rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2295/10
KIO 2295/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcęZakład Usługowo-Transportowo-Han-
dlowy Bogusław Wisowaty, 19-300 Ełk, ul. Jagodowa 12 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 180 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ, 19-300 Ełk, ul.
Kościuszki 30
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcęZakład Usługowo-Transportowo-Han-
dlowy Bogusław Wisowaty, 19-300 Ełk, ul. Jagodowa 12 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 180 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ, 19-300 Ełk, ul.
Kościuszki 30
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
dokonanie
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęzamawiającego 180 Szpital Wojskowy z
Przychodnią SP ZOZ, 19-300 Ełk, ul. Kościuszki 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę
Zakład
Usługowo-Transportowo-Handlowy
Bogusław
Wisowaty, 19-300 Ełk, ul. Jagodowa 12, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Linter sp. z o.o. z siedzibą w
Łobzowie, Łobzów 163, 32-340 Wolbrom na rzecz wykonawcy Zakład
Usługowo-Transportowo-Handlowy Bogusław Wisowaty, 19-300 Ełk, ul.
Jagodowa 12 stanowiącej uzasadnione koszty strony.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 108 Szpital Wojskowy z PrzychodniąSamodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibąw Ełku, ul. Kościuszki 30, 19-300 Ełk wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Roboty remontowo-budowlane w obiektach 108
Szpitala Wojskowego z PrzychodniąSP ZOZ w Ełku w budynkach 72/378, 25/378, 23/378
wg zadań«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.09.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 257255.
14.10.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUH ALMA Piotr Sokołowski w Ełku, ul.
Łukaszewicza 3, 19-300 Ełk (zadanie nr 1);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usługowo-Transportowo-Handlowy Bogusław
Wisowaty, ul. Jagodowa 12, 19-300 Ełk, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.10.2010 r. do Prezesa KIO zostało doręczone odwołanie wykonawcy ZUTH
Bogusława Wisowatego na:
1) brak zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania konkurentów;
2) zaniechanie poprawienia przez zamawiającego w złożonej ofercie odwołującego
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie powodującej zmiany
w treści oferty, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) poprawienie przez zamawiającego w treści oferty odwołującego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie zamiany słowa cynkowa
na słowa cynkowo-tytanowa w kosztorysie ofertowym dotyczącym zadania nr 1 w
poz. 11, co nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyżcena oferty nie
ulegnie zmianie
(podobnie w orzecznictwie KIO np. wyrok z 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09)
;
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego: Zamawiający opisał przedmiot zamówienia między innymi
za pomocąspecyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót.
Każda pozycja przedmiaru robót zawierała między innymi wskazanie publikacji
zawierających kosztowe normy nakładów rzeczowych. W zadaniu nr 1 polegającym na
wymianie stolarki okiennej w budynku nr 72/378 Zamawiający dla wyceny poz. nr 11
przedmiaru robót, polegającej na wykonaniu obróbek blacharskich przy szer. rozwinięcia
ponad 25 cm z blachy cynkowo-tytanowej jako podstawęwyceny podał katalog KNR-W 2-02
tabl. 0515-02, która to tablica dotyczy wykonania obróbek blacharskich o szerokości
rozwinięcia ponad 25 cm z blachy z cynku.
Odwołujący dokonując wyceny swojej oferty wykorzystał program do kosztorysowania
robót budowlanych, w tym także pozycji nr 11 przedmiaru robót, gdzie posłużył sięwskazaną
przez zamawiającego podstawąwyceny KNR-W 2-02 tabl. 0515-02, a program
automatycznie wybrał składniki wyceny i nakłady wynikające ze wskazanej przez
zamawiającego podstawy wyceny, nie dokonując jej modyfikacji przez zastąpienie blachy z
cynku na blachęcynkowo-tytanową.
Zamawiający uznał, to za błąd odwołującego stanowiący podstawędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca podkreśla,że:
1) do wyceny poz. 11 przedmiaru robót odwołujący wykorzystał wskazanąprzez
zamawiającego podstawęwyceny KNR-W 2-02 tabl. 0515-02, która dotyczy obróbek
z blachy cynkowej;
2) zamawiający w specyfikacji technicznej B.08.00.00 Roboty pokrywcze, która dotyczy
wykonania obróbek blacharskich B.7.01.02 w wymaganiach dotyczących materiałów,
w pkt 2.3. w wymaganiach dotyczących blachy cynkowo-tytanowej nie określił składu
chemicznego blachy w zakresie minimalnej zawartości tytanu (załącznik nr 3 do
odwołania), a zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 988 blachy i taśmy cynkowo-
tytanowe sąstopem cynku o zawartości min. 99,995 % cynku oraz tytanu, miedzi i
aluminium w ilościachśladowych w przypadku tytanu od 0,06 do 0,2%; stop
cynkowo-tytanowy wytwarzany jest z cynku SGH zawierającego min. 99,995% cynku
( załącznik nr 3 do odwołania).
22.10.2010 r. odwołanie zostało doręczone do Prezesa KIO, czyli w terminie
przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp, gdyżzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego zostało wniesione w inny sposób
niżprzewidziany w art. 27 ust. 2 Pzp.
18.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
19.10.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z załącznikami,
z którego zamawiający wywodzi o terminie i kompletności przekazania tego
dokumentu odwołującemu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją, nie powodującej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji spowodowało
odrzucenie oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał w pkt 1.3 tiret 4 załącznika 4/1-2 do specyfikacji zastosowania
parapetów zewnętrznych z blachy cynkowo-tytanowej. Podobnie zamawiający wymagał
zastosowania blachy cynkowo-tytanowej w pozycji 11 kosztorysuślepego, stanowiącego
załącznik 2/1 i 3/1 do specyfikacji.
Jak wynika z wyjaśnieńodwołującego, odwołujący wprowadził podstawowe dane
dotyczące postępowania uzyskane ze specyfikacji do programu komputerowego do
kosztorysowania. W trakcie wprowadzania tych danych w poz. 11 nie wprowadził właściwie
informacji o blasze cynkowo-tytanowej, a w konsekwencji tego w wydruku załączonym do
oferty (i w obliczeniach ceny ofertowej) znalazła sięw tej pozycji blacha cynkowa. W związku
z tym zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, gdyżstwierdził,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji, co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (2) jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Odwołujący wniósł odwołanie na to odrzucenie oferty podkreślając,że pojawienie sięw
wydruku blachy cynkowej, zamiast właściwej blachy cynkowo-tytanowej nastąpiło w wyniku
wprowadzenia danych do programu komputerowego i niedopatrzenia sięw oryginalnej
specyfikacji,że zamawiający dokonał zmiany blachy w kosztorysieślepym z pierwotnie tam
występującej, zgodnie z KNR, blachy cynkowej na blachęcynkowo-tytanową. Ponadto
odwołujący twierdzi,że ta omyłka powstała ze względu na zbyt małe wyeksponowanie
zmiany blach w kosztorysieślepym, a obecnie na rynku w zasadzie blacha cynkowa jest
nieosiągalna i odwołujący zamierza do wykonania przedmiotu zamówienia zastosować
blachęcynkowo-tytanową.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający natykając sięna tak nieznaczne
odstępstwo wykonawcy w ofercie (kosztorysie ofertowym) od wymagańzamawiającego
polegającego na pominięciu łącznika i jednego wyrazu (-tytanowej) powinien podjąćpróbę
poprawy omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi:
»Zamawiający poprawia w ofercie (3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Należy podkreślić,że właśnie wprowadzenie przez ustawodawcęprzepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp zostało spowodowane tym, aby daćmożliwośćzamawiającym poprawiania w
ofertach niezgodności oferty ze specyfikacją, które to niezgodności nie powodująistotnych
zmian w ofercie, czyli poprawienia omyłek w zakresie niepowodujących istotnych zmian w
ofercie i nie odrzucania takich ofert. A więc charakteryzujących siędwoma cechami: (1)
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji musi miećcharakter omyłki i (2) poprawienie omyłki
nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty.
W rozpoznawanym przypadku istotnośćzmian będzie sięopieraćna dopisaniu jednegołą
cznika i wyrazu (-tytanowej) i sprawdzeniu zmian ceny ofertowej. Jeżeli zmiana nie wpłynie
na istotnązmianęceny oferty, to będzie można potraktowaćte zmiany, jako niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Podobne stanowisko jest zaprezentowane przez Jacka Sadowego na str. 118 w »Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.« UZP, Warszawa 2008 r.,
gdzie autor pisze,że cyt.: »Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień«. Dopisanie łącznika i jednego wyrazu w ofercie bez innych zmian jest
przykładem takiej zmiany, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ostatecznąweryfikacjętakiego potraktowania poprawienia w ofercie przedmiotowej
omyłki dokona sam wykonawca, który w terminie 3 dni od doręczenia mu zawiadomienia o
poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nie wyrazićzgody na
poprawienie omyłki, co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3«.
Jednocześnie zamawiający jest uprawniony, ale nie zobowiązany do zażądania
wyjaśnień, co jest unormowane w art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi: »W toku badania i oceny
ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zamawiający nie podjął sięwyjaśnienia przyczyny powstania
rozbieżności między treściąoferty a treściąspecyfikacji. A takie wyjaśnienia – sporządzone z
użyciem podobnych argumentów do przedstawionych w odwołaniu – mogłyby od razu
spowodowaćrozwiązanie problemu.
Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1409/10), gdzie czytamy, cyt.:
»Odnosząc siędo kwestii poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, zauważyćnależy,że
wświetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynnośćta dokonywana jest w sytuacji
wystąpienia łącznie dwóch przesłanek – niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji musi mieć
charakter omyłki i nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty. […] Brak pewności
zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodnośćbyła wynikiem omyłki, nie jest
wystarczającąpodstawądo odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość
zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertąa wymaganiami specyfikacji, przez
zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tęczynność
byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca nie chciał
lub nie mógł wykonaćparapetów z materiałów wymaganych przez zamawiającego, nie
zgodziłby sięna poprawienie oferty. Brak zgody uprawniałby do wniosku,że zaoferowanie
wykonania parapetów z innych materiałów było zamierzonym działaniem wykonawcy.
Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Nie było równieżżadnych przeszkód, aby ewentualne poprawienie oferty,
w związku z wątpliwościami co do przyczyn jej niezgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego, poprzedzićzwróceniem siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez brak
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania konkurentów nie potwierdził się,
gdyżodwołujący nie wykazał,że zamawiający traktował w takiej samej sytuacji inaczej
pozostałych wykonawców.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że dowód złożony przez zamawiającego
dotyczył terminu powiadomienia odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód
ten przedstawiał wydruki z urządzenia faksującego, które to wydruki wskazywały na wysłanie
przez zamawiającego do odwołującego 5 stron i po kilku minutach 2 stron. Jednak
zamawiający tym nie dowiódł,że na pewno odwołujący otrzymał drogąfaksowąpełny
dokument zawiadomienia składający sięz 6 stron, gdyżzamawiający nie dowiódł,że bez
wątpliwości wystosował wśród 2 stron na pewno 1 brakującąstronędo 6 stronicowego
dokumentu. Wykonawca otrzymujący 5 stron dokumentu, zamiast 6 stron, nie może być
pewny, ze na brakującej 6 stronie nie znajdująsięinformacja istotnie zmieniające treść
zawartąna otrzymanych 5 stronach.
Dlatego skład orzekający Izby wziął pod uwagęfakt,że odwołujący został powiadomiony
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęwniesienia odwołania w sposób inny niż
określony w art. 27 ust. 2 Pzp (faksem lub drogąelektroniczną). W związku z tym odwołujący
mógł złożyćodwołanie w terminie 10 dni, co teżbez wątpliwości uczynił. Wynika to z art. 182
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: »Odwołanie wnosi się(2) w terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w
związku z zaniechaniem dokonania poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
dokonanie
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęzamawiającego 180 Szpital Wojskowy z
Przychodnią SP ZOZ, 19-300 Ełk, ul. Kościuszki 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę
Zakład
Usługowo-Transportowo-Handlowy
Bogusław
Wisowaty, 19-300 Ełk, ul. Jagodowa 12, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Linter sp. z o.o. z siedzibą w
Łobzowie, Łobzów 163, 32-340 Wolbrom na rzecz wykonawcy Zakład
Usługowo-Transportowo-Handlowy Bogusław Wisowaty, 19-300 Ełk, ul.
Jagodowa 12 stanowiącej uzasadnione koszty strony.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 108 Szpital Wojskowy z PrzychodniąSamodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibąw Ełku, ul. Kościuszki 30, 19-300 Ełk wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Roboty remontowo-budowlane w obiektach 108
Szpitala Wojskowego z PrzychodniąSP ZOZ w Ełku w budynkach 72/378, 25/378, 23/378
wg zadań«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.09.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 257255.
14.10.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUH ALMA Piotr Sokołowski w Ełku, ul.
Łukaszewicza 3, 19-300 Ełk (zadanie nr 1);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usługowo-Transportowo-Handlowy Bogusław
Wisowaty, ul. Jagodowa 12, 19-300 Ełk, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.10.2010 r. do Prezesa KIO zostało doręczone odwołanie wykonawcy ZUTH
Bogusława Wisowatego na:
1) brak zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania konkurentów;
2) zaniechanie poprawienia przez zamawiającego w złożonej ofercie odwołującego
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie powodującej zmiany
w treści oferty, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) poprawienie przez zamawiającego w treści oferty odwołującego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie zamiany słowa cynkowa
na słowa cynkowo-tytanowa w kosztorysie ofertowym dotyczącym zadania nr 1 w
poz. 11, co nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyżcena oferty nie
ulegnie zmianie
(podobnie w orzecznictwie KIO np. wyrok z 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09)
;
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego: Zamawiający opisał przedmiot zamówienia między innymi
za pomocąspecyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót.
Każda pozycja przedmiaru robót zawierała między innymi wskazanie publikacji
zawierających kosztowe normy nakładów rzeczowych. W zadaniu nr 1 polegającym na
wymianie stolarki okiennej w budynku nr 72/378 Zamawiający dla wyceny poz. nr 11
przedmiaru robót, polegającej na wykonaniu obróbek blacharskich przy szer. rozwinięcia
ponad 25 cm z blachy cynkowo-tytanowej jako podstawęwyceny podał katalog KNR-W 2-02
tabl. 0515-02, która to tablica dotyczy wykonania obróbek blacharskich o szerokości
rozwinięcia ponad 25 cm z blachy z cynku.
Odwołujący dokonując wyceny swojej oferty wykorzystał program do kosztorysowania
robót budowlanych, w tym także pozycji nr 11 przedmiaru robót, gdzie posłużył sięwskazaną
przez zamawiającego podstawąwyceny KNR-W 2-02 tabl. 0515-02, a program
automatycznie wybrał składniki wyceny i nakłady wynikające ze wskazanej przez
zamawiającego podstawy wyceny, nie dokonując jej modyfikacji przez zastąpienie blachy z
cynku na blachęcynkowo-tytanową.
Zamawiający uznał, to za błąd odwołującego stanowiący podstawędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca podkreśla,że:
1) do wyceny poz. 11 przedmiaru robót odwołujący wykorzystał wskazanąprzez
zamawiającego podstawęwyceny KNR-W 2-02 tabl. 0515-02, która dotyczy obróbek
z blachy cynkowej;
2) zamawiający w specyfikacji technicznej B.08.00.00 Roboty pokrywcze, która dotyczy
wykonania obróbek blacharskich B.7.01.02 w wymaganiach dotyczących materiałów,
w pkt 2.3. w wymaganiach dotyczących blachy cynkowo-tytanowej nie określił składu
chemicznego blachy w zakresie minimalnej zawartości tytanu (załącznik nr 3 do
odwołania), a zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 988 blachy i taśmy cynkowo-
tytanowe sąstopem cynku o zawartości min. 99,995 % cynku oraz tytanu, miedzi i
aluminium w ilościachśladowych w przypadku tytanu od 0,06 do 0,2%; stop
cynkowo-tytanowy wytwarzany jest z cynku SGH zawierającego min. 99,995% cynku
( załącznik nr 3 do odwołania).
22.10.2010 r. odwołanie zostało doręczone do Prezesa KIO, czyli w terminie
przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp, gdyżzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego zostało wniesione w inny sposób
niżprzewidziany w art. 27 ust. 2 Pzp.
18.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
19.10.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z załącznikami,
z którego zamawiający wywodzi o terminie i kompletności przekazania tego
dokumentu odwołującemu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją, nie powodującej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji spowodowało
odrzucenie oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał w pkt 1.3 tiret 4 załącznika 4/1-2 do specyfikacji zastosowania
parapetów zewnętrznych z blachy cynkowo-tytanowej. Podobnie zamawiający wymagał
zastosowania blachy cynkowo-tytanowej w pozycji 11 kosztorysuślepego, stanowiącego
załącznik 2/1 i 3/1 do specyfikacji.
Jak wynika z wyjaśnieńodwołującego, odwołujący wprowadził podstawowe dane
dotyczące postępowania uzyskane ze specyfikacji do programu komputerowego do
kosztorysowania. W trakcie wprowadzania tych danych w poz. 11 nie wprowadził właściwie
informacji o blasze cynkowo-tytanowej, a w konsekwencji tego w wydruku załączonym do
oferty (i w obliczeniach ceny ofertowej) znalazła sięw tej pozycji blacha cynkowa. W związku
z tym zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, gdyżstwierdził,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji, co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (2) jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Odwołujący wniósł odwołanie na to odrzucenie oferty podkreślając,że pojawienie sięw
wydruku blachy cynkowej, zamiast właściwej blachy cynkowo-tytanowej nastąpiło w wyniku
wprowadzenia danych do programu komputerowego i niedopatrzenia sięw oryginalnej
specyfikacji,że zamawiający dokonał zmiany blachy w kosztorysieślepym z pierwotnie tam
występującej, zgodnie z KNR, blachy cynkowej na blachęcynkowo-tytanową. Ponadto
odwołujący twierdzi,że ta omyłka powstała ze względu na zbyt małe wyeksponowanie
zmiany blach w kosztorysieślepym, a obecnie na rynku w zasadzie blacha cynkowa jest
nieosiągalna i odwołujący zamierza do wykonania przedmiotu zamówienia zastosować
blachęcynkowo-tytanową.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający natykając sięna tak nieznaczne
odstępstwo wykonawcy w ofercie (kosztorysie ofertowym) od wymagańzamawiającego
polegającego na pominięciu łącznika i jednego wyrazu (-tytanowej) powinien podjąćpróbę
poprawy omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi:
»Zamawiający poprawia w ofercie (3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Należy podkreślić,że właśnie wprowadzenie przez ustawodawcęprzepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp zostało spowodowane tym, aby daćmożliwośćzamawiającym poprawiania w
ofertach niezgodności oferty ze specyfikacją, które to niezgodności nie powodująistotnych
zmian w ofercie, czyli poprawienia omyłek w zakresie niepowodujących istotnych zmian w
ofercie i nie odrzucania takich ofert. A więc charakteryzujących siędwoma cechami: (1)
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji musi miećcharakter omyłki i (2) poprawienie omyłki
nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty.
W rozpoznawanym przypadku istotnośćzmian będzie sięopieraćna dopisaniu jednegołą
cznika i wyrazu (-tytanowej) i sprawdzeniu zmian ceny ofertowej. Jeżeli zmiana nie wpłynie
na istotnązmianęceny oferty, to będzie można potraktowaćte zmiany, jako niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Podobne stanowisko jest zaprezentowane przez Jacka Sadowego na str. 118 w »Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.« UZP, Warszawa 2008 r.,
gdzie autor pisze,że cyt.: »Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień«. Dopisanie łącznika i jednego wyrazu w ofercie bez innych zmian jest
przykładem takiej zmiany, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ostatecznąweryfikacjętakiego potraktowania poprawienia w ofercie przedmiotowej
omyłki dokona sam wykonawca, który w terminie 3 dni od doręczenia mu zawiadomienia o
poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nie wyrazićzgody na
poprawienie omyłki, co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3«.
Jednocześnie zamawiający jest uprawniony, ale nie zobowiązany do zażądania
wyjaśnień, co jest unormowane w art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi: »W toku badania i oceny
ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zamawiający nie podjął sięwyjaśnienia przyczyny powstania
rozbieżności między treściąoferty a treściąspecyfikacji. A takie wyjaśnienia – sporządzone z
użyciem podobnych argumentów do przedstawionych w odwołaniu – mogłyby od razu
spowodowaćrozwiązanie problemu.
Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1409/10), gdzie czytamy, cyt.:
»Odnosząc siędo kwestii poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, zauważyćnależy,że
wświetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynnośćta dokonywana jest w sytuacji
wystąpienia łącznie dwóch przesłanek – niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji musi mieć
charakter omyłki i nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty. […] Brak pewności
zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodnośćbyła wynikiem omyłki, nie jest
wystarczającąpodstawądo odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość
zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertąa wymaganiami specyfikacji, przez
zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tęczynność
byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca nie chciał
lub nie mógł wykonaćparapetów z materiałów wymaganych przez zamawiającego, nie
zgodziłby sięna poprawienie oferty. Brak zgody uprawniałby do wniosku,że zaoferowanie
wykonania parapetów z innych materiałów było zamierzonym działaniem wykonawcy.
Wówczas dopiero zaistniałaby przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Nie było równieżżadnych przeszkód, aby ewentualne poprawienie oferty,
w związku z wątpliwościami co do przyczyn jej niezgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego, poprzedzićzwróceniem siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez brak
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania konkurentów nie potwierdził się,
gdyżodwołujący nie wykazał,że zamawiający traktował w takiej samej sytuacji inaczej
pozostałych wykonawców.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że dowód złożony przez zamawiającego
dotyczył terminu powiadomienia odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód
ten przedstawiał wydruki z urządzenia faksującego, które to wydruki wskazywały na wysłanie
przez zamawiającego do odwołującego 5 stron i po kilku minutach 2 stron. Jednak
zamawiający tym nie dowiódł,że na pewno odwołujący otrzymał drogąfaksowąpełny
dokument zawiadomienia składający sięz 6 stron, gdyżzamawiający nie dowiódł,że bez
wątpliwości wystosował wśród 2 stron na pewno 1 brakującąstronędo 6 stronicowego
dokumentu. Wykonawca otrzymujący 5 stron dokumentu, zamiast 6 stron, nie może być
pewny, ze na brakującej 6 stronie nie znajdująsięinformacja istotnie zmieniające treść
zawartąna otrzymanych 5 stronach.
Dlatego skład orzekający Izby wziął pod uwagęfakt,że odwołujący został powiadomiony
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęwniesienia odwołania w sposób inny niż
określony w art. 27 ust. 2 Pzp (faksem lub drogąelektroniczną). W związku z tym odwołujący
mógł złożyćodwołanie w terminie 10 dni, co teżbez wątpliwości uczynił. Wynika to z art. 182
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: »Odwołanie wnosi się(2) w terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w
związku z zaniechaniem dokonania poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
