rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2355/10
KIO 2355/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 29
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
z siedzibą w Bełchatowie, ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
z siedzibą w Bełchatowie, ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez wykonawcęXXX na rzecz
zamawiającego XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibąw
Bełchatowie, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia wszczął postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem (art. 134 ust. 1 Pzp) pod nazwą»Budowa nowego bloku energetycznego w
Elektrowni Turów«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 204-311811.
29.10.2010 r.
wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, Al. Jana Pawła 1115, 00-828 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w treści ogłoszenia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez
nieuzasadnione i ograniczające konkurencjęwprowadzenie przez zamawiającego w sekcji
II.1.5 ogłoszenia p.t. »Krótki opis przedmiotu zamówienia«, wymagania dotyczącego
technicznych cech kotła będącego elementem bloku energetycznego stanowiącego
przedmiot zamówienia w postępowaniu (dalej »Blok Energetyczny«), polegającego na
wymaganiu dostawy kotła określonego rodzaju, tzn. kotła parowego pyłowego o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary (dalej »Kocioł PP«, »Technologia PP«), bez
dopuszczenia możliwości zaoferowania kotłów operujących w innych technologiach, co
prowadzi do niczym nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców jacy mogąubiegać
sięo uzyskanie zamówienia, a tym samym narusza rażąco zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
powtórzenia czynności publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu lub publikację
zmiany ogłoszenia, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem kwestio-
nowanego wymagania dostarczenia Kotła PP, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dopuszczający możliwośćwykonania przedmiotu zamówienia z uży-
ciem kotła w technologii pyłowej lub w innej technologii równoważnej (tj. w innej technologii
pozwalającej na osiągnięcie tych samych parametrów technicznych i użytkowych), według
uznania danego wykonawcy.
Argumentacja odwołującego:
W sekcji II.1.5 Ogłoszenia p.t. »Krótki opis zamówienia lub zakupu«, zamawiający
wskazał,że wymaga dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia Kotła PP (tj. »kotła
parowego pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary«).
W ocenie odwołującego, wprowadzenie przez zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia
wspomnianego
powyżej
wymagania
bez
dopuszczenia
rozwiązań
równoważnych, narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 29 ust. 2 oraz w art.
7 ust. 1 Pzp, jest zatem niedopuszczalne. Stanowisko to wynika z przeprowadzonej analizy
o charakterze technicznym, jak równieżprawnym.
1. Analiza techniczna
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przy sporządzaniu opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w pierwszej kolejności należy wyjaśnićkwestie techniczne
związane z wyborem określonej technologii wykonania kotła.
Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadził do ogłoszenia wymóg
zaoferowania Kotła PP. Tymczasem na rynku dostępne sąco najmniej dwie technologie
wykonania kotła wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia. Jest to technologia pyłowa
(tj. technologia wymagana przez zamawiającego) oraz technologia z cyrkulującym złożem
fluidalnym (dalej »CFB«), którąoferuje m.in. odwołujący.
Przy założeniu,że zamawiający dysponuje tymi samymi zasobami i tym samym
obszarem do posadowienia kotła, obie technologie sąw pełni porównywalne. Główna
różnica pomiędzy nimi przejawia sięw sposobie spalania węgla, natomiast efekt końcowy
(produkcja pary) jest zbliżony w zakresie sprawności układu, poziomu emisji czy zużycia
mediów do produkcji energii.
Poziom cen za wykonanie kotła w obu technologiach równieżjest zbliżony. Nie istnieje
zatem jakakolwiek uzasadniona przyczyna ograniczenia przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia w postępowaniu wyłącznie do technologii PP. Działanie
takie bezzasadnie ogranicza konkurencjęna rynku.
Nie ulega wątpliwości,że w sytuacji, w której przedmiot zamówienia może zostać
wykonany z wykorzystaniem co najmniej dwóch równoważnych technologii, kwestia wyboru
technologii powinna zostaćpozostawiona uznaniu potencjalnych wykonawców, których
zadaniem powinno byćwykonanie Bloku Energetycznego, w taki sposób aby w trakcie jego
eksploatacji zamawiający mógł osiągaćmaksymalnie korzystne dla siebie efekty z
poczynionych nakładów finansowych, przy jednoczesnym zachowaniu parametrów
granicznych wyznaczonych przez zamawiającego. Tylko takie rozwiązanie zapewnia
maksymalnąkonkurencyjnośćpostępowania, a tym samym stwarza największe szanse na
dokonanie optymalnego wyboru. Należy jednocześnie zaznaczyć,że zamawiający wżaden
sposób nie uzasadnia wyboru technologii PP, jako jedynej dopuszczalnej technologii
realizacji zamówienia.
Jako załącznik do odwołania odwołujący składa zestawienie kluczowych cech każdej z
technologii. Zestawienie to potwierdza,że technologie sąw pełni porównywalne (a nawet,że
technologia CFB posiada pewne zalety, których nie oferuje technologia PP) (załącznik nr 6).
Dodatkowo odwołujący składa zestawienie inwestycji zrealizowanych w technologii CFB
(załącznik nr 7).
2. Analiza prawna
Zamawiający rażąco naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych przez nieuzasadnione zawężenie potencjalnej technologii wykonania
przedmiotu zamówienia. Działanie takie bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców, którzy
mogąubiegaćsięo realizacjęzamówienia, stanowiąc tym samym poważne ograniczenie
konkurencji.
Dokonanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z kluczowych
obowiązków zamawiającego. Czynnośćta w dużej mierze determinuje dalszy przebieg
postępowania, w tym krąg wykonawców, którzy mogąubiegaćsięo udzielenie zamówienia
w danym postępowaniu. Z reguły bowiem nie wszystkie podmioty obecne na rynku sązdolne
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez zamawiającego. Tym
samym w postępowaniu mogąwziąćudział tylko ci wykonawcy, których produkty (usługi)
wpisująsięw wymagania określone przez zamawiającego. Ograniczenie to musi byćw
związku z tym każdorazowo szczegółowo uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeżeli
takiego uzasadnienia nie ma, czynnośćzamawiającego należy uznaćza cechującąsię
uznaniowościąi dowolnością, sprzecznymi z zasadami konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sąd Okręgowy w Poznaniu, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu
zamówienia, podkreślił, iż: »Prawo zamówieńpublicznych chroni z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegaćzasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując specyfikację,
zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy« (por. wyrok z 11 sierpnia
2006 roku, IX Ga 137/06).
Z tego właśnie względu przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi,że przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Nie jest on
zatem ogólnądyrektywąinterpretacyjną, lecz zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Nie ulega wątpliwości,że jeżeli na rynku dostępne sąróżne (ale w pełni równoważne)
technologie wykonania zamówienia, rozwiązaniem poprawnym jest określenie parametrów,
których spełnienie jest wymagane (lub pożądane), bez wskazywania, które konkretnie
rozwiązania majązostaćwykorzystane dla ich osiągnięcia. W takim wypadku każdy z
dostawców, którzy chcąsięubiegaćo zamówienie publiczne, ma możliwośćzaoferowania
zamawiającemu rozwiązań, które w jego ocenie sąnajkorzystniejsze, co z kolei zapewnia
maksymalnąkonkurencyjnośćpostępowania. Ważne jest, by każde z tych rozwiązań
zapewniało osiągnięcie wymagańpostawionych przez zamawiającego. Jak wskazuje KIO
(uchwała z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/KD 19/09), zamawiający winien dokonać
takiego opisu przedmiotu zamówienia w celu umożliwienia wykonania zamówienia w różnych
technologiach. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien »... był uwzględnić
różne technologie pozwalające na osiągnięcie stawianego produktowi celu. Skoro na rynku
producentów procesorów sąstosowane różne technologie, wydajnośćprocesora nie może
byćograniczona wyłącznie do oczekiwania parametrów uniemożliwiających zaoferowania
innej, lecz nie gorszej technologii« (w toku postępowania to, czy oferowane rozwiązanie jest
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia może byćweryfikowane także przez inne podmioty
ubiegające sięo udzielenie zamówienia, które mogądomagaćsięodrzucenia ofert, które nie
sązgodne z przedmiotem zamówienia).
Podstawowązaletątego rozwiązania jest to,że zamawiający – nie definiując z góry, np.
technologii wykonania zamówienia – unika ryzyka dokonania z tym zakresie wyboru
nieoptymalnego, dotkniętego błędem, co skazywałoby go na korzystanie z rozwiązań
gorszych niżdostępne na rynku. To rynek (wykonawcy) starająsiędostosowaćdo wymogów
określonych przez zamawiającego, poszukując w tym zakresie rozwiązańoptymalnych.
Jeżeli zamawiający zdecyduje sięna rozwiązanie odmienne, czyli preferujące określoną
technologię, to decyzja taka – prowadząca do oczywistego ograniczenia konkurencji,
bowiem nieuchronnie ograniczająca krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
– musi posiadaćobiektywne uzasadnienie, to jest musi byćoparta o dające sięzweryfikować
przesłanki natury technicznej, ekonomicznej, prawnej itp. Brak takiego obiektywnego
uzasadnienia nieuchronnie prowadzićbędzie do niezgodnego z prawem ograniczenia
konkurencji – dziaćsiętak będzie zarówno, jeżeli okaże się,że w istocie rzeczy brak jest
podstaw do obrony stanowiska zamawiającego (a więc,że np. nie występująkorzyści, na
jakie powołał sięzamawiający), jak i w sytuacji, w której błędna okaże sięktórakolwiek z
przesłanek podjętej decyzji. Jak wskazała KIO (wyrok z 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
872/09) cyt. »przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeńwskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do
parametrów technicznych, które nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawia-
jącego i które uniemożliwiająudział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w
ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia«. Owo obiektywne
uzasadnienie wyboru np. określonej technologii nie może sięsprowadzaćwyłącznie do
wykazania,że według określonych kryteriów przyjętych przez zamawiającego technologia X
jest dla niego korzystniejsza niżtechnologia Y. Konieczne jest raczej wykazanie,że wybór
technologii X obiektywnie uniemożliwia dopuszczenie do postępowania wykonawców
operujących w technologii Y (albo przynajmniej zdecydowanie, poważnie to utrudnia). Jeżeli
bowiem zamawiający nie będzie w stanie wykazaćowej obiektywnej niemożności
przetestowania w toku postępowania obydwu dostępnych technologii, to narazi sięna zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji. W tym kontekście należy wskazać,że dokonując wyboru
jednej tylko technologii (tj. technologii PP) zamawiający nie przedstawiłżadnego
uzasadnienia dla takiego wyboru. Dodatkowo decyzja zamawiającego o wykluczeniu
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w technologii CFB została podjęta na
podstawie niejasnych przesłanek. Przy opracowywaniu studium wykonalności będącym
podstawądo podjęcia decyzji o wyborze technologii wykonania zamówienia, nie zapytano
bowiem potencjalnych oferentów o oferty budżetowe, co jest zwykłąpraktykąprzy tego typu
projektach.
Wświetle orzecznictwa KIO, wspomniane opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (wyrok z 17 września 2009 roku,
sygn. akt KIO/KD 30/09). Co istotne, ocena ta może zostaćpodjęta bez względu na fakt
wykazania,że zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
interesy konkretnego wykonawcy. Zdaniem KIO, nawet możliwośćutrudnienia uczciwej
konkurencji potwierdza naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 Pzp (uchwała z 17
lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/KD 12/10).
W przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu gotowy jest on wykonaćblok
energetyczny w pełni wypełniający wszelkie uzasadnione wymagania zamawiającego,
jednakże z zastosowaniem równoważnego kotła w technologii CFB. W takim przypadku efekt
finalny wykonanych przez odwołującego robót może byćlepszy z punktu widzenia interesów
zamawiającego i racjonalnej gospodarkiśrodkami publicznymi niżprzy zastosowaniu
technologii pyłowej.
29.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
29.10.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.Środki ochrony prawnej
przysługująuczestnikom konkursu albo wykonawcom, ale także innym podmiotom. W
ustawie brak jest definicji innego podmiotu, któremu przysługująśrodki ochrony prawnej,
takiej jaka np. istnieje w art. 2 pkt 11 Pzp odnośnie pojęcia »wykonawcy«. Dlatego należy
wziąćpod uwagę,że podmiot taki ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia, co należy
odczytywać,że w pierwszym rzędzie podmiotowi takiemu będzie można skutecznie wziąć
udział w postępowaniu, a w rozpoznawanym postępowaniu taki podmiot będzie mógł
przynajmniej złożyćprawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W początkowej fazie postępowania, po opublikowaniu albo zamieszczeniu ogłoszenia o
zamówieniu, ale przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (albo ofert), w postępowaniu występuje najszerszy krąg podmiotów mogących
korzystaćześrodków ochrony prawnej, nie tylko wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, ale także podmiotów, które ubiegająsięo możliwośćskutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący może występowaćo zmianęogłoszenia w zakresie
rozszerzenia technologii, w której będzie działaćprzedmiot zamówienia, aby w przyszłości
móc złożyćofertęzgodnie ze swoimi możliwościami wytwórczymi, a która to oferta będzie
mogła konkurowaćz innymi ofertami. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Na posiadanie interesu w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej nie ma negatywnego
wpływu fakt,że wnoszący odwołanie może spełnićwymagania zamawiającego, ależąda
zmiany tych wymagań, aby wnoszący odwołanie mógł złożyćofertęw innym zakresie niż
dopuszczająwymagania ustanowione w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu. Podmiot
wnoszący odwołanie może miećinteres w tym, aby rozszerzyćgamęmożliwości złożenia
oferty, gdyżtaka oferta zdaniem tego podmiotu będzie bardziej konkurencyjna w stosunku
do innych ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut – naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
przez ograniczenie konkurencji, ze względu na niedopuszczenie możliwości zaoferowania
kotłów pracujących w innych technologiach – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem i w sekcji II.1.5 lit.
c ogłoszenia zamieścił postanowienie o przedmiocie zamówienia tj. »kotła parowego
pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary« (dalej kotła PP).
Według odwołującego zamieszczenie jużogłoszeniu o zamówieniu w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania dotyczącego technologii, w której ma pracowaćprzedmiot
zamówienia jest przedwczesne i zawęża przez to krąg wykonawców, którzy mogliby
wykonaćprzedmiot osiągający zamawiane parametry, ale pracujący w innej technologii.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien dopuścićmożliwie szeroki krąg
wykonawców do fazy negocjacji, a następnie dopiero – po uzyskaniu informacji z negocjacji,
zamawiający mógłby skonkretyzowaćtechnologię, w której powinien optymalnie pracować
przedmiot zamówienia lub nawet bez określania technologii – wskazaćw specyfikacji na
graniczne parametry, które powinien osiągnąćprzedmiot zamówienia. Zdaniem
odwołującego wpisanie oprócz parametrów, które ma osiągnąćprzedmiot zamówienia, jużw
ogłoszeniu wymagania dotyczącego technologii, w której będzie w przyszłości pracować
przedmiot zamówienia – jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 Pzp) oraz unormowania
zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(określonego w art. 29 ust. 2 Pzp).
Zdaniem składu orzekającego Izby obowiązek zachowania uczciwej konkurencji
wynikający z zasady uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp i sprecyzowania zawartego w art. 29
ust. 2 Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia nie polega na
sporządzeniu tego opisu (a także wszystkich warunków i wymogów zawartych w ogłoszeniu
lub specyfikacji, jednak zagadnienie to będzie dalej opuszczane ze względu na przedmiot
odwołania zawężający siędo opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w ogłoszeniu o
zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem) w sposób dopuszczający do udziału w
postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zamierzająwziąćudział w postępowaniu.
Obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego jest sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwoli wybraćnajkorzystniejsząofertęna
określony przedmiot zamówienia. W rozpoznawanym postępowaniu przedmiotem
zamówienia jest budowa nowego bloku energetycznego w określonym miejscu, o okreś-
lonych parametrach, pracującego w określonej technologii, na określone paliwo.
Odwołujący nie dowiódł,że technologia, w której będzie pracowaćzamawiany kocioł jest
bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający powinien dopuś-
cićdo postępowania wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia pracują-
cego w innej technologii niżpierwotnie wybrana przez zmawiającego. Natomiast zamawia-
jący wykazał,że był (i jest) zobligowany do spełnienia warunków postawionych przez gestora
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., który ustanowił w dokumencie pn. »Warun-
ki przyłączenia bloku 11 Elektrowni Turów o mocy 480 MW do sieci przesyłowej« (Warsza-
wa, marzec 2010 r.). Zgodnie z – niezaprzeczonym przez odwołującego – oświadczeniem
zamawiającego, warunki te może spełnićjedynie kocioł pracujący w technologii pyłowej (PP).
Zamawiający wskazał w szczególności wymaganie określone w ust. 15 lit. h »Warunków
przyłączenia bloku 11 […]« dotyczące czasu rozruchu bloku wynoszącym od 2 do 5 godzin
po wykazanym postoju bloku wynoszącym ponad 50 godzin, czego nie może uzyskaćw
kotle pracującym w technologii cyrkulującego złoża fluidalnego (CFB). Jest to spowodowane
przede wszystkim masami bloków, a masa bloku pracującym w technologii cyrkulującego
złoża fluidalnego (CFB) jest większa. Wymiary (wysokośćx głębokośćx szerokość) wg
oświadczenia odwołującego dwóch bloków w Łagiszy i projektowanego dla zamawiającego
to w metrach odpowiednio 48 x 11 x 28 = 14 784 m
3
i 50 x 11,3 x 38 = 21 470 m
3
, czyli
projektowany kocioł może miećobjętośćo około 45% większąniżkocioł w Łagiszy:
(21 470 – 14 784) : 14 784 = 6 686 : 14 784 = 45,23%.
Zamawiający podkreśla,że blok będzie budowany w specyficznym miejscu
geograficznym – w bezpośredniej bliskości obszaru Natura 2000 oraz na styku granic trzech
państw Polski, Czech i Niemiec, a co za tym idzie obszaru uznanego za szczególnie cenny
przyrodniczo i na styku trzech krajowych systemów elektroenergetycznych.
Zamawiający stwierdza,że lokalizacja u styku granic Polski, Czech i Niemiec oraz w
bezpośrednim sąsiedztwie obszaru Natura 2000 determinuje równieżdecyzjeśrodowiskowe
m.in. wymagające sporządzenia raportu oddziaływania naśrodowisko, uwzględniające
aspekt trans graniczności na etapie poprzedzającym rozpoczęcie budowy bloku, co wymaga
sprecyzowania konkretnej technologii jużna etapie sporządzenia tego raportu, czyli jeszcze
przed sformułowaniem postanowieńogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z art. 66 ustawy z
dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227, Nr 227 i poz. 1505, z 2009 r. Nr 42, poz. 340, Nr 84, poz. 700 i Nr 157,
poz. 1241 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 145, Nr 106, poz. 675, Nr 119, poz. 804 i Nr 143, poz.
963). Art. 66 ust. 1 ww. ustawy brzmi: »Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko powinien zawierać: (1) opis planowanego przedsięwzięcia, a w szczególności:
(a) charakterystykęcałego przedsięwzięcia i warunki użytkowania terenu w fazie budowy i
eksploatacji lub użytkowania, (b) główne cechy charakterystyczne procesów produkcyjnych,
(c) przewidywane rodzaje i ilości zanieczyszczeń, wynikające z funkcjonowania
planowanego przedsięwzięcia«. Zamawiający także wszczął postępowania administracyjne i
posiada obowiązujące postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia związane ze
stanem zaawansowania długotrwałej procedury uzyskania pozwolenia na budowę, właśnie
we wskazanej przez zamawiającego technologii, co wynika z przedmiotowego raportu.
Dodatkowym zagadnieniem jest to,że emisja tlenków siarki jest znacznie niższa w
kotłach pracujących w technologii PP niżw – CFB. Wiążąsięz większym oddziaływaniem naśrodowisko, tym samym osiągnięcie standardów niższych wiąże sięz wyższymi kosztami
odsiarczania, niżw przypadku technologii PP.
Wszystkie te główne przyczyny sprawiły,że zamawiający jeszcze długo przed
wszczęciem postępowania i sporządzeniem ogłoszenia o zamówieniu musiał dokonać
wyboru konkretnej technologii, w której będzie pracowaćprzedmiot zamówienia, technologii,
którąnależy traktowaćjako immanentny element przedmiotu zamówienia. W związku z tym
określił przedmiot zamówienia wraz z technologią, w której przedmiot ten będzie pracować–
czyli określił przedmiot zamówienia jako kocioł parowy pyłowy o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary.
Zgodnie z art. 59 ust. 1 Pzp zamawiający po zakończeniu negocjacji może doprecyzować
lub uzupełnićspecyfikację, jednak zmiany te, zgodnie z art. 59 ust. 2 Pzp, nie mogą
prowadzićdo istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Art. 59 ust. 1 i 2 Pzp brzmią: »1. Po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćlub uzupełnićspecyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. 2. Zmiany, o których mowa w ust. 1, nie mogąprowadzićdo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia«.
Technologia, w której ma pracowaćprzedmiot zamówienia jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może w trakcie postępowania dokonywaćzmiany
specyfikacji prowadzącej do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Jak z tego wynika
zamawiający musi jużna początku postępowania określićprzedmiotowątechnologięi
następnie nie może dokonywaćzmiany tej technologii w specyfikacji. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uznaćzarzutu odwołującego za słuszny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 ani art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęFoster Wheeler Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez wykonawcęXXX na rzecz
zamawiającego XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibąw
Bełchatowie, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia wszczął postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem (art. 134 ust. 1 Pzp) pod nazwą»Budowa nowego bloku energetycznego w
Elektrowni Turów«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 204-311811.
29.10.2010 r.
wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, Al. Jana Pawła 1115, 00-828 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w treści ogłoszenia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez
nieuzasadnione i ograniczające konkurencjęwprowadzenie przez zamawiającego w sekcji
II.1.5 ogłoszenia p.t. »Krótki opis przedmiotu zamówienia«, wymagania dotyczącego
technicznych cech kotła będącego elementem bloku energetycznego stanowiącego
przedmiot zamówienia w postępowaniu (dalej »Blok Energetyczny«), polegającego na
wymaganiu dostawy kotła określonego rodzaju, tzn. kotła parowego pyłowego o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary (dalej »Kocioł PP«, »Technologia PP«), bez
dopuszczenia możliwości zaoferowania kotłów operujących w innych technologiach, co
prowadzi do niczym nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców jacy mogąubiegać
sięo uzyskanie zamówienia, a tym samym narusza rażąco zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
powtórzenia czynności publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu lub publikację
zmiany ogłoszenia, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem kwestio-
nowanego wymagania dostarczenia Kotła PP, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dopuszczający możliwośćwykonania przedmiotu zamówienia z uży-
ciem kotła w technologii pyłowej lub w innej technologii równoważnej (tj. w innej technologii
pozwalającej na osiągnięcie tych samych parametrów technicznych i użytkowych), według
uznania danego wykonawcy.
Argumentacja odwołującego:
W sekcji II.1.5 Ogłoszenia p.t. »Krótki opis zamówienia lub zakupu«, zamawiający
wskazał,że wymaga dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia Kotła PP (tj. »kotła
parowego pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary«).
W ocenie odwołującego, wprowadzenie przez zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia
wspomnianego
powyżej
wymagania
bez
dopuszczenia
rozwiązań
równoważnych, narusza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 29 ust. 2 oraz w art.
7 ust. 1 Pzp, jest zatem niedopuszczalne. Stanowisko to wynika z przeprowadzonej analizy
o charakterze technicznym, jak równieżprawnym.
1. Analiza techniczna
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przy sporządzaniu opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w pierwszej kolejności należy wyjaśnićkwestie techniczne
związane z wyborem określonej technologii wykonania kotła.
Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadził do ogłoszenia wymóg
zaoferowania Kotła PP. Tymczasem na rynku dostępne sąco najmniej dwie technologie
wykonania kotła wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia. Jest to technologia pyłowa
(tj. technologia wymagana przez zamawiającego) oraz technologia z cyrkulującym złożem
fluidalnym (dalej »CFB«), którąoferuje m.in. odwołujący.
Przy założeniu,że zamawiający dysponuje tymi samymi zasobami i tym samym
obszarem do posadowienia kotła, obie technologie sąw pełni porównywalne. Główna
różnica pomiędzy nimi przejawia sięw sposobie spalania węgla, natomiast efekt końcowy
(produkcja pary) jest zbliżony w zakresie sprawności układu, poziomu emisji czy zużycia
mediów do produkcji energii.
Poziom cen za wykonanie kotła w obu technologiach równieżjest zbliżony. Nie istnieje
zatem jakakolwiek uzasadniona przyczyna ograniczenia przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia w postępowaniu wyłącznie do technologii PP. Działanie
takie bezzasadnie ogranicza konkurencjęna rynku.
Nie ulega wątpliwości,że w sytuacji, w której przedmiot zamówienia może zostać
wykonany z wykorzystaniem co najmniej dwóch równoważnych technologii, kwestia wyboru
technologii powinna zostaćpozostawiona uznaniu potencjalnych wykonawców, których
zadaniem powinno byćwykonanie Bloku Energetycznego, w taki sposób aby w trakcie jego
eksploatacji zamawiający mógł osiągaćmaksymalnie korzystne dla siebie efekty z
poczynionych nakładów finansowych, przy jednoczesnym zachowaniu parametrów
granicznych wyznaczonych przez zamawiającego. Tylko takie rozwiązanie zapewnia
maksymalnąkonkurencyjnośćpostępowania, a tym samym stwarza największe szanse na
dokonanie optymalnego wyboru. Należy jednocześnie zaznaczyć,że zamawiający wżaden
sposób nie uzasadnia wyboru technologii PP, jako jedynej dopuszczalnej technologii
realizacji zamówienia.
Jako załącznik do odwołania odwołujący składa zestawienie kluczowych cech każdej z
technologii. Zestawienie to potwierdza,że technologie sąw pełni porównywalne (a nawet,że
technologia CFB posiada pewne zalety, których nie oferuje technologia PP) (załącznik nr 6).
Dodatkowo odwołujący składa zestawienie inwestycji zrealizowanych w technologii CFB
(załącznik nr 7).
2. Analiza prawna
Zamawiający rażąco naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych przez nieuzasadnione zawężenie potencjalnej technologii wykonania
przedmiotu zamówienia. Działanie takie bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców, którzy
mogąubiegaćsięo realizacjęzamówienia, stanowiąc tym samym poważne ograniczenie
konkurencji.
Dokonanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z kluczowych
obowiązków zamawiającego. Czynnośćta w dużej mierze determinuje dalszy przebieg
postępowania, w tym krąg wykonawców, którzy mogąubiegaćsięo udzielenie zamówienia
w danym postępowaniu. Z reguły bowiem nie wszystkie podmioty obecne na rynku sązdolne
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez zamawiającego. Tym
samym w postępowaniu mogąwziąćudział tylko ci wykonawcy, których produkty (usługi)
wpisująsięw wymagania określone przez zamawiającego. Ograniczenie to musi byćw
związku z tym każdorazowo szczegółowo uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeżeli
takiego uzasadnienia nie ma, czynnośćzamawiającego należy uznaćza cechującąsię
uznaniowościąi dowolnością, sprzecznymi z zasadami konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sąd Okręgowy w Poznaniu, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu
zamówienia, podkreślił, iż: »Prawo zamówieńpublicznych chroni z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegaćzasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując specyfikację,
zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy« (por. wyrok z 11 sierpnia
2006 roku, IX Ga 137/06).
Z tego właśnie względu przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi,że przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Nie jest on
zatem ogólnądyrektywąinterpretacyjną, lecz zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Nie ulega wątpliwości,że jeżeli na rynku dostępne sąróżne (ale w pełni równoważne)
technologie wykonania zamówienia, rozwiązaniem poprawnym jest określenie parametrów,
których spełnienie jest wymagane (lub pożądane), bez wskazywania, które konkretnie
rozwiązania majązostaćwykorzystane dla ich osiągnięcia. W takim wypadku każdy z
dostawców, którzy chcąsięubiegaćo zamówienie publiczne, ma możliwośćzaoferowania
zamawiającemu rozwiązań, które w jego ocenie sąnajkorzystniejsze, co z kolei zapewnia
maksymalnąkonkurencyjnośćpostępowania. Ważne jest, by każde z tych rozwiązań
zapewniało osiągnięcie wymagańpostawionych przez zamawiającego. Jak wskazuje KIO
(uchwała z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/KD 19/09), zamawiający winien dokonać
takiego opisu przedmiotu zamówienia w celu umożliwienia wykonania zamówienia w różnych
technologiach. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien »... był uwzględnić
różne technologie pozwalające na osiągnięcie stawianego produktowi celu. Skoro na rynku
producentów procesorów sąstosowane różne technologie, wydajnośćprocesora nie może
byćograniczona wyłącznie do oczekiwania parametrów uniemożliwiających zaoferowania
innej, lecz nie gorszej technologii« (w toku postępowania to, czy oferowane rozwiązanie jest
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia może byćweryfikowane także przez inne podmioty
ubiegające sięo udzielenie zamówienia, które mogądomagaćsięodrzucenia ofert, które nie
sązgodne z przedmiotem zamówienia).
Podstawowązaletątego rozwiązania jest to,że zamawiający – nie definiując z góry, np.
technologii wykonania zamówienia – unika ryzyka dokonania z tym zakresie wyboru
nieoptymalnego, dotkniętego błędem, co skazywałoby go na korzystanie z rozwiązań
gorszych niżdostępne na rynku. To rynek (wykonawcy) starająsiędostosowaćdo wymogów
określonych przez zamawiającego, poszukując w tym zakresie rozwiązańoptymalnych.
Jeżeli zamawiający zdecyduje sięna rozwiązanie odmienne, czyli preferujące określoną
technologię, to decyzja taka – prowadząca do oczywistego ograniczenia konkurencji,
bowiem nieuchronnie ograniczająca krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
– musi posiadaćobiektywne uzasadnienie, to jest musi byćoparta o dające sięzweryfikować
przesłanki natury technicznej, ekonomicznej, prawnej itp. Brak takiego obiektywnego
uzasadnienia nieuchronnie prowadzićbędzie do niezgodnego z prawem ograniczenia
konkurencji – dziaćsiętak będzie zarówno, jeżeli okaże się,że w istocie rzeczy brak jest
podstaw do obrony stanowiska zamawiającego (a więc,że np. nie występująkorzyści, na
jakie powołał sięzamawiający), jak i w sytuacji, w której błędna okaże sięktórakolwiek z
przesłanek podjętej decyzji. Jak wskazała KIO (wyrok z 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
872/09) cyt. »przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeńwskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do
parametrów technicznych, które nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawia-
jącego i które uniemożliwiająudział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w
ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia«. Owo obiektywne
uzasadnienie wyboru np. określonej technologii nie może sięsprowadzaćwyłącznie do
wykazania,że według określonych kryteriów przyjętych przez zamawiającego technologia X
jest dla niego korzystniejsza niżtechnologia Y. Konieczne jest raczej wykazanie,że wybór
technologii X obiektywnie uniemożliwia dopuszczenie do postępowania wykonawców
operujących w technologii Y (albo przynajmniej zdecydowanie, poważnie to utrudnia). Jeżeli
bowiem zamawiający nie będzie w stanie wykazaćowej obiektywnej niemożności
przetestowania w toku postępowania obydwu dostępnych technologii, to narazi sięna zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji. W tym kontekście należy wskazać,że dokonując wyboru
jednej tylko technologii (tj. technologii PP) zamawiający nie przedstawiłżadnego
uzasadnienia dla takiego wyboru. Dodatkowo decyzja zamawiającego o wykluczeniu
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w technologii CFB została podjęta na
podstawie niejasnych przesłanek. Przy opracowywaniu studium wykonalności będącym
podstawądo podjęcia decyzji o wyborze technologii wykonania zamówienia, nie zapytano
bowiem potencjalnych oferentów o oferty budżetowe, co jest zwykłąpraktykąprzy tego typu
projektach.
Wświetle orzecznictwa KIO, wspomniane opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (wyrok z 17 września 2009 roku,
sygn. akt KIO/KD 30/09). Co istotne, ocena ta może zostaćpodjęta bez względu na fakt
wykazania,że zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
interesy konkretnego wykonawcy. Zdaniem KIO, nawet możliwośćutrudnienia uczciwej
konkurencji potwierdza naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 Pzp (uchwała z 17
lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/KD 12/10).
W przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu gotowy jest on wykonaćblok
energetyczny w pełni wypełniający wszelkie uzasadnione wymagania zamawiającego,
jednakże z zastosowaniem równoważnego kotła w technologii CFB. W takim przypadku efekt
finalny wykonanych przez odwołującego robót może byćlepszy z punktu widzenia interesów
zamawiającego i racjonalnej gospodarkiśrodkami publicznymi niżprzy zastosowaniu
technologii pyłowej.
29.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
29.10.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.Środki ochrony prawnej
przysługująuczestnikom konkursu albo wykonawcom, ale także innym podmiotom. W
ustawie brak jest definicji innego podmiotu, któremu przysługująśrodki ochrony prawnej,
takiej jaka np. istnieje w art. 2 pkt 11 Pzp odnośnie pojęcia »wykonawcy«. Dlatego należy
wziąćpod uwagę,że podmiot taki ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia, co należy
odczytywać,że w pierwszym rzędzie podmiotowi takiemu będzie można skutecznie wziąć
udział w postępowaniu, a w rozpoznawanym postępowaniu taki podmiot będzie mógł
przynajmniej złożyćprawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W początkowej fazie postępowania, po opublikowaniu albo zamieszczeniu ogłoszenia o
zamówieniu, ale przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (albo ofert), w postępowaniu występuje najszerszy krąg podmiotów mogących
korzystaćześrodków ochrony prawnej, nie tylko wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, ale także podmiotów, które ubiegająsięo możliwośćskutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący może występowaćo zmianęogłoszenia w zakresie
rozszerzenia technologii, w której będzie działaćprzedmiot zamówienia, aby w przyszłości
móc złożyćofertęzgodnie ze swoimi możliwościami wytwórczymi, a która to oferta będzie
mogła konkurowaćz innymi ofertami. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Na posiadanie interesu w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej nie ma negatywnego
wpływu fakt,że wnoszący odwołanie może spełnićwymagania zamawiającego, ależąda
zmiany tych wymagań, aby wnoszący odwołanie mógł złożyćofertęw innym zakresie niż
dopuszczająwymagania ustanowione w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu. Podmiot
wnoszący odwołanie może miećinteres w tym, aby rozszerzyćgamęmożliwości złożenia
oferty, gdyżtaka oferta zdaniem tego podmiotu będzie bardziej konkurencyjna w stosunku
do innych ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut – naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
przez ograniczenie konkurencji, ze względu na niedopuszczenie możliwości zaoferowania
kotłów pracujących w innych technologiach – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem i w sekcji II.1.5 lit.
c ogłoszenia zamieścił postanowienie o przedmiocie zamówienia tj. »kotła parowego
pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary« (dalej kotła PP).
Według odwołującego zamieszczenie jużogłoszeniu o zamówieniu w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania dotyczącego technologii, w której ma pracowaćprzedmiot
zamówienia jest przedwczesne i zawęża przez to krąg wykonawców, którzy mogliby
wykonaćprzedmiot osiągający zamawiane parametry, ale pracujący w innej technologii.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien dopuścićmożliwie szeroki krąg
wykonawców do fazy negocjacji, a następnie dopiero – po uzyskaniu informacji z negocjacji,
zamawiający mógłby skonkretyzowaćtechnologię, w której powinien optymalnie pracować
przedmiot zamówienia lub nawet bez określania technologii – wskazaćw specyfikacji na
graniczne parametry, które powinien osiągnąćprzedmiot zamówienia. Zdaniem
odwołującego wpisanie oprócz parametrów, które ma osiągnąćprzedmiot zamówienia, jużw
ogłoszeniu wymagania dotyczącego technologii, w której będzie w przyszłości pracować
przedmiot zamówienia – jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 Pzp) oraz unormowania
zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(określonego w art. 29 ust. 2 Pzp).
Zdaniem składu orzekającego Izby obowiązek zachowania uczciwej konkurencji
wynikający z zasady uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp i sprecyzowania zawartego w art. 29
ust. 2 Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia nie polega na
sporządzeniu tego opisu (a także wszystkich warunków i wymogów zawartych w ogłoszeniu
lub specyfikacji, jednak zagadnienie to będzie dalej opuszczane ze względu na przedmiot
odwołania zawężający siędo opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w ogłoszeniu o
zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem) w sposób dopuszczający do udziału w
postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zamierzająwziąćudział w postępowaniu.
Obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego jest sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwoli wybraćnajkorzystniejsząofertęna
określony przedmiot zamówienia. W rozpoznawanym postępowaniu przedmiotem
zamówienia jest budowa nowego bloku energetycznego w określonym miejscu, o okreś-
lonych parametrach, pracującego w określonej technologii, na określone paliwo.
Odwołujący nie dowiódł,że technologia, w której będzie pracowaćzamawiany kocioł jest
bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający powinien dopuś-
cićdo postępowania wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia pracują-
cego w innej technologii niżpierwotnie wybrana przez zmawiającego. Natomiast zamawia-
jący wykazał,że był (i jest) zobligowany do spełnienia warunków postawionych przez gestora
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., który ustanowił w dokumencie pn. »Warun-
ki przyłączenia bloku 11 Elektrowni Turów o mocy 480 MW do sieci przesyłowej« (Warsza-
wa, marzec 2010 r.). Zgodnie z – niezaprzeczonym przez odwołującego – oświadczeniem
zamawiającego, warunki te może spełnićjedynie kocioł pracujący w technologii pyłowej (PP).
Zamawiający wskazał w szczególności wymaganie określone w ust. 15 lit. h »Warunków
przyłączenia bloku 11 […]« dotyczące czasu rozruchu bloku wynoszącym od 2 do 5 godzin
po wykazanym postoju bloku wynoszącym ponad 50 godzin, czego nie może uzyskaćw
kotle pracującym w technologii cyrkulującego złoża fluidalnego (CFB). Jest to spowodowane
przede wszystkim masami bloków, a masa bloku pracującym w technologii cyrkulującego
złoża fluidalnego (CFB) jest większa. Wymiary (wysokośćx głębokośćx szerokość) wg
oświadczenia odwołującego dwóch bloków w Łagiszy i projektowanego dla zamawiającego
to w metrach odpowiednio 48 x 11 x 28 = 14 784 m
3
i 50 x 11,3 x 38 = 21 470 m
3
, czyli
projektowany kocioł może miećobjętośćo około 45% większąniżkocioł w Łagiszy:
(21 470 – 14 784) : 14 784 = 6 686 : 14 784 = 45,23%.
Zamawiający podkreśla,że blok będzie budowany w specyficznym miejscu
geograficznym – w bezpośredniej bliskości obszaru Natura 2000 oraz na styku granic trzech
państw Polski, Czech i Niemiec, a co za tym idzie obszaru uznanego za szczególnie cenny
przyrodniczo i na styku trzech krajowych systemów elektroenergetycznych.
Zamawiający stwierdza,że lokalizacja u styku granic Polski, Czech i Niemiec oraz w
bezpośrednim sąsiedztwie obszaru Natura 2000 determinuje równieżdecyzjeśrodowiskowe
m.in. wymagające sporządzenia raportu oddziaływania naśrodowisko, uwzględniające
aspekt trans graniczności na etapie poprzedzającym rozpoczęcie budowy bloku, co wymaga
sprecyzowania konkretnej technologii jużna etapie sporządzenia tego raportu, czyli jeszcze
przed sformułowaniem postanowieńogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z art. 66 ustawy z
dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227, Nr 227 i poz. 1505, z 2009 r. Nr 42, poz. 340, Nr 84, poz. 700 i Nr 157,
poz. 1241 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 145, Nr 106, poz. 675, Nr 119, poz. 804 i Nr 143, poz.
963). Art. 66 ust. 1 ww. ustawy brzmi: »Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko powinien zawierać: (1) opis planowanego przedsięwzięcia, a w szczególności:
(a) charakterystykęcałego przedsięwzięcia i warunki użytkowania terenu w fazie budowy i
eksploatacji lub użytkowania, (b) główne cechy charakterystyczne procesów produkcyjnych,
(c) przewidywane rodzaje i ilości zanieczyszczeń, wynikające z funkcjonowania
planowanego przedsięwzięcia«. Zamawiający także wszczął postępowania administracyjne i
posiada obowiązujące postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia związane ze
stanem zaawansowania długotrwałej procedury uzyskania pozwolenia na budowę, właśnie
we wskazanej przez zamawiającego technologii, co wynika z przedmiotowego raportu.
Dodatkowym zagadnieniem jest to,że emisja tlenków siarki jest znacznie niższa w
kotłach pracujących w technologii PP niżw – CFB. Wiążąsięz większym oddziaływaniem naśrodowisko, tym samym osiągnięcie standardów niższych wiąże sięz wyższymi kosztami
odsiarczania, niżw przypadku technologii PP.
Wszystkie te główne przyczyny sprawiły,że zamawiający jeszcze długo przed
wszczęciem postępowania i sporządzeniem ogłoszenia o zamówieniu musiał dokonać
wyboru konkretnej technologii, w której będzie pracowaćprzedmiot zamówienia, technologii,
którąnależy traktowaćjako immanentny element przedmiotu zamówienia. W związku z tym
określił przedmiot zamówienia wraz z technologią, w której przedmiot ten będzie pracować–
czyli określił przedmiot zamówienia jako kocioł parowy pyłowy o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary.
Zgodnie z art. 59 ust. 1 Pzp zamawiający po zakończeniu negocjacji może doprecyzować
lub uzupełnićspecyfikację, jednak zmiany te, zgodnie z art. 59 ust. 2 Pzp, nie mogą
prowadzićdo istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Art. 59 ust. 1 i 2 Pzp brzmią: »1. Po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćlub uzupełnićspecyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. 2. Zmiany, o których mowa w ust. 1, nie mogąprowadzićdo istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia«.
Technologia, w której ma pracowaćprzedmiot zamówienia jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może w trakcie postępowania dokonywaćzmiany
specyfikacji prowadzącej do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Jak z tego wynika
zamawiający musi jużna początku postępowania określićprzedmiotowątechnologięi
następnie nie może dokonywaćzmiany tej technologii w specyfikacji. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uznaćzarzutu odwołującego za słuszny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 ani art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
