rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2292/10
KIO 2292/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Adama Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15,
85-741 Bydgoszcz w dniu 22 października 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
adres do korespondencji: Departament Zamówień Publicznych, ul. Jasna 8, 00-013
Warszawa
przy udziale wykonawcy Radosława Skiby prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU SMK Radosław Skiba, ul. Wędkarska 2b lok. C1, 04-869 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez Adama Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15,
85-741 Bydgoszcz w dniu 22 października 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
adres do korespondencji: Departament Zamówień Publicznych, ul. Jasna 8, 00-013
Warszawa
przy udziale wykonawcy Radosława Skiby prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU SMK Radosław Skiba, ul. Wędkarska 2b lok. C1, 04-869 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2292/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego /unijnego/ p.n.: „Zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
teleinformatycznych eksploatowanych w NBP", znak sprawy DZP-WPP-BO-241-013DIT/10,
zostało wszczęte przez Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
adres do korespondencji: Departament ZamówieńPublicznych, ul. Jasna 8, 00-013
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 117-176128 w dniu 18.06.2010 r.
W dniu 13.10.2010 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Radosława Skiby prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwąPPHU SMK Radosław Skiba, ul. Wędkarska 2b lok. C1, 04-869 Warszawa zwanego
dalej: „PPHU SMK Radosław Skiba” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Adama Papierskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz zwanego dalej: „P.W. MULTIKOM” albo „Odwołującym”. Zamawiający uznał, iż
załączona do oferty "Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego" dotycząca
wykonawcy prowadzącego działalnośćna podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej podająca informacjęo dokonaniu czynu zabronionego na podstawie art. 77 pkt
2 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości mieści sięw katalogu przesłanek
wykluczenia ze względu na okoliczności przedstawione w art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 22.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, P.W. MULTIKOM A. Papierski wniosła odwołanie na w/w
czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.10.2010 r. (faxem). Odwołujący
zarzuca naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt.5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4, art. 7
Pzp poprzez:
a) bezprawny wybór oferty PPHU SMK Radosław Skiba, b)
bezprawne odrzucenie oferty
P.W. MULTIKOM,
c)
bezprawne wykluczenie P.W. MULTIKOM, d)
zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej P.W. MULTIKOM, która jest
ofertąważną, nie podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o :
1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej,
2/ unieważnienie czynności odrzucenia i wykluczenia oferty P.W. MULTIKOM,
3/ ponownąocenęofert i wybór oferty P.W. MULTIKOM,
4/ zwrot kosztów postępowania.
Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp sąpodstawąwykluczenia
z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw
podmiotów zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniem skutkuje również
popełnienie przestępstwa skarbowego oraz udziału w zorganizowanej grupie lub związku,
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przestępstwa,
o których mowa sąprzedmiotem regulacji ustawy z dnia 6.06.1997 r. kodeks karny /Dz. U.
Nr 88 poz. 553 ze zm./, w szczególności rozdziału XXXVI - „przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu", rozdziału XXVIII - „przestępstwa przeciwko środowisku", rozdział
XXIX „przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu
terytorialnego„ /m.in. art. 228-230a - sprzedajnośći przekupstwo oraz płatna protekcja/.
Przestępstwa skarbowe wskazuje ustawy z dnia 10.09.1999 r. kodeks karny skarbowy /tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm./ Od przestępstw tych należy jednak
odróżnićwykroczenia skarbowe, za które odpowiedzialnośćjest uregulowana w tym samym
akcie, które nie powodująwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanki wykluczenia nie stanowi usiłowanie popełnienia przestępstwa
określonego rodzaju, a jedynie jego popełnienie. Szczególnąsytuacjąjest udział w grupie
lub związku mającym na celu popełnienie przestępstwa, gdyżsam udział stanowi wówczas
przestępstwo. /komentarz do art. 24 ustawy z dnia 29.01.2010 r. Prawo zamówień
publicznych
Dz.U.10.113.759/
Dzierżanowski
Włodzimierz,
Jerzykowski
Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, LEX 2010, wyd. IV/.
Podobne stanowisko przedstawiono
w komentarzu J. Pieroga do art. 24 ustawy prawo zamówieńpublicznych, Wydanie 2010,
C.H.Beck, wydanie 10, www.legalis.pl./ - Przesłankąwykluczenia jest prawomocne skazanie
za niektóre przestępstwa. Zakres tych przestępstw jest w części określony jednoznacznie,
jak np. przestępstwo przekupstwa (art. 228-229 KK) czy przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu (Rozdział XXXVI KK), a w części jedynie opisowo. Ta częśćobejmuje
każde przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego oraz każde przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
W tym ostatnim przypadku sąto nie tylko przestępstwa przeciwko mieniu, określone
w Rozdziale XXXV KK, lecz także wszelkie inne, popełnione dla uzyskania korzyści
majątkowej. Nowela z 7.4.2006 r. dodała przestępstwa przeciwko prawom osób
wykonujących
pracę
zarobkową
(Rozdział
XXVIII
KK),
przestępstwo
udziału
w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 258 KK) oraz wszystkie przestępstwa skarbowe
(ustawa z dnia 10.9.1999 r. - Kodeks karny skarbowy, t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765
ze zm.), Nowela z 5.11.2009 r. dodała przestępstwa przeciwkośrodowisku (Rozdział XXII
KK)./
Należy dodać, iżkatalog przestępstw skutkujących wykluczeniem Wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest katalogiem zamkniętym, co
oznacza, iżzamawiający nie może wykluczyćWykonawcy z powodu popełnienia innego
przestępstwa.
Zawarta informacja o ukaraniu na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy
o rachunkowości nie mieści sięw katalogu przestępstw uprawniających do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 77 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości
/teks jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223/ - Kto wbrew przepisom ustawy dopuszcza
do:
1) nieprowadzenia ksiąg rachunkowych, prowadzenia ich wbrew przepisom ustawy
lub podawania w tych księgach nierzetelnych danych,
2)
niesporządzenia
sprawozdania
finansowego,
sporządzenia
go
niezgodnie
z przepisami ustawy lub zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych
- podlega grzywnie lub karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.
Zatem czyn z art. 77 ustawy o rachunkowości nie skutkuje wykluczeniem
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdza to dotychczasowa
praktyka Krajowego Rejestru Karnego, który zaświadczał w zakresie informacji o osobie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, iżwnioskodawca - Odwołujący nie figuruje w kartotece
karnej w podanym zakresie pomimo tego, iżwyrok skazujący na karęgrzywny zapadł
w dniu 10.11.2005 r. i uprawomocnił sięw dniu 18.04.2006 r.
Dowód: informacja KRK z dnia
22.12.2006 r., 25.06.2007 r., 22.06.2007 r., 20.12.2007 r., 17.06.2008 r., 16.12.2008 r.
Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego załączona do oferty została wydana
w PEŁNYM zakresie, bez ograniczenia do art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w związku z czym
ujawnia wyrok o popełnieniu występku na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości
/nadpłata podatku/. Wystąpienie do KRK o wydanie dokumentu w pełnym
zakresie danych
o osobie podyktowane jest udziałem Odwołującego równieżw przetargach, które nie są
przeprowadzane w oparciu o Pzp.
Zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości w sprawie udzielenia informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych
na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7.11.2003 r.
/Dz. U. Nr 198 poz. 1930/. Udzielenie odpowiedzi na zapytanie lub wniosek dotyczące osób
polega na sporządzeniu informacji o osobie z Rejestru, zgodnie z rodzajem i zakresem
danych objętych zapytaniem lub wnioskiem.
Zatem zakres złożonego wniosku
o udostępnienie danych zakreśla granice udzielenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego. Fakt uzyskania informacji w pełnym zakresie ponad zakres wynikający z 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp nie stanowi podstawy do wyeliminowania Odwołującego z możliwości
realizowania zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 22.10.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 25.10.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO) PPHU SMK Radosław Skiba zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Przystępujący wnosi o:
1) Podtrzymanie wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) Podtrzymanie odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3) Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej do realizacji przedmiotu
zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyćz postępowania
Wykonawców którzy zostali prawomocnie skazani za popełnienie przestępstwa skarbowego.
Nie zgadził sięz przedstawionąargumentacjąOdwołującego opierającąsięna tezie,że
zapis przedstawiony w załączonej do oferty „Informacji o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" wystawionej w dniu 10.05.2010 r., nie może byćbrany pod uwagęprzez
Zamawiającego i nie mieści sięw katalogu przesłanek wykluczenia ze względu na
okoliczności przedstawione w art. 24. ust. 1 pkt 4 Pzp.
1) Odwołujący sięzłożył ofertęw odpowiedzi na jasno określone zasady w SIWZ.
W dołączonej do oferty Odwołującego „Informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego"
nie ma informacji,że opisany czyn zabroniony nie mieści sie w zakresie art. 24 ust 1.
2) Przedstawione przez Odwołującego inne zaświadczenia wydane przez Krajowy Rejestr
Karny nie mogąbyćbrane pod uwagęgdyżnie sąwystawione w terminie do 6 miesięcy
przed terminem składania oferty (termin składania ofert został określony na 28.07.2010 r.,
a SIWZ w pkt B, ppkt 5 w rozdz. IX określa jasno wymagania odnośnie dokumentu z KRK).
3) Nie jest rola Zamawiającego ocena czy czyn zabroniony jest, czy nie objęty zakresem art.
24 ust. 1 pkt 4. Oferenci byli zobowiązani do przedstawienia stosowanego zaświadczenia
z Krajowego Rejestru Karnego w tym zakresie. Zamawiający musi przyjąć,że przedstawiony
przez Odwołującego sie dokument w pełni odpowiada na jego zapytanie i warunki opisane
w SIWZ - tj. informuje go o popełnionych przestępstwach nakazujących wykluczenie
Oferenta w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 4.
4) Zamawiający w celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców, do czego zobowiązuje go art. 7 Pzp - nie może w swojej ocenie uwzględniać
dokumentów historycznych, nie wymaganych w SIWZ czy teżindywidualnie dokonywać
oceny przedstawionych dokumentów poprzez roztrząsanie które wykroczenie jest a które nie
jest przestępstwem skarbowym. Dywagacje takie mogądoprowadzićdo sytuacji w której
każdy Oferent będzie miał prawo do dyskutowania z Zamawiającym czy wpis lub inna
nieścisłośćw jego dokumentach kwalifikuje sięczy nie kwalifikuje do wykluczenia
z
postępowania.
Prawo
zamówień
publicznych
jasno
określa
zasady
udziału
w postępowaniach i roląZamawiającego jestściśle przestrzeganie określonych zasad oraz
nie dokonywanie indywidualnej oceny przedstawionych wpisów w oparciu o ich niską
szkodliwośćlub inne subiektywne opinie.
5) Odwołujący się, tak jak każdy inny Oferent mógł złożyć„Informację z Rejestru Karnego"
bez jakichkolwiek wpisów - jeżeli uważa,że popełniony przez niego czyn umożliwiał mu
uzyskanie takiej „czystej" informacji z KRK. „Informacje o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" uzyskuje sięw ciągu jednego dnia podczas jednorazowej wizyty. Na
przygotowanie ofert Zamawiający pozostawił odpowiednio dużo czasu tak aby każdy oferent
mógł zebraćstosowne dokumenty.
W dniu 29.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący wniósł pismo,
w którym ustosunkował siędo treści przystąpienia. Kopie przekazując Zamawiającemu oraz
Przystępującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ofertą Odwołującego, w szczególności Informacją o osobie z Krajowego
Rejestru Karnego z dnia 10.05.2010 r., informacją z dnia 13.10.2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do
postępowania odwoławczego, pismem Odwołującego stanowiącym odpowiedź na
przystąpienie wraz z załącznikiem, odpowiedzią na odwołanie złożona na rozprawie
przez Zamawiającego oraz złożonymi przez Odwołującego na niej dowodami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutu odnośnie
niezasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium - ceny (100 %), w przypadku
uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego, w szczególności Informacji
o osobie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 10.05.2010 r., pisma Zamawiającego z dnia
18.08.2010 r. do Departamentu Prawnego Zamawiającego, odpowiedzi z dnia 27.08.2010 r.,
wniosku z dnia 15.09.2010 r. o wyjaśnienie skierowanego przez Zamawiającego do Biura
Informacyjnego KRK, wyjaśnieńBiura Informacyjnego KRK z dnia 27.09.2010 r., informacji
z dnia 13.10.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołania wraz z załącznikami
(informacjami z KRK dotyczącymi Odwołującego z dnia 22.12.2006 r., 25.06.2007 r.,
22.06.2007 r., 20.12.2007 r., 17.06.2008 r., 16.12.2008 r.), przystąpienia do postępowania
odwoławczego, pisma Odwołującego stanowiącego odpowiedźna przystąpienie wraz
z załącznikiem (kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 26.10.2006 r.
z pieczątkąz dnia 27.10.2010 r. „NIE FIGURUJE”), odpowiedzi na odwołanie złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego oraz złożonych przez Odwołującego na niej dokumentów
(kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 10.05.2010 r. oraz informacji
stanowiącej odpowiedźna zapytanie – analogicznego dokumentu co w ofercie, kopii
zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 15.12.2006 r. oraz informacji z dnia
22.12.2006 r. stanowiącej odpowiedźna zapytanie, jak i kopii wyroku Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt: XVI Ks 186/05).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.1
pkt 4 Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty, konsekwencji bezprawny wybór oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1
pkt 4 Pzp i odrzucił jego ofertę. Zgodnie z SIWZ w pkt B, ppkt 5 w Rozdz. IX oferenci byli
zobowiązani do dołączenia do oferty aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył w swojej ofercie „Informację o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" wydaną10.05.2010 r. przez Krajowy Rejestr Karny zawierającąinformację
o dokonaniu czynu zabronionego na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 29.09.1994 r.
o rachunkowości (t.j. Dz. U z 2009 r. Nr 152, poz. 1223) zwanej dalej: „ustawą
o rachunkowości”, który to czyn w opinii Zamawiającego, jest podstawądo wykluczenia
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza,że uznała, iżkatalog przestępstw w art. 24
ust.1 pkt 4 Pzp ma charakter zamknięty w rozumieniu przedstawionym na rozprawie przez
Zamawiającego. Podobnie wynika z orzeczenia KIO z dnia 03.06.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 491/08. Nie można wiec rozszerzaćzakresu wskazanego w tym przepisie katalogu
typów przestępstw o inne np.: przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów.Łą
czenie zaśwskazanych typów przestępstw wyłącznie z przestępstwami kodeksowymi nie
mażadnej podstawy w prawnej w art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp. Brak jest w niniejszym przepisie
jakiegokolwiek odniesienia do przepisów kodeksowych.
Izba przyznaje,że istniejąwymierne przesłanki do uznania czynu zabronionego
uregulowanego w art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości zarówno do pozakodeksowych
przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, jak i pozakodeksowych przestępstw
skarbowych. W ocenie Izby zbieg przestępstw nie jest niczym niedopuszczalnym. Jednakże,
czyny zabronione uregulowane w art. 77 ustawy o rachunkowości, mimoże nie są
przestępstwami skarbowymi w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 10.09.1999 r. - Kodeks karny
skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) zwanej dalej: „UKS”, godzą
w ten sam porządek prawny, tzn. finansowy, który chroni także ustawa karna skarbowa.
Ustawa o rachunkowości jest w części penalizującej naruszenia przepisów tej ustawy - sui
generis - ,,ustawą karną'' w rozumieniu art. 6 § 1 UKS. Penalizacja wynikająca z art. 77
ustawy o rachunkowości dotyczy obu wymienionych tam w punktach czynów zabronionych.
Skoro bowiem pierwszy z czynów wymienionych uznawany jest w doktrynie za przestępstwo
powszechne zagrożone kara pozbawienia wolności do lat 2 lub grzywną(M. Bojarski, W.
Radecki, „Pozakodeksowe prawo karne”, t. II, s. 52-63), to w ocenie Izby brak jest podstaw,
aby drugi z czynów umieszczony w tym samym przepisie i zagrożony takąsamąsankcją
traktowaćodmiennie. Okoliczność,że pierwszy z wymienionych tam czynów zabronionych
jest wskazany w art. 60 i 61 UKS, jest bez znaczenia, z uwagi na brak ograniczenia typów
przestępstw w art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp do wskazanych w kodeksach karnych. Należy
dodatkowo wskazaćna konsekwencje finansowe - niesporządzenia sprawozdania
finansowego, sporządzenia go niezgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości lub
zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych, chociażby podatkowe, które
sygnalizował na rozprawie Przystępujący. Izba nie neguje waloru gospodarczego
sprawozdania finansowego, na który wskazywał na rozprawie Zamawiający, co stało się
podstawązakwalifikowania przez niego w/w czynu zabronionego do przestępstw przeciwko
obrotowi gospodarczemu, jednakże w ocenie Izby, skutki finansowe niesporządzenia
sprawozdania
finansowego,
sporządzenia
go
niezgodnie
z
przepisami
ustawy
o rachunkowości lub zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych sądalej idące.
Izba wskazuje także na inny aspekt sprawy, stan faktyczny będący przedmiotem
rozpatrzenia przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy, którego wyrok zapadł w 2005 r. dotyczył
roku 2003. W ówczesnym stanie prawnym art. 9 § 1 i 2 ustawy z dnia 12.10.1994 .
o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U.
z 1994 r. Nr 126, poz. 615) ustanawiał wobec przestępstwa z art. 77 ustawy
o rachunkowości typ kwalifikowany przez znamięszkody majątkowej, co dodatkowo
wskazuje na penalizacje czynu zabronionego z art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości.
W przedmiotowym stanie faktycznym nie stwierdzono zaistnienia typu kwalifikowanego,
wyjaśnienia udzielone na rozprawie przez Odwołującego o okoliczności będące
przedmiotem wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt: XVI
Ks 186/05 także to potwierdzają, co nie zmienia faktu, iż„bagatelizowanie” dokonanego
czynu zabronionego przez Odwołującego jest nieuprawnione. Powyższe także przemawia
(brak znamion szkody majątkowej) za stanowiskiem Izby,że nie był niniejszy czyn
zabroniony popełniony przez Odwołującego pozakodeksowym przestępstwem przeciwko
obrotowi gospodarczemu, ale pozakodeksowym przestępstwem skarbowym.
Istotne jest równieżwskazanie,że sprawozdanie finansowe jest dokumentem
wskazanym w § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego
dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”, mające wymierne przełożenie
dla wykazania spełniania przez wykonawców warunku, o którym mowa w art. 22 ust.1 pkt 4
Pzp w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W konsekwencji nie jest
bez znaczenia okolicznośćpoprawienie sytuacji finansowej Odwołującego, co wynika
z stanu faktycznego opisanego w wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia
10.11.2005 r., sygn. akt: XVI Ks 186/05.
Izba nie odnosił się, do wykazywanego przez Odwołującego braku konsekwencji
w stanowisku Biura Informacyjnego KRK, który raz uznaje czyn zabroniony za przestępstwo
objęte art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp (wyjaśnienia Biura Informacyjnego KRK z dnia 27.09.2010 r.),
w innym zaśprzypadku tego nie czyni (kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie
z dnia 26.10.2006 r. z pieczątkąz dnia 27.10.2010 r. „NIE FIGURUJE”). Nie leży to w jego
kognicji. Wykazywana także przez Odwołującego zależnośćinformacji z KRK od złożonego
zapytania o charakterze „pełnym”, czy teżograniczonym do art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp również
nie zmienia stanowiska Izba w przedmiotowym stanie faktycznym (informacje z KRK
dotyczącymi Odwołującego z dnia 22.12.2006 r., 25.06.2007 r., 22.06.2007 r., 20.12.2007 r.,
17.06.2008 r., 16.12.2008 r., jak równieżkopia zapytania o udzielenie informacji o osobie
z dnia 10.05.2010 r. oraz informacji stanowiącej odpowiedźna zapytanie – analogicznego
dokumentu co w ofercie, kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia
15.12.2006 r. oraz informacji z dnia 22.12.2006 r. stanowiącej odpowiedźna zapytanie). Za
kluczowe Izba uznaje bowiem brak ograniczenia katalogu typów przestępstwa
wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 4 tylko i wyłącznie do przestępstw kodeksowych, jak
równieżznaczenie sprawozdania faktycznego dla procedury o udzielnie zamówienia
publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła siędo zarzutu nie wezwania Odwołującego do wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust.4 Pzp, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7 Pzp, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
Jednocześnie wobec niepotwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp, Izba uznała także za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2292/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego /unijnego/ p.n.: „Zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
teleinformatycznych eksploatowanych w NBP", znak sprawy DZP-WPP-BO-241-013DIT/10,
zostało wszczęte przez Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
adres do korespondencji: Departament ZamówieńPublicznych, ul. Jasna 8, 00-013
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 117-176128 w dniu 18.06.2010 r.
W dniu 13.10.2010 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Radosława Skiby prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwąPPHU SMK Radosław Skiba, ul. Wędkarska 2b lok. C1, 04-869 Warszawa zwanego
dalej: „PPHU SMK Radosław Skiba” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Adama Papierskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz zwanego dalej: „P.W. MULTIKOM” albo „Odwołującym”. Zamawiający uznał, iż
załączona do oferty "Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego" dotycząca
wykonawcy prowadzącego działalnośćna podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej podająca informacjęo dokonaniu czynu zabronionego na podstawie art. 77 pkt
2 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości mieści sięw katalogu przesłanek
wykluczenia ze względu na okoliczności przedstawione w art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 22.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, P.W. MULTIKOM A. Papierski wniosła odwołanie na w/w
czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.10.2010 r. (faxem). Odwołujący
zarzuca naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt.5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4, art. 7
Pzp poprzez:
a) bezprawny wybór oferty PPHU SMK Radosław Skiba, b)
bezprawne odrzucenie oferty
P.W. MULTIKOM,
c)
bezprawne wykluczenie P.W. MULTIKOM, d)
zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej P.W. MULTIKOM, która jest
ofertąważną, nie podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o :
1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej,
2/ unieważnienie czynności odrzucenia i wykluczenia oferty P.W. MULTIKOM,
3/ ponownąocenęofert i wybór oferty P.W. MULTIKOM,
4/ zwrot kosztów postępowania.
Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp sąpodstawąwykluczenia
z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw
podmiotów zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniem skutkuje również
popełnienie przestępstwa skarbowego oraz udziału w zorganizowanej grupie lub związku,
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przestępstwa,
o których mowa sąprzedmiotem regulacji ustawy z dnia 6.06.1997 r. kodeks karny /Dz. U.
Nr 88 poz. 553 ze zm./, w szczególności rozdziału XXXVI - „przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu", rozdziału XXVIII - „przestępstwa przeciwko środowisku", rozdział
XXIX „przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu
terytorialnego„ /m.in. art. 228-230a - sprzedajnośći przekupstwo oraz płatna protekcja/.
Przestępstwa skarbowe wskazuje ustawy z dnia 10.09.1999 r. kodeks karny skarbowy /tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm./ Od przestępstw tych należy jednak
odróżnićwykroczenia skarbowe, za które odpowiedzialnośćjest uregulowana w tym samym
akcie, które nie powodująwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanki wykluczenia nie stanowi usiłowanie popełnienia przestępstwa
określonego rodzaju, a jedynie jego popełnienie. Szczególnąsytuacjąjest udział w grupie
lub związku mającym na celu popełnienie przestępstwa, gdyżsam udział stanowi wówczas
przestępstwo. /komentarz do art. 24 ustawy z dnia 29.01.2010 r. Prawo zamówień
publicznych
Dz.U.10.113.759/
Dzierżanowski
Włodzimierz,
Jerzykowski
Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, LEX 2010, wyd. IV/.
Podobne stanowisko przedstawiono
w komentarzu J. Pieroga do art. 24 ustawy prawo zamówieńpublicznych, Wydanie 2010,
C.H.Beck, wydanie 10, www.legalis.pl./ - Przesłankąwykluczenia jest prawomocne skazanie
za niektóre przestępstwa. Zakres tych przestępstw jest w części określony jednoznacznie,
jak np. przestępstwo przekupstwa (art. 228-229 KK) czy przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu (Rozdział XXXVI KK), a w części jedynie opisowo. Ta częśćobejmuje
każde przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego oraz każde przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
W tym ostatnim przypadku sąto nie tylko przestępstwa przeciwko mieniu, określone
w Rozdziale XXXV KK, lecz także wszelkie inne, popełnione dla uzyskania korzyści
majątkowej. Nowela z 7.4.2006 r. dodała przestępstwa przeciwko prawom osób
wykonujących
pracę
zarobkową
(Rozdział
XXVIII
KK),
przestępstwo
udziału
w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 258 KK) oraz wszystkie przestępstwa skarbowe
(ustawa z dnia 10.9.1999 r. - Kodeks karny skarbowy, t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765
ze zm.), Nowela z 5.11.2009 r. dodała przestępstwa przeciwkośrodowisku (Rozdział XXII
KK)./
Należy dodać, iżkatalog przestępstw skutkujących wykluczeniem Wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest katalogiem zamkniętym, co
oznacza, iżzamawiający nie może wykluczyćWykonawcy z powodu popełnienia innego
przestępstwa.
Zawarta informacja o ukaraniu na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy
o rachunkowości nie mieści sięw katalogu przestępstw uprawniających do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 77 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości
/teks jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223/ - Kto wbrew przepisom ustawy dopuszcza
do:
1) nieprowadzenia ksiąg rachunkowych, prowadzenia ich wbrew przepisom ustawy
lub podawania w tych księgach nierzetelnych danych,
2)
niesporządzenia
sprawozdania
finansowego,
sporządzenia
go
niezgodnie
z przepisami ustawy lub zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych
- podlega grzywnie lub karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.
Zatem czyn z art. 77 ustawy o rachunkowości nie skutkuje wykluczeniem
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdza to dotychczasowa
praktyka Krajowego Rejestru Karnego, który zaświadczał w zakresie informacji o osobie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, iżwnioskodawca - Odwołujący nie figuruje w kartotece
karnej w podanym zakresie pomimo tego, iżwyrok skazujący na karęgrzywny zapadł
w dniu 10.11.2005 r. i uprawomocnił sięw dniu 18.04.2006 r.
Dowód: informacja KRK z dnia
22.12.2006 r., 25.06.2007 r., 22.06.2007 r., 20.12.2007 r., 17.06.2008 r., 16.12.2008 r.
Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego załączona do oferty została wydana
w PEŁNYM zakresie, bez ograniczenia do art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w związku z czym
ujawnia wyrok o popełnieniu występku na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości
/nadpłata podatku/. Wystąpienie do KRK o wydanie dokumentu w pełnym
zakresie danych
o osobie podyktowane jest udziałem Odwołującego równieżw przetargach, które nie są
przeprowadzane w oparciu o Pzp.
Zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości w sprawie udzielenia informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych
na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7.11.2003 r.
/Dz. U. Nr 198 poz. 1930/. Udzielenie odpowiedzi na zapytanie lub wniosek dotyczące osób
polega na sporządzeniu informacji o osobie z Rejestru, zgodnie z rodzajem i zakresem
danych objętych zapytaniem lub wnioskiem.
Zatem zakres złożonego wniosku
o udostępnienie danych zakreśla granice udzielenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego. Fakt uzyskania informacji w pełnym zakresie ponad zakres wynikający z 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp nie stanowi podstawy do wyeliminowania Odwołującego z możliwości
realizowania zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 22.10.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 25.10.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO) PPHU SMK Radosław Skiba zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Przystępujący wnosi o:
1) Podtrzymanie wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) Podtrzymanie odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3) Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej do realizacji przedmiotu
zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyćz postępowania
Wykonawców którzy zostali prawomocnie skazani za popełnienie przestępstwa skarbowego.
Nie zgadził sięz przedstawionąargumentacjąOdwołującego opierającąsięna tezie,że
zapis przedstawiony w załączonej do oferty „Informacji o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" wystawionej w dniu 10.05.2010 r., nie może byćbrany pod uwagęprzez
Zamawiającego i nie mieści sięw katalogu przesłanek wykluczenia ze względu na
okoliczności przedstawione w art. 24. ust. 1 pkt 4 Pzp.
1) Odwołujący sięzłożył ofertęw odpowiedzi na jasno określone zasady w SIWZ.
W dołączonej do oferty Odwołującego „Informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego"
nie ma informacji,że opisany czyn zabroniony nie mieści sie w zakresie art. 24 ust 1.
2) Przedstawione przez Odwołującego inne zaświadczenia wydane przez Krajowy Rejestr
Karny nie mogąbyćbrane pod uwagęgdyżnie sąwystawione w terminie do 6 miesięcy
przed terminem składania oferty (termin składania ofert został określony na 28.07.2010 r.,
a SIWZ w pkt B, ppkt 5 w rozdz. IX określa jasno wymagania odnośnie dokumentu z KRK).
3) Nie jest rola Zamawiającego ocena czy czyn zabroniony jest, czy nie objęty zakresem art.
24 ust. 1 pkt 4. Oferenci byli zobowiązani do przedstawienia stosowanego zaświadczenia
z Krajowego Rejestru Karnego w tym zakresie. Zamawiający musi przyjąć,że przedstawiony
przez Odwołującego sie dokument w pełni odpowiada na jego zapytanie i warunki opisane
w SIWZ - tj. informuje go o popełnionych przestępstwach nakazujących wykluczenie
Oferenta w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 4.
4) Zamawiający w celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców, do czego zobowiązuje go art. 7 Pzp - nie może w swojej ocenie uwzględniać
dokumentów historycznych, nie wymaganych w SIWZ czy teżindywidualnie dokonywać
oceny przedstawionych dokumentów poprzez roztrząsanie które wykroczenie jest a które nie
jest przestępstwem skarbowym. Dywagacje takie mogądoprowadzićdo sytuacji w której
każdy Oferent będzie miał prawo do dyskutowania z Zamawiającym czy wpis lub inna
nieścisłośćw jego dokumentach kwalifikuje sięczy nie kwalifikuje do wykluczenia
z
postępowania.
Prawo
zamówień
publicznych
jasno
określa
zasady
udziału
w postępowaniach i roląZamawiającego jestściśle przestrzeganie określonych zasad oraz
nie dokonywanie indywidualnej oceny przedstawionych wpisów w oparciu o ich niską
szkodliwośćlub inne subiektywne opinie.
5) Odwołujący się, tak jak każdy inny Oferent mógł złożyć„Informację z Rejestru Karnego"
bez jakichkolwiek wpisów - jeżeli uważa,że popełniony przez niego czyn umożliwiał mu
uzyskanie takiej „czystej" informacji z KRK. „Informacje o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" uzyskuje sięw ciągu jednego dnia podczas jednorazowej wizyty. Na
przygotowanie ofert Zamawiający pozostawił odpowiednio dużo czasu tak aby każdy oferent
mógł zebraćstosowne dokumenty.
W dniu 29.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący wniósł pismo,
w którym ustosunkował siędo treści przystąpienia. Kopie przekazując Zamawiającemu oraz
Przystępującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ofertą Odwołującego, w szczególności Informacją o osobie z Krajowego
Rejestru Karnego z dnia 10.05.2010 r., informacją z dnia 13.10.2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do
postępowania odwoławczego, pismem Odwołującego stanowiącym odpowiedź na
przystąpienie wraz z załącznikiem, odpowiedzią na odwołanie złożona na rozprawie
przez Zamawiającego oraz złożonymi przez Odwołującego na niej dowodami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutu odnośnie
niezasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium - ceny (100 %), w przypadku
uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, oferty Odwołującego, w szczególności Informacji
o osobie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 10.05.2010 r., pisma Zamawiającego z dnia
18.08.2010 r. do Departamentu Prawnego Zamawiającego, odpowiedzi z dnia 27.08.2010 r.,
wniosku z dnia 15.09.2010 r. o wyjaśnienie skierowanego przez Zamawiającego do Biura
Informacyjnego KRK, wyjaśnieńBiura Informacyjnego KRK z dnia 27.09.2010 r., informacji
z dnia 13.10.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołania wraz z załącznikami
(informacjami z KRK dotyczącymi Odwołującego z dnia 22.12.2006 r., 25.06.2007 r.,
22.06.2007 r., 20.12.2007 r., 17.06.2008 r., 16.12.2008 r.), przystąpienia do postępowania
odwoławczego, pisma Odwołującego stanowiącego odpowiedźna przystąpienie wraz
z załącznikiem (kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 26.10.2006 r.
z pieczątkąz dnia 27.10.2010 r. „NIE FIGURUJE”), odpowiedzi na odwołanie złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego oraz złożonych przez Odwołującego na niej dokumentów
(kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 10.05.2010 r. oraz informacji
stanowiącej odpowiedźna zapytanie – analogicznego dokumentu co w ofercie, kopii
zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia 15.12.2006 r. oraz informacji z dnia
22.12.2006 r. stanowiącej odpowiedźna zapytanie, jak i kopii wyroku Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt: XVI Ks 186/05).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.1
pkt 4 Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty, konsekwencji bezprawny wybór oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1
pkt 4 Pzp i odrzucił jego ofertę. Zgodnie z SIWZ w pkt B, ppkt 5 w Rozdz. IX oferenci byli
zobowiązani do dołączenia do oferty aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył w swojej ofercie „Informację o osobie z Krajowego Rejestru
Karnego" wydaną10.05.2010 r. przez Krajowy Rejestr Karny zawierającąinformację
o dokonaniu czynu zabronionego na podstawie art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 29.09.1994 r.
o rachunkowości (t.j. Dz. U z 2009 r. Nr 152, poz. 1223) zwanej dalej: „ustawą
o rachunkowości”, który to czyn w opinii Zamawiającego, jest podstawądo wykluczenia
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza,że uznała, iżkatalog przestępstw w art. 24
ust.1 pkt 4 Pzp ma charakter zamknięty w rozumieniu przedstawionym na rozprawie przez
Zamawiającego. Podobnie wynika z orzeczenia KIO z dnia 03.06.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 491/08. Nie można wiec rozszerzaćzakresu wskazanego w tym przepisie katalogu
typów przestępstw o inne np.: przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów.Łą
czenie zaśwskazanych typów przestępstw wyłącznie z przestępstwami kodeksowymi nie
mażadnej podstawy w prawnej w art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp. Brak jest w niniejszym przepisie
jakiegokolwiek odniesienia do przepisów kodeksowych.
Izba przyznaje,że istniejąwymierne przesłanki do uznania czynu zabronionego
uregulowanego w art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości zarówno do pozakodeksowych
przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, jak i pozakodeksowych przestępstw
skarbowych. W ocenie Izby zbieg przestępstw nie jest niczym niedopuszczalnym. Jednakże,
czyny zabronione uregulowane w art. 77 ustawy o rachunkowości, mimoże nie są
przestępstwami skarbowymi w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 10.09.1999 r. - Kodeks karny
skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) zwanej dalej: „UKS”, godzą
w ten sam porządek prawny, tzn. finansowy, który chroni także ustawa karna skarbowa.
Ustawa o rachunkowości jest w części penalizującej naruszenia przepisów tej ustawy - sui
generis - ,,ustawą karną'' w rozumieniu art. 6 § 1 UKS. Penalizacja wynikająca z art. 77
ustawy o rachunkowości dotyczy obu wymienionych tam w punktach czynów zabronionych.
Skoro bowiem pierwszy z czynów wymienionych uznawany jest w doktrynie za przestępstwo
powszechne zagrożone kara pozbawienia wolności do lat 2 lub grzywną(M. Bojarski, W.
Radecki, „Pozakodeksowe prawo karne”, t. II, s. 52-63), to w ocenie Izby brak jest podstaw,
aby drugi z czynów umieszczony w tym samym przepisie i zagrożony takąsamąsankcją
traktowaćodmiennie. Okoliczność,że pierwszy z wymienionych tam czynów zabronionych
jest wskazany w art. 60 i 61 UKS, jest bez znaczenia, z uwagi na brak ograniczenia typów
przestępstw w art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp do wskazanych w kodeksach karnych. Należy
dodatkowo wskazaćna konsekwencje finansowe - niesporządzenia sprawozdania
finansowego, sporządzenia go niezgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości lub
zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych, chociażby podatkowe, które
sygnalizował na rozprawie Przystępujący. Izba nie neguje waloru gospodarczego
sprawozdania finansowego, na który wskazywał na rozprawie Zamawiający, co stało się
podstawązakwalifikowania przez niego w/w czynu zabronionego do przestępstw przeciwko
obrotowi gospodarczemu, jednakże w ocenie Izby, skutki finansowe niesporządzenia
sprawozdania
finansowego,
sporządzenia
go
niezgodnie
z
przepisami
ustawy
o rachunkowości lub zawarcia w tym sprawozdaniu nierzetelnych danych sądalej idące.
Izba wskazuje także na inny aspekt sprawy, stan faktyczny będący przedmiotem
rozpatrzenia przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy, którego wyrok zapadł w 2005 r. dotyczył
roku 2003. W ówczesnym stanie prawnym art. 9 § 1 i 2 ustawy z dnia 12.10.1994 .
o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U.
z 1994 r. Nr 126, poz. 615) ustanawiał wobec przestępstwa z art. 77 ustawy
o rachunkowości typ kwalifikowany przez znamięszkody majątkowej, co dodatkowo
wskazuje na penalizacje czynu zabronionego z art. 77 pkt 2 ustawy o rachunkowości.
W przedmiotowym stanie faktycznym nie stwierdzono zaistnienia typu kwalifikowanego,
wyjaśnienia udzielone na rozprawie przez Odwołującego o okoliczności będące
przedmiotem wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt: XVI
Ks 186/05 także to potwierdzają, co nie zmienia faktu, iż„bagatelizowanie” dokonanego
czynu zabronionego przez Odwołującego jest nieuprawnione. Powyższe także przemawia
(brak znamion szkody majątkowej) za stanowiskiem Izby,że nie był niniejszy czyn
zabroniony popełniony przez Odwołującego pozakodeksowym przestępstwem przeciwko
obrotowi gospodarczemu, ale pozakodeksowym przestępstwem skarbowym.
Istotne jest równieżwskazanie,że sprawozdanie finansowe jest dokumentem
wskazanym w § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego
dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”, mające wymierne przełożenie
dla wykazania spełniania przez wykonawców warunku, o którym mowa w art. 22 ust.1 pkt 4
Pzp w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W konsekwencji nie jest
bez znaczenia okolicznośćpoprawienie sytuacji finansowej Odwołującego, co wynika
z stanu faktycznego opisanego w wyroku Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia
10.11.2005 r., sygn. akt: XVI Ks 186/05.
Izba nie odnosił się, do wykazywanego przez Odwołującego braku konsekwencji
w stanowisku Biura Informacyjnego KRK, który raz uznaje czyn zabroniony za przestępstwo
objęte art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp (wyjaśnienia Biura Informacyjnego KRK z dnia 27.09.2010 r.),
w innym zaśprzypadku tego nie czyni (kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie
z dnia 26.10.2006 r. z pieczątkąz dnia 27.10.2010 r. „NIE FIGURUJE”). Nie leży to w jego
kognicji. Wykazywana także przez Odwołującego zależnośćinformacji z KRK od złożonego
zapytania o charakterze „pełnym”, czy teżograniczonym do art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp również
nie zmienia stanowiska Izba w przedmiotowym stanie faktycznym (informacje z KRK
dotyczącymi Odwołującego z dnia 22.12.2006 r., 25.06.2007 r., 22.06.2007 r., 20.12.2007 r.,
17.06.2008 r., 16.12.2008 r., jak równieżkopia zapytania o udzielenie informacji o osobie
z dnia 10.05.2010 r. oraz informacji stanowiącej odpowiedźna zapytanie – analogicznego
dokumentu co w ofercie, kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z dnia
15.12.2006 r. oraz informacji z dnia 22.12.2006 r. stanowiącej odpowiedźna zapytanie). Za
kluczowe Izba uznaje bowiem brak ograniczenia katalogu typów przestępstwa
wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 4 tylko i wyłącznie do przestępstw kodeksowych, jak
równieżznaczenie sprawozdania faktycznego dla procedury o udzielnie zamówienia
publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła siędo zarzutu nie wezwania Odwołującego do wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust.4 Pzp, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7 Pzp, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
Jednocześnie wobec niepotwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.1 pkt 4 Pzp, Izba uznała także za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
