rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2409/10
KIO/2409/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie -
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław, ul. Krakowska 28
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie -
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław, ul. Krakowska 28
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka
9 i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
Ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
jezdni wschodniej drogi wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-Etap IV zad. 5 i 1 km. –
0+344,55 do km 0+717,61 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa
drogi wojewódzkiej od drogi krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami
oraz Etap I zadanie 3 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi
wojewódzkiej śerniki wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395
do drogi krajowej nr 94”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Wykonawca (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 4 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćZamawiającego
polegającąna: wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Eurovia Polska S. A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 1 , 2 i 6 ustawy Pzp.
●
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
a) o powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia,
b) o odrzucenie oferty konsorcjum, którego liderem jest Eurovia Polska SA, ul. Szwedzka 4
Bielany Wrocławskie, 50-040 Kobierzyce,
c) o dokonanie ostatecznego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżpismem z dnia 25 października 2010r., przesłanym
Odwołującemu faksem w tym samym dniu, Zamawiający poinformował o wyborze w ramach
prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne oferty konsorcjum, którego liderem
jest Eurovia Polska SA. Oferta konsorcjum uzyskała w postępowaniu największą, a oferta
Odwołującego uzyskała drugąz kolei liczbępunktów według kryteriów oceny przewidzianych
w SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że wybrana oferta spełnia wszystkie wymogi
formalne przewidziane SIWZ. Zdaniem Odwołującego, oferta Eurovia Polska S. A. nie jest
zgodna z warunkami SIWZ i jego zdaniem nie spełnia tych warunków powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący dodał, iżw punkcie IX SIWZ Zamawiający określił warunki jakie powinny
spełniaćoferty składane w postępowaniu przez jego uczestników. Oferty powinny być
składane według wzoru zawartego w dołączonym do SIWZ formularzu oraz powinny
zawieraćwymagane załączniki, w tym kalkulacje ofertowe. Zdaniem Odwołującego w
punkcie XII SIWZ zamawiający wskazał,że cena oferty musi zawieraćwszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, przy czym cena ta może zostaćpoprawiona przez
Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto w punkcie XVI pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał,że istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne zawiera
wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ. Zamawiający dopuszcza zmiany umowy między
innymi w zakresie wykonywania robót dodatkowych, przy czym ustalenie ceny za te roboty,
na które sporządzone zostały kosztorysy ofertowe dokonywane będzie z uwzględnieniem
cen jednostkowych uwidocznionych w ofercie.
Odwołujący wskazał,że w trakcie postępowania oferenci zadawali Zamawiającemu
pytania co do treści SIWZ, na które Zamawiający udzielał odpowiedzi. W piśmie z dnia 4
sierpnia 2010r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pkt II SIWZ dodając punkt III dotyczący wymagańco do zaprojektowania i wykonania mostu
na rzece Szalona. W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej SIWZ wraz ze zmienionymi załącznikami - zbiorczym zestawieniem
kosztów oraz projektem umowy, a także opracowanie projektowe dotyczące mostu na rzece
Szalona wraz z kosztorysem ofertowym - strona 10 w/w pisma. W piśmie z dnia 16 sierpnia
2010r. w odpowiedzi na pytanie nr 114 zamawiający poinformował oferentów,że do oferty
należy dołączyćkosztorysy ofertowe z uwzględnieniem zmian powstałych w czasie
zadawania pytańoraz dodatkowo kosztorys zbiorczy - str. 7 pisma. W piśmie z dn.
20.08.20lOr., w odpowiedzi na pytanie nr 119 zamawiający podtrzymałżądanie złożenia
kosztorysów ofertowych z uwzględnionymi zmianami - str. 9 pisma.
Do oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejsząnie został dołączony
kosztorys na wykonanie robót dotyczących remontu mostu na rzece Szalona. Oferta ta
zatem nie spełniała wymagańprzewidzianych w SIWZ wraz ze zmianami specyfikacji
wynikającymi z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na zadane w trakcie
postępowania pytania. Brak formalny oferty w postacie nie dołączenia jednego z
wymaganych kosztorysów powoduje,że wybrana oferta nie spełnia wymagańokreślonych w
SIWZ i powinna zostaćodrzucona. Odwołujący wskazał także,że z powodu nie dołączenia
do oferty załącznika w postaci kosztorysu ofertowego robót dotyczących remontu mostu na
rzece Szalona nie można ustalićwynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z załączonądo SIWZ umowąwynagrodzenie ofertowe obliczone zostało na
podstawie przedmiarów robót i ma charakter szacunkowy. Ostateczne wynagrodzenie jest
ustalone na podstawie obmiaru wykonanych robót oraz cen ustalonych w kosztorysie
ofertowym. Brak kosztorysu ofertowego na remont mostu na rzece Szalona w wybranej
przez Zamawiającego ofercie powoduje,że nie można określićwynagrodzenia za te roboty,
gdyżnie sąznane ceny jednostkowe na wykonanie poszczególnych prac, które konieczne są
dla ustalenia wynagrodzenia i wystawienia faktury, a do których odwołuje sięumowa (w
szczególności §§ 1 ust. 4, 7 ust. 3, 10 ust.3 pkt a).
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazał,że wybranie oferty, do której nie
załączono kosztorysu na wykonanie robót na rzece Szalona powoduje,że składający
wybranąofertębędzie miał prawo dożądania dodatkowego wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy roboty dodatkowe to takie, które nie sąujęte w kosztorysie, a
sąobjęte przedmiotem zamówienia. Wybrana oferta spełnia powyższy warunek. Jeżeli
zatem Zamawiający dopuszcza ofertę, do której nie dołączono jednego z kosztorysów będzie
musiał uwzględnićżądanie zapłaty za roboty dodatkowe, podczas gdy inni oferenci wycenili
roboty remontowe mostu w ofercie. Oznacza to,że Zamawiający nierówno traktuje
poszczególnych oferentów.
W trakcie badania ofert Zamawiający dokonał sprawdzenia czy do ofert dołączone
zostały zbiorcze zestawienia kosztów, nie dokonał jednak sprawdzenia ofert pod kątem
złożenia kosztorysów ofertowych na wykonanie poszczególnych rodzajów robót, chociażtaki
warunek zastrzegł w odpowiedziach na pytania nr 114 i 119.Z tego powodu Zamawiający
uznał,że wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, z czym Odwołujący sięnie zgodził.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający uznał kosztorysy ofertowe za częśćoferty, gdyż
dokonał w nich poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP w ofercie złożonej przez
Odwołującego.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 10 sierpnia 2010 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodziła „Budowa jezdni wschodniej drogi
wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-ETAP IV zad. 5 i 1, km -0+344,55 do km 0+717,61
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego: p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi
krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami oraz Etap I zadanie 3
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiejśerniki
wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 do drogi krajowej nr
94”.
Izba ustaliła,że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iżw trakcie wizji w terenie stwierdzono, iżobiekt mostowy nad rzekąSzalonąjest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączonądo SIWZ
dokumentacjąobiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedźkiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, iżZamawiający zamieszcza
na stronie internetowej koncepcjęoraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych
z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzekąszaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszęo określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyćdo oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi,że do oferty należy dołączyćkosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytańoraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszęo informacjęczy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował,że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
W zakresie obiektu mostowego nad rzekąSzalonąZamawiający sporządził
dokumentacjępostępowania, która obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót na
moście na rzece Szalona w ciągu drogi dojazdowej na działce nr 613, 612/3, 611/3 obręb
Siechnice a m.in. przedmiar i szacunkowy koszt robót budowlanych.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza siędo pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertąwypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów robót budowlanych i czy w
konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje odrzuceniem oferty Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę Przystępującego jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdujązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżczynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
zaniechaniu odrzuceniu oferty Przystępującego mogąpozbawićgo możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażajągo na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, zaśwezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęEurovia Polska S.A., Eurovia Beton
GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, gdyżzgłosił przystąpienie
w terminie 3-dniowym (t.j. w dniu 8 listopada 2010 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r. Tym samym zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle
powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału
dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim postanowień
SIWZ, modyfikacji SIWZ oraz treści złożonych ofert stwierdziła,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych przez Odwołującego w
odwołaniu.
Izba ustaliła,że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iżw trakcie wizji w terenie stwierdzono, iżobiekt mostowy nad rzekąSzalonąjest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączonądo SIWZ
dokumentacjąobiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedźkiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? udzielił następującej odpowiedzi, iżZamawiający zamieszcza na stronie
internetowej koncepcjęoraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzekąszaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszęo określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyćdo oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi,że do oferty należy dołączyćkosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytańoraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszęo informacjęczy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował,że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza siędo pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu biorąc pod uwagęzapisy SIWZ oraz jej modyfikacje (w
szczególności odpowiedzi na pytania numer 114 oraz 119) Zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertąwypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów
robót budowlanych i czy w konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje
odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wobec niedoprecyzowania wymagańw zakresie ww. przedmiaru brak
jest podstaw do uznania wświetle modyfikacji SIWZ,że Zamawiający w sposób
kategoryczny wymagał przedłożenia ww. dokumentu, a nieprzedłożenie takiego dokumentu
skutkuje sankcjąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli
zamiarem Zamawiającego było badanie ww. przedmiaru to powinien w sposób wyraźny i
jednoznaczny wyartykułowaćswoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny
dokument ten był podstawądo oceniania ofert w niniejszym postępowaniu. Skoro więc
Zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ i jej modyfikacji, jakich
dokumentów wymagaćbędzie w zakresie obiektu mostowego na rzece Szalona, to na etapie
badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować.
Należy zdecydowanie podkreślić,że to Zamawiający odpowiada za właściwy
i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry.
Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek takiego określenia jego cech, aby zamówienie spełniało
jego oczekiwania. Dokonany opis i wskazane wymagania sąwiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko do warunków wprost wyrażonych w SIWZ można
odnosićtreśćoferty. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy sąw stanie
zaoferowaćprzedmiotowe zamówienie oraz podejmujądecyzjęo wzięciu udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny ofert.
Nie może natomiast, w ocenie Izby, stanowićwyznacznika prawidłowości oferty
Przystępującego wola czy oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie, nawet jeśli słuszne
i uzasadnione, ale niewyartykułowane wprost w specyfikacji. Nieprawidłowe byłoby też
uznanie za taki wyznacznik przyjętej przez Zamawiającego, jednak nieoczywistej dla
wykonawców, określonej interpretacji ustalonych przez siebie wymagań. Nie kwestionując
prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawców określonych dokumentów, należy
podkreślić,że decyzja ta winna miećswoje jasne i wyraźne odzwierciedlenie w
postanowieniach SIWZ bądźw konsekwencji równieżw jej modyfikacjach.
Zdaniem Izby wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji tego,że
Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie swoichżądańw SIWZ, zaś
niedokonanie, niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagańz nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływaćnegatywnych skutków dla
wykonawców,
którzy
nie
zastosowali
się
do
niezwerbalizowanego
oczekiwania Zamawiającego.
Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ może miećmiejsce
wtedy, gdy niezgodnośćta dotyczy wymagańjasno wyrażonych, nie zaśwymagań
przedstawianych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodnośćta nie może
byćkonsekwencjąprzyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej
interpretacji.
Izba wskazuje,że Zamawiający dokonuje oceny ofert według wcześniej określonych
zasad zawartych w SIWZ. Należy pamiętać,że specyfikacja wiąże zarówno wykonawców,
jak równieżZamawiającego, który czynnośćoceny ofert powinien dokonaćz zachowaniem
zasady równości nakazującej mu na każdym etapie postępowania traktowaćwykonawców w
sposób jednakowy. Izba wskazuje takżeże ocena złożonych ofert powinna odbywaćsięo
jasne, wcześniej sprecyzowane przez Zamawiającego kryteria określone w SIWZ. Skoro
Zamawiający w sposób wyraźny nie wymagał od wykonawców przedłożenia dokumentów, to
w konsekwencji nie powinien oceniaćzłożone oferty w oparciu o dokumenty wcześniej
niewymagane.
Izba zauważa,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, iżprzesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać,że przyczynąodrzucenia oferty nie może byćokolicznośćnie
załączenia przez wykonawcędokumentów, które nie zostały w sposób jasny wskazane jako
wymagane w niniejszym postępowaniu. Izba zwraca uwagę,że podstawowym dokumentem
zawierającym
wymagania Zamawiającego jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do przedłożenia określonych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny byćjasno określone w SIWZ
bądźw jej modyfikacji, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania wyłącznie o kryteria i
dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego, prowadzićmoże do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy nie mogąpozostawaćw niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedziećjak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowićbędzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyćwraz z ofertą. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest do przestrzegania zarówno zasady równości i
uczciwej konkurencji ale także zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2
Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pytaniach 114 i 119
do SIWZ odpowiedział wykonawcom w taki sposób,że z jego literalnego brzmienia nie
wynikało, aby wymagał od nich przedłożenia wypełnionego przedmiaru. Jeśli zamiarem
Zamawiającego było wymaganie takiego dokumentu to, winien wyraźnie określićto w SIWZ,
w taki sposób, aby nie budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu w
nie może w konsekwencji odrzucićoferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie Izby wymagany przez Zamawiającego zbiorczy kosztorys ofertowy
(załącznik nr 2) w niniejszym stanie faktycznym pozwalał na stwierdzenie,że Przystępujący
wykona przedmiotowe zamówienie na kwotęwskazanąw niniejszym kosztorysie.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, powołującego sięna zapisy projektu
umowy Izba zauważa, co wzmacnia argumentacjęZamawiającego, iżw Specyfikacji
technicznej – Wymagania ogólne Zamawiający wskazał,że wynagrodzenie w niniejszym
zakresie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym (str. 27).
Niezależnie od powyższego Izba wzięła równieżpod rozwagęargumentację
Zamawiający,że przedmiar, którego niezałączenie do oferty jest przedmiotem sporu miał dla
Zamawiającego charakter pomocniczy, zaśodpowiedzi na pytania zostały udzielone ogólnie
i dotyczyły w głównej mierze budowy drogi wojewódzkiej.
Biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności zaistniałej sprawy Izba stwierdza,że nie
istniały podstawy do czynienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, dlatego
teżIzba uznała,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym stanie faktycznym
nie potwierdził sięw zgromadzonym przez Izbęmateriale dowodowym.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący w treści
odwołania nie powołał sięna konkretne okoliczności faktyczne, które wskazywałyby na
naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy Pzp
nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którąpowołuje sięwykonawca w
związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony.
Mając powyższe na względzie zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny powołując sięna treści odpowiedzi na pytania o numerach 114 i 119, aby oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie
(t.j. w zakresie mostu na rzece Szalona).
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka
9 i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
Ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
jezdni wschodniej drogi wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-Etap IV zad. 5 i 1 km. –
0+344,55 do km 0+717,61 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa
drogi wojewódzkiej od drogi krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami
oraz Etap I zadanie 3 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi
wojewódzkiej śerniki wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395
do drogi krajowej nr 94”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Wykonawca (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 4 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćZamawiającego
polegającąna: wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Eurovia Polska S. A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 1 , 2 i 6 ustawy Pzp.
●
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
a) o powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia,
b) o odrzucenie oferty konsorcjum, którego liderem jest Eurovia Polska SA, ul. Szwedzka 4
Bielany Wrocławskie, 50-040 Kobierzyce,
c) o dokonanie ostatecznego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżpismem z dnia 25 października 2010r., przesłanym
Odwołującemu faksem w tym samym dniu, Zamawiający poinformował o wyborze w ramach
prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne oferty konsorcjum, którego liderem
jest Eurovia Polska SA. Oferta konsorcjum uzyskała w postępowaniu największą, a oferta
Odwołującego uzyskała drugąz kolei liczbępunktów według kryteriów oceny przewidzianych
w SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że wybrana oferta spełnia wszystkie wymogi
formalne przewidziane SIWZ. Zdaniem Odwołującego, oferta Eurovia Polska S. A. nie jest
zgodna z warunkami SIWZ i jego zdaniem nie spełnia tych warunków powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący dodał, iżw punkcie IX SIWZ Zamawiający określił warunki jakie powinny
spełniaćoferty składane w postępowaniu przez jego uczestników. Oferty powinny być
składane według wzoru zawartego w dołączonym do SIWZ formularzu oraz powinny
zawieraćwymagane załączniki, w tym kalkulacje ofertowe. Zdaniem Odwołującego w
punkcie XII SIWZ zamawiający wskazał,że cena oferty musi zawieraćwszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, przy czym cena ta może zostaćpoprawiona przez
Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto w punkcie XVI pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał,że istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne zawiera
wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ. Zamawiający dopuszcza zmiany umowy między
innymi w zakresie wykonywania robót dodatkowych, przy czym ustalenie ceny za te roboty,
na które sporządzone zostały kosztorysy ofertowe dokonywane będzie z uwzględnieniem
cen jednostkowych uwidocznionych w ofercie.
Odwołujący wskazał,że w trakcie postępowania oferenci zadawali Zamawiającemu
pytania co do treści SIWZ, na które Zamawiający udzielał odpowiedzi. W piśmie z dnia 4
sierpnia 2010r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pkt II SIWZ dodając punkt III dotyczący wymagańco do zaprojektowania i wykonania mostu
na rzece Szalona. W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej SIWZ wraz ze zmienionymi załącznikami - zbiorczym zestawieniem
kosztów oraz projektem umowy, a także opracowanie projektowe dotyczące mostu na rzece
Szalona wraz z kosztorysem ofertowym - strona 10 w/w pisma. W piśmie z dnia 16 sierpnia
2010r. w odpowiedzi na pytanie nr 114 zamawiający poinformował oferentów,że do oferty
należy dołączyćkosztorysy ofertowe z uwzględnieniem zmian powstałych w czasie
zadawania pytańoraz dodatkowo kosztorys zbiorczy - str. 7 pisma. W piśmie z dn.
20.08.20lOr., w odpowiedzi na pytanie nr 119 zamawiający podtrzymałżądanie złożenia
kosztorysów ofertowych z uwzględnionymi zmianami - str. 9 pisma.
Do oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejsząnie został dołączony
kosztorys na wykonanie robót dotyczących remontu mostu na rzece Szalona. Oferta ta
zatem nie spełniała wymagańprzewidzianych w SIWZ wraz ze zmianami specyfikacji
wynikającymi z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na zadane w trakcie
postępowania pytania. Brak formalny oferty w postacie nie dołączenia jednego z
wymaganych kosztorysów powoduje,że wybrana oferta nie spełnia wymagańokreślonych w
SIWZ i powinna zostaćodrzucona. Odwołujący wskazał także,że z powodu nie dołączenia
do oferty załącznika w postaci kosztorysu ofertowego robót dotyczących remontu mostu na
rzece Szalona nie można ustalićwynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z załączonądo SIWZ umowąwynagrodzenie ofertowe obliczone zostało na
podstawie przedmiarów robót i ma charakter szacunkowy. Ostateczne wynagrodzenie jest
ustalone na podstawie obmiaru wykonanych robót oraz cen ustalonych w kosztorysie
ofertowym. Brak kosztorysu ofertowego na remont mostu na rzece Szalona w wybranej
przez Zamawiającego ofercie powoduje,że nie można określićwynagrodzenia za te roboty,
gdyżnie sąznane ceny jednostkowe na wykonanie poszczególnych prac, które konieczne są
dla ustalenia wynagrodzenia i wystawienia faktury, a do których odwołuje sięumowa (w
szczególności §§ 1 ust. 4, 7 ust. 3, 10 ust.3 pkt a).
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazał,że wybranie oferty, do której nie
załączono kosztorysu na wykonanie robót na rzece Szalona powoduje,że składający
wybranąofertębędzie miał prawo dożądania dodatkowego wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy roboty dodatkowe to takie, które nie sąujęte w kosztorysie, a
sąobjęte przedmiotem zamówienia. Wybrana oferta spełnia powyższy warunek. Jeżeli
zatem Zamawiający dopuszcza ofertę, do której nie dołączono jednego z kosztorysów będzie
musiał uwzględnićżądanie zapłaty za roboty dodatkowe, podczas gdy inni oferenci wycenili
roboty remontowe mostu w ofercie. Oznacza to,że Zamawiający nierówno traktuje
poszczególnych oferentów.
W trakcie badania ofert Zamawiający dokonał sprawdzenia czy do ofert dołączone
zostały zbiorcze zestawienia kosztów, nie dokonał jednak sprawdzenia ofert pod kątem
złożenia kosztorysów ofertowych na wykonanie poszczególnych rodzajów robót, chociażtaki
warunek zastrzegł w odpowiedziach na pytania nr 114 i 119.Z tego powodu Zamawiający
uznał,że wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, z czym Odwołujący sięnie zgodził.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający uznał kosztorysy ofertowe za częśćoferty, gdyż
dokonał w nich poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP w ofercie złożonej przez
Odwołującego.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 10 sierpnia 2010 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodziła „Budowa jezdni wschodniej drogi
wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-ETAP IV zad. 5 i 1, km -0+344,55 do km 0+717,61
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego: p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi
krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami oraz Etap I zadanie 3
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiejśerniki
wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 do drogi krajowej nr
94”.
Izba ustaliła,że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iżw trakcie wizji w terenie stwierdzono, iżobiekt mostowy nad rzekąSzalonąjest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączonądo SIWZ
dokumentacjąobiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedźkiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, iżZamawiający zamieszcza
na stronie internetowej koncepcjęoraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych
z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzekąszaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszęo określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyćdo oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi,że do oferty należy dołączyćkosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytańoraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszęo informacjęczy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował,że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
W zakresie obiektu mostowego nad rzekąSzalonąZamawiający sporządził
dokumentacjępostępowania, która obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót na
moście na rzece Szalona w ciągu drogi dojazdowej na działce nr 613, 612/3, 611/3 obręb
Siechnice a m.in. przedmiar i szacunkowy koszt robót budowlanych.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza siędo pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertąwypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów robót budowlanych i czy w
konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje odrzuceniem oferty Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę Przystępującego jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdujązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżczynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
zaniechaniu odrzuceniu oferty Przystępującego mogąpozbawićgo możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażajągo na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, zaśwezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęEurovia Polska S.A., Eurovia Beton
GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, gdyżzgłosił przystąpienie
w terminie 3-dniowym (t.j. w dniu 8 listopada 2010 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r. Tym samym zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle
powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału
dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim postanowień
SIWZ, modyfikacji SIWZ oraz treści złożonych ofert stwierdziła,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych przez Odwołującego w
odwołaniu.
Izba ustaliła,że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iżw trakcie wizji w terenie stwierdzono, iżobiekt mostowy nad rzekąSzalonąjest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączonądo SIWZ
dokumentacjąobiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedźkiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? udzielił następującej odpowiedzi, iżZamawiający zamieszcza na stronie
internetowej koncepcjęoraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzekąszaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszęo określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyćdo oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi,że do oferty należy dołączyćkosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytańoraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszęo informacjęczy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował,że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza siędo pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu biorąc pod uwagęzapisy SIWZ oraz jej modyfikacje (w
szczególności odpowiedzi na pytania numer 114 oraz 119) Zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertąwypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów
robót budowlanych i czy w konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje
odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wobec niedoprecyzowania wymagańw zakresie ww. przedmiaru brak
jest podstaw do uznania wświetle modyfikacji SIWZ,że Zamawiający w sposób
kategoryczny wymagał przedłożenia ww. dokumentu, a nieprzedłożenie takiego dokumentu
skutkuje sankcjąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli
zamiarem Zamawiającego było badanie ww. przedmiaru to powinien w sposób wyraźny i
jednoznaczny wyartykułowaćswoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny
dokument ten był podstawądo oceniania ofert w niniejszym postępowaniu. Skoro więc
Zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ i jej modyfikacji, jakich
dokumentów wymagaćbędzie w zakresie obiektu mostowego na rzece Szalona, to na etapie
badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować.
Należy zdecydowanie podkreślić,że to Zamawiający odpowiada za właściwy
i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry.
Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek takiego określenia jego cech, aby zamówienie spełniało
jego oczekiwania. Dokonany opis i wskazane wymagania sąwiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko do warunków wprost wyrażonych w SIWZ można
odnosićtreśćoferty. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy sąw stanie
zaoferowaćprzedmiotowe zamówienie oraz podejmujądecyzjęo wzięciu udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny ofert.
Nie może natomiast, w ocenie Izby, stanowićwyznacznika prawidłowości oferty
Przystępującego wola czy oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie, nawet jeśli słuszne
i uzasadnione, ale niewyartykułowane wprost w specyfikacji. Nieprawidłowe byłoby też
uznanie za taki wyznacznik przyjętej przez Zamawiającego, jednak nieoczywistej dla
wykonawców, określonej interpretacji ustalonych przez siebie wymagań. Nie kwestionując
prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawców określonych dokumentów, należy
podkreślić,że decyzja ta winna miećswoje jasne i wyraźne odzwierciedlenie w
postanowieniach SIWZ bądźw konsekwencji równieżw jej modyfikacjach.
Zdaniem Izby wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji tego,że
Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie swoichżądańw SIWZ, zaś
niedokonanie, niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagańz nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływaćnegatywnych skutków dla
wykonawców,
którzy
nie
zastosowali
się
do
niezwerbalizowanego
oczekiwania Zamawiającego.
Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ może miećmiejsce
wtedy, gdy niezgodnośćta dotyczy wymagańjasno wyrażonych, nie zaśwymagań
przedstawianych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodnośćta nie może
byćkonsekwencjąprzyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej
interpretacji.
Izba wskazuje,że Zamawiający dokonuje oceny ofert według wcześniej określonych
zasad zawartych w SIWZ. Należy pamiętać,że specyfikacja wiąże zarówno wykonawców,
jak równieżZamawiającego, który czynnośćoceny ofert powinien dokonaćz zachowaniem
zasady równości nakazującej mu na każdym etapie postępowania traktowaćwykonawców w
sposób jednakowy. Izba wskazuje takżeże ocena złożonych ofert powinna odbywaćsięo
jasne, wcześniej sprecyzowane przez Zamawiającego kryteria określone w SIWZ. Skoro
Zamawiający w sposób wyraźny nie wymagał od wykonawców przedłożenia dokumentów, to
w konsekwencji nie powinien oceniaćzłożone oferty w oparciu o dokumenty wcześniej
niewymagane.
Izba zauważa,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, iżprzesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać,że przyczynąodrzucenia oferty nie może byćokolicznośćnie
załączenia przez wykonawcędokumentów, które nie zostały w sposób jasny wskazane jako
wymagane w niniejszym postępowaniu. Izba zwraca uwagę,że podstawowym dokumentem
zawierającym
wymagania Zamawiającego jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do przedłożenia określonych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny byćjasno określone w SIWZ
bądźw jej modyfikacji, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania wyłącznie o kryteria i
dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego, prowadzićmoże do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy nie mogąpozostawaćw niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedziećjak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowićbędzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyćwraz z ofertą. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest do przestrzegania zarówno zasady równości i
uczciwej konkurencji ale także zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2
Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pytaniach 114 i 119
do SIWZ odpowiedział wykonawcom w taki sposób,że z jego literalnego brzmienia nie
wynikało, aby wymagał od nich przedłożenia wypełnionego przedmiaru. Jeśli zamiarem
Zamawiającego było wymaganie takiego dokumentu to, winien wyraźnie określićto w SIWZ,
w taki sposób, aby nie budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu w
nie może w konsekwencji odrzucićoferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie Izby wymagany przez Zamawiającego zbiorczy kosztorys ofertowy
(załącznik nr 2) w niniejszym stanie faktycznym pozwalał na stwierdzenie,że Przystępujący
wykona przedmiotowe zamówienie na kwotęwskazanąw niniejszym kosztorysie.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, powołującego sięna zapisy projektu
umowy Izba zauważa, co wzmacnia argumentacjęZamawiającego, iżw Specyfikacji
technicznej – Wymagania ogólne Zamawiający wskazał,że wynagrodzenie w niniejszym
zakresie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym (str. 27).
Niezależnie od powyższego Izba wzięła równieżpod rozwagęargumentację
Zamawiający,że przedmiar, którego niezałączenie do oferty jest przedmiotem sporu miał dla
Zamawiającego charakter pomocniczy, zaśodpowiedzi na pytania zostały udzielone ogólnie
i dotyczyły w głównej mierze budowy drogi wojewódzkiej.
Biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności zaistniałej sprawy Izba stwierdza,że nie
istniały podstawy do czynienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, dlatego
teżIzba uznała,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym stanie faktycznym
nie potwierdził sięw zgromadzonym przez Izbęmateriale dowodowym.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący w treści
odwołania nie powołał sięna konkretne okoliczności faktyczne, które wskazywałyby na
naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy Pzp
nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którąpowołuje sięwykonawca w
związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony.
Mając powyższe na względzie zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny powołując sięna treści odpowiedzi na pytania o numerach 114 i 119, aby oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie
(t.j. w zakresie mostu na rzece Szalona).
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
