli jest to wymagane". Producent powinien
projektując oraz wytwarzając urządzenia braćpod uwagę„aktualny stan wiedzy". Pojęcie
„wprowadzenie do obrotu" odnosi siędo każdego indywidualnego wyrobu, a nie do typu
wyrobu, niezależnie od tego, czy wyrób jest wprowadzany seryjnie, czy jako pojedynczy.
W związku z tym, nawet w przypadku ważności dopuszczenia do obrotu
wydanego przez Prezesa WUG, w sytuacji wprowadzenia nowych norm i wygaśnięcia
norm poprzednich, na producencie spoczywa zbadanie i ocena urządzenia pod kątem
wprowadzonych nowych norm. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertęwykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 24 ust.
2
pkt
4)
Pzp
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
wyklucza
się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.Mając na
uwadze powyższe, uznaćnależy, iżZamawiający miał obowiązek odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z ostrożności Odwołujący
podnosi, iżZamawiający miał teżobowiązek wykluczyćWykonawcęz postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Podsumowując, uznaćnależy, iżwybór Wykonawcy wybranego
był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający
naczelne zasady systemu zamówieńpublicznych w Unii Europejskiej, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 05.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.11.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym) P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. W jego opinii ww. odwołanie jest bezpodstawne i niezasadne.
Zamawiający dokonał wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie sektorowe z zachowaniem przepisów Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), ofertą Przystępującego, informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust.1 Pzp z dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego,
wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 06.09.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzią na odwołanie
złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron praz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważjego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), oferty Przystępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 Pzp z
dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego, wyjaśnieńPrzystępującego z dnia
06.09.2010 r., odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do materiału dowodowego: 1) ATEX –
WYTYCZNE WDRAZANIA (wydanie drugie) - Wytyczne wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE
z 23 marca 1994 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich
dotyczących urządzeńi systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem – lipiec 2005 (zaktualizowane luty 2009); 2) Powiadomienie
o zapewnieniu jakości, wydane 01.03.2009 r. przez Główny Instytut Górnictwa.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, Izba oddaliła. Tudzieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust.3 pkt 4 Pzp oraz 24 ust.4 Pzp, tj. zaniechania czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą, Izba uznał
równieżza chybiony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu: Zamawiający
w ramach pkt XVI SIWZ zawarł wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiomokreślonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączeniado oferty:(...)ust. 2. Dla zadania nr 2:(...)- ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE nazgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia". W ramach załącznika nr 1 do SIWZ – pkt III ppkt 2 –
Wymagane dokumenty wraz z dostawą: „ (..)Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE nazgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Nadto,
zgodnie z treściąZałącznika Nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził w § 1 - Przedmiot umowy - ust. 2 i 3: „2.
Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy.3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Dodatkowo Zamawiający stwierdził w § 3 ust. 2: „Wraz z przedmiotem umowy
Wykonawca jest zobowiązany dołączyć dokumenty wymienione w pkt XVI SIWZ
w zależności od zadania na które została złożona oferta”. Przystępujący do oferty załączył:
a) decyzjędopuszczeniowąPrezesa WUG z dni 25.08.2006 r. (str. 43-44 oferty),
b) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005 (str. 45-46 oferty);
c) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono,że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagańnorm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005. Certyfikat
wydano w dniu 23 maja 2006 r. (str. 47 oferty).
Pismem z dnia 27.08.20010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp wezwał
Przystępującego do wyjaśnieńoferty w zakresie wskazywanym przez Odwołującego
w odwołaniu. Wskazywał ustanie domniemania zgodności wymienionych w certyfikacie na
str. 43 oferty – wszystkich norm. W ramach wyjaśnieńz dnia 06.09.2010 r. Przystępujący
podniósł,że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił w oparciu o jakie normy ma być
wydany certyfikat badania typu WE. Zgodnie z prawem polskim należało dostarczyć
dopuszczenie Prezesa WUG (urządzenia o napięciu zasilania powyżej 1 kV), które w tym
momencie jest dokumentem nadrzędnym potwierdzającym spełnienie wymagaństawianych
urządzeniom elektrycznym przeznaczonym do stosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem. Decyzja dostarczona jest aktualna i ważna do połowy 2011 (decyzja jest oparta
na certyfikacie ATEX wydanym w dniu 23.05.2006 r.). Prezesa WUG nie wydał decyzji
odnośnie zakazu sprzedaży i stosowania powyższych stacji transformatorowych,
Potwierdzonąkserokopia dopuszczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, ze jest okolicznościąbezsporna,że w stosunku do norm
wymienionych w ramach załączonego certyfikatu badania typu WE ustało domniemanie
zgodności wyrobu oferowanego z normami zharmonizowanymi.
Po drugie, w ocenie Izby nie ma konieczności analizy przywoływanych przez strony
przepisów ustaw i rozporządzeńalbowiem podstawąorzeczenia winna byćocena zgodności
treści oferty z postanowieniami SIWZ. Niniejsza analiza potwierdza,że zasadnie twierdził
Przystępujący,że Zamawiający nie określił norm w oparciu o jakie normy ma byćwydany
certyfikat badania typu WE. Istotne jest także,że w pkt XVI ust.2 ppkt 7 SIWZ jest mowa:
„(..) nazgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Wymagane było wiec
przedłożenie: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” –
z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Nie ma tamżadnego sformułowania
odnoszącego siędo norm. Izba wskazuje,że bezsprzecznie deklaracja zgodności wraz
z certyfikatem badania typu WE dotyczyła zgodności z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia – tzn. dyrektywy 94/9/WE. W konsekwencji brak jest podstaw w SIWZ
stanowiących podstawędo odrzucenia, tudzieżwykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący uznał,że istotne postanowienia umowy z § 1 ust. 2 i 3 dająpodstawędo
uznania,że chodzi o: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)”
aktualne i obowiązujące w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania, tzn. zgodne
z aktualnie obowiązującymi normami. W ocenie Izby wystarczające były: „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” - na zgodnośćz dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w odniesieniu do oferty
Przystępującego. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ z istotnych
postanowieńumowy dotyczątożsamości zakresuświadczenia ze zobowiązaniem zawartym
w ofercie Wykonawcy, co w ocenie Izby jest i będzie zachowane. Ponadto:
„Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania przedmiotu umowy posiada niezbędne
uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny oraz posiada
odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych pracowników, oraz że przedmiot umowy
wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami.". Wynika z tego,że jest to
oświadczenie Wykonawcy względem wykonania przedmiotu umowy na etapie realizacji
zamówienia oraz deklaracja,że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi
przepisami i normami. W tym oświadczeniu zawartym w istotnych postanowieniach umowy
nie mażadnej sprzeczności z treściąoferty albowiem stanowi de facto – „Deklaracje
zgodności WE” producenta - Przystępującego, tyle tylko,że zawartąw przyszłej umowie –
w ramach której poświadcza Przystępujący,że przedmiot umowy wykona zgodnie
z obowiązującymi, czyli nowymi normami. Wżadnym wypadku nie zmieni to zakresuświadczenia dalej będzie to ten sam wyrób zaoferowany, tyle tylkoże z uwagi na odmienne
postanowienia SIWZ – na etapie realizacji zamówienia Przystępujący zadeklaruje
dodatkowo,że jego wyrób jest zgodny nie tylko z poprzednie obowiązującymi normami
(w ramach – „Deklaracje zgodności WE” – złożonej do oferty), ale i aktualnie
obowiązującymi, co jak na rozprawie podnosił także na rozprawie Odwołujący jest
działaniem leżącym w jego prerogatywach.
Po trzecie, Izba mimo takich, a nie innych postanowieńSIWZ, nie mogła wywieść
odmiennego stanowiska np. bazującego na powszechnie obowiązujących przepisach prawa,
albowiem Odwołujący powoływał sięna wytyczne ATEX, które nie majątakiego charakteru.
Zaśprzepisy dyrektywy został zainkorporowane do prawa krajowego i także pośród nich nie
ma przepisu, który nakazywałby natychmiastowązmianęważnej decyzji dopuszczeniowej
Prezesa WUG, czy teżkoniecznośćwydania nowej, z uwagi na zmianęnorm, tudzież
podanie wyrobu oferowanego procedurze ponownej certyfikacji. Odwołujący nie przedłożyłżadnego pisemnego stanowiska jednostki certyfikującej wskazującego takąkonieczność, ani
nie przywołałżadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego. Izba zdaje sobie
sprawęz charakteru przedmiotu zamówienia, lecz to Zamawiający jest autorem SIWZ i to on
ponosi wszelkąodpowiedzialność, za takie, a nie inne jej brzmienie, jak równieżponosi
wszelkie konsekwencje z tym związane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie
wobec
niepotwierdzenia
się
zarzutów
naruszenia
przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, jak i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała
także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91
ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
