rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2179/10
KIO 2179/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 07 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas, Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawcy Warbud SA, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
wniesionego w dniu 07 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas, Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin,
przy udziale wykonawcy Warbud SA, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas , Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dz.U UE nr 2010/S 66-099321 w
dniu 03.04.2010 r.
Zamawiający zwrócił sięw dniu 15 września 2010 r. do Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A., (zwanego dalej Konsorcjum Mostostal) o przedstawienie wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny, nie później niżdo dnia 17 września 2010 r. do godziny 14:00.
Zamawiający zaznaczył, iżoceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W dniu 16
września 2010 r. Odwołujący zwrócił sięz prośbąo przedłużenie wyznaczonego terminu.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny, które
jego zdaniem pozwoliły ustalićcenęna poziomie niższym od konkurencji. „Sąto:
•
Regionalizacja spółki Mostostal Warszawa SA, tj. istnienie oddziału firmy w Lublinie, co
znacząco przyczynia siędo niższych kosztów przypisanych do realizacji konkretnego
przedsięwzięcia, gdyżrozkładająsięone na wiele przedsięwzięć, a ponadto dzięki silnemu
osadzeniu działalności w regionie powoduje większąłatwośćuzyskiwania niższych cen od
lokalnych dostawców niszowych elementów zamówienia i podwykonawców, od których
nabywane sąusługi,
•
Organizacja procesu zakupowego polegająca na stosowaniu centralnej polityki zakupowej
przy nabywaniu najistotniejszych materiałów i urządzeń, co powoduje uzyskiwanie
oszczędności niedostępnych przy typowym, nastawionym na pojedyncze przedsięwzięcia
systemie zakupów,
•
Prowadzenie w tym samym czasie równolegle kilku (wymienionych w piśmie) inwestycji w
bezpośredniej bliskości miejsca niniejszego zamówienia. Doświadczenie wskazuje,że
łańcuch dostaw, koszty dowozu pracowników, wykorzystanie pracowników i personelu
kierowniczego daje jako efekt obniżenie kosztów,
•
Rozwój technologiczny firmy powodujący,że w zamówieniach tego samego rodzaju może
uzyskaćcenęrobocizny niższąo ok. 15-17 % od ich realizacji przez inne podmioty,
•
Bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Konsorcjum -Acciona
Infraestructuras SA, która pozwala na ustalanie niewielkiej marży,
• Łatwy dostęp do usług specjalistycznych i ogólnobudowlanych firm z grupy kapitałowej (brak
w związku z tym kosztów związanych z pozyskiwaniem partnerów)”.
Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tabeli czynniki, które jego zdaniem miały wpływ na
wysokośćzaproponowanej w ofercie ceny.
Zamawiający, w dniu 29.09.2010 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którązostała uznana oferta Warbud SA, a także o odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A. Jako podstawęodrzucenia Zamawiający wskazał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, i
uzasadnił iż„wykonawca nie złożył wyjaśnieńw trybie art. 90 ust 1".
W
uzasadnieniu
faktycznym
wskazano,że
z
treści
pisma
Konsorcjum
Mostostal
stanowiącego odpowiedźna prośbęo złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
złożonej oferty mającej wpływ na wysokośćceny nie przedstawiono obiektywnych czynników, w
szczególności nie dostępnych innym wykonawcom, które mogłyby byćwzięte pod uwagęprzez
Zamawiającego w trakcie analizy pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z rażąco
niskąceną. Zamawiający podniósł, iżnie zostały przedstawione istotne informacje, które
doprowadziłyby do uzyskania zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie poszerzyły posiadanej przez
zamawiającego wiedzy na temat otrzymanej oferty.
Odwołujący nie zgodził sięz takim rozstrzygnięciem Zamawiającego i w dniu 07 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wbrew art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 90 ust 3
ustawy Pzp, a także naruszenie przepisów ustawy Pzp w szczególności art. 91 ustawy Pzp.
W odwołaniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności
Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum Mostostal jużprzy pierwotnej ocenie, o której
poinformował wykonawców w dniu 4 sierpnia 2010 r. Nie uznał wówczas ceny
oferty Odwołującego za rażąco niskąiżaden z elementów oferty nie wzbudził w tym zakresie jego
wątpliwości, gdyżnie zwrócił sięo jakiekolwiek wyjaśnienia. Oferta złożona przez WARBUD S. A. z
siedzibąw Warszawie, zawierała ceną30 116 046, 48 zł brutto, zaśoferta odwołującego zawierała
cenę26 178 291,90 zł. W dniu 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Mostostal
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - zawiera omyłki w treści oferty, których nie można
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Od tej czynności Konsorcjum Mostostal
wniosło odwołanie, które zostało uwzględnione i Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
26.08.2010 roku nakazała dokonanie ponownej oceny ofert uznając, iżodrzucenie oferty
Konsorcjum Mostostal nastąpiło z naruszeniem prawa.
Zamawiający nie może więc twierdzić,że nie zostały złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej, to właśnie brak wyjaśnień, a nie ich
niewyczerpujący charakter jest przyczynąodrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę,że
przepis
art.
90
ust
3
ustawy
Pzp
nie
może
być
przesłanką
odrzuceniażadnej oferty. Przesłanki odrzucenia zawiera wyczerpujący katalog art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, zaśprzepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp jest kierowany wyłącznie do
Zamawiającego, i nakazem dokonania czynności odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zażądanie przedstawienia wyjaśnieńw terminie 1,5 dnia wskazuje na
celowe działanie Zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia przedłożenia pełniejszych
wyjaśnień.
Wykonawca
złożył
wyjaśnienia
w
sposób
wyraźnie
i
jednoznacznie
zażądany przez Zamawiającego. Obecnie zaśZamawiający podnosi,że brak jest
szczegółowych wyliczeń, dowodów potwierdzających obliczenie ceny, podczas gdy,
nieżądał takich danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z zachowaniem przepisów ustawy Pzp, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Wyjaśnił, iżprzy pierwotnej ocenie oferty
Zamawiający ustalił,że zachodzi co najmniej jedna z przyczyn uzasadniających odrzucenie
oferty, zatem uznał, iżnie ciąży jużna nim obowiązek sprawdzania, czy istniejąjeszcze inne
przyczyny, które uzasadniałyby koniecznośćodrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający przyznał, iżprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego nie było
stwierdzenie rażąco niskiej ceny, lecz nie złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Przyznał także, iżracjęma Odwołujący podnosząc,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
nie wskazuje procentowej relacji między cenąoferowanąa szacunkowąwartością
zamówienia, która pozwalałaby przyjąć, iżzachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dokonał wyliczeń, z których wynika m. in.,żeśrednia wartośćwszystkich 5-ciu
złożonych w tym postępowaniu ofert wynosi 30 142 978,88 zł, tj. 69,72% wartości
kosztorysów inwestorskich, tj. 30,28 % poniżej wartości kosztorysów inwestorskich.
Powyższe wyliczenie arytmetyczne, obliczone w odniesieniu do wszystkich ofert, najbardziej
zbliżone sądo wartości wyliczonych dla oferty firmy Warbud S.A.
Oferty firm uczestniczących w prowadzonym postępowaniu sąwartościowo/cenowo bardzo
zbliżone. Zaśróżnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Odwołującego a najwyższa ofertąjaka
wpłynęła do Zamawiającego wynosi 13,13%.
Zamawiający wskazywał także na okoliczność, iżw jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego
nie wyjaśniły mu, w jaki sposób argumenty przytoczone przez Odwołującego przekładająsię
na zaproponowanącenę. W szczególności Zamawiający nie uzyskałżadnych wartości
liczbowych, np. informacji o tym, jak niski jest poziom marży Odwołującego uzyskanej z
tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł siędo przykładowo przedstawionych w
postaci tabelarycznej elementów oferty, które w ocenie Zamawiającego stanowiąfragment
zaplanowanego zakresu robót, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenićprawidłowości
kalkulacji ceny.
W dniu 11 października 2010 r. do postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego
Warbud SA. W treści pisma procesowego Przystępujący wskazał, iżto na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, iżcena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. W jego
ocenie Odwołujący nie wykazał, aby zaproponowana przez niego cena nie była rażąco niska.
Podkreślił, iżWykonawca nie może opieraćswych wyliczeńo kalkulacjękosztów, które wżaden sposób nie zostały doprecyzowane, gdyżte okoliczności wżaden sposób nie
odróżniajągo od innych wykonawców.
W trakcie rozprawy strony potwierdziły swoje stanowiska.
Odwołujący wskazywał, na ryczałtowy charakter zamówienia, w szczególności potwierdzał
to, jego zdaniem, rozdział XII strona 4 SIWZ, gdzie znalazło sięodwołanie do art. 632 kc,
a także wzór umowy. Zgodnie z powyższym, jak równieżz zestawem dokumentów jakie
Wykonawcy byli obowiązani złożyćw niniejszym postępowaniu – nie było obowiązku
przygotowania kosztorysu ofertowego. Na stronie 4 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,
iżprzedmiary udostępnione przez Zamawiającego mającharakter informacyjny, zatem
zdaniem Odwołującego,żądanie kosztorysu przez Zamawiającego w treści wezwania
do złożenia wyjaśnieńbyło bezzasadne. Ponadto Odwołujący podkreślił, iżharmonogram
rzeczowo-finansowy, który należało przedłożyćw ofercie, stanowił dowód dokonania
należytych wyliczeń.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńz dnia
15.09.2010 r. zdaniem Odwołującego naruszyło uczciwąkonkurencję- termin jaki
Zamawiający wyznaczył na złożenie wyjaśnień(półtora dnia) jest terminem zbyt krótkim na
dokonanie pełnych wyjaśnień. W przekonaniu Odwołującego, potwierdziło to okoliczność, iż
Zamawiający miał zamiar uniemożliwićzłożenie należytych wyjaśnieńprzez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnieńbyło równieżnieczytelne.
Zamawiający wnosił o złożenie wyjaśnień, na które odpowiedźzawierały jużzłożone
w ofercie harmonogramy, zatem Odwołujący miał trudnośćw ustaleniu jakiego rodzaju
wyjaśnieńZamawiający oczekuje. Ponadto Odwołujący podkreślił, iżnieprecyzyjnośćżądań
Zamawiającego nie może negatywnie obciążaćWykonawcę.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie prosił Odwołującego o przedłożenie kosztorysu ofertowego, a
jedynie o wskazanie okoliczności, na podstawie których Wykonawca skalkulował cenę. W
dalszej części rozprawy wyjaśnił, iżjego zdaniem, Odwołujący wskazał jedynie ogólne
czynniki, które mogły wpływaćna wysokośćzaproponowanej przez niego ceny. Wskazał
także na pismo Odwołującego z dnia 05.10.2010 r., w którym przedstawione zostały tabele
zawierające przykładowo elementy, które miały zasadniczy wpływ na cenęzaoferowaną.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, podkreślając, iżudzielone przez Odwołującego
wyjaśnienia mogłyby byćprzypisane do innych podmiotów na rynku. Wskazał także na fakt,
iżZamawiający nieżądał od Odwołującego wyliczeń, jednak oczekiwał przedstawienia
struktury ceny oraz wyjaśnienia czynników cenotwórczych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treściąpisma Zamawiającego z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jak równieżodpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego miało byćniezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Do złożenia tych
wyjaśnieńzgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający wezwał
Odwołującego w dniu 15 września 2010r.
Wświetle dokumentów postępowania, twierdzeńOdwołującego, jak równieżtwierdzeń
samego Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty) oraz w odpowiedzi na odwołanie, nie sposób uznać,że
Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały
przez Odwołującego złożone, co potwierdził sam Zamawiający. Jednakże Zamawiający
uznał,że wniesione przez Odwołującego wyjaśnienia niczego nie wnosząi nie poszerzają
wiedzy Zamawiającego na temat otrzymanej oferty i uznał tym samym,że wyjaśnienia te nie
zostały złożone.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania,że wniesienie przez wykonawcę
wyjaśnień, które w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie pozwalająna przeprowadzenie
dodatkowego badania oferty pod kątem wysokości zaoferowanej ceny oznacza,że
wykonawca wyjaśnieńtakich w ogóle nie wniósł.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokośćceny – wypełniając dyspozycjęart. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia
przez niego wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Należy podkreślić, iżwykonawca winien wykazaćokoliczności i czynniki, które przyczyniły
siędo ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeńdokonanych przez wykonawcę, ani teżposzczególnych składników,
jakie składająsięna cenęoferty, gdyżzgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia sięposzczególnych cen jednostkowych, lecz
cenęcałej oferty.śądanie przez Zamawiającego kosztorysów (w szczególności na
podstawie przedmiarów) jest więcżądaniem zbyt daleko idącym, może byćtakżeżądaniem
nieuprawnionym, gdyżZamawiający nieżądał w treści SIWZ załączenia kosztorysów do
oferty.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia
ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi
będącej przedmiotem zamówienia.”
Z treści wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 września 2010r. wynika,że Zamawiający
równieżoczekiwał przedstawienia mu czynników mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia, które w ocenie Odwołującego potwierdzały dokonaną
przez niego wycenę. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił
treściąwłasnegożądania, a tym samym spowodował brak możliwości odniesienia się
Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści wezwanie
Zamawiającego dawałoby Odwołującemu możliwośćwyjaśnienia ceny oferty, natomiast jego
brak nie może stanowićnegatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący ustosunkował
siędo wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł informacje na temat
okoliczności mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Co więcej, z treści skierowanych pism do Odwołującego z dnia 15 i 16 września 2010r., a
także z treści oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławcząw dniu 19 października 2010r. wynika,że nie wiadomo czego w
istocieżądał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający nie udzielił ostatecznie
odpowiedzi, jaki rodzaj dokumentów zostałby przez Zamawiającego uznany za czyniący
zadośćżądaniu Zamawiającego.
Z oświadczeńZamawiającego zawartych w piśmie do Odwołującego wynika,że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego przedstawienia dokumentów/kosztorysów, na
podstawie których została sporządzona, a następnie złożona oferta na wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą
Zamawiający oświadczył,że nie prosił Odwołującego o przedstawienie kosztorysu, a jedynie
o wskazanie okoliczności, na podstawie których wykonawca skalkulował cenę.
W ocenie Izby oczywistąjest sprzecznośćzawarta w tych dwóch oświadczeniach
Zamawiającego. Zamawiający z jednej strony twierdzi, iżżądał od Odwołującego
przedstawienia dokumentów, z drugiej natomiast twierdzi,że oczekiwał jedynie złożenia
wyjaśnień. Z jednej strony twierdzi, iżoczekuje kosztorysu, z drugiej zaś, iżoczekuje
złożenia wyjaśnień.
Wobec rozbieżnych oczekiwańZamawiającego należy uznać,że skoro Odwołujący uczynił
zadośćobowiązkowi złożenia wyjaśnieńi zgodnie z treściąustawy wykazywał okoliczności,
które w jego ocenie miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, wypełnił tym samym
dyspozycjęart. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Brak jest więc podstaw do
uznania,że Odwołujący nie złożył Zamawiającemużadnych wyjaśnień.
Słusznie podnosi Odwołujący, nieprecyzyjnośćżądańZamawiającego nie może negatywnie
obciążaćwykonawcy.
Podkreślenia także wymaga fakt, iżnawet przedstawienie przez Odwołującego tabel
zawierających przykładowo wybrane elementy, które zdaniem Odwołującego miały
zasadniczy wpływ na zaoferowanącenę, spotkało sięz dezaprobatąZamawiającego oraz
uwagąZamawiającego, iżrównieżte wyjaśnienia sąniewystarczające.
W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzająokoliczności
wpływające na cenę. W szczególności powołane przez Odwołującego okoliczności:
a) regionalizacja Odwołującego, tj. istnienie oddziału Odwołującego w Lublinie,
b) stosowanie centralnej polityki zakupowej przy nabywaniu najistotniejszych materiałów
i urządzeń,
c) prowadzenie w tym samym czasie kilku inwestycji w bezpośredniej bliskości miejsca
zamówienia,
d) bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Odwołującego,
w ocenie Izby uzasadniająprzyjęcie, iżOdwołujący przy ustaleniu ceny ofertowej zastosował
obiektywne czynniki do jej ustalenia, takie, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy i oszczędnośćmetody wykonywania zamówienia. Nie
jest więc prawdziwa podstawa, na której dokonano odrzucenia oferty Odwołującego (brak
informacji o obiektywnych okolicznościach lub czynnikach i warunkach wykonania
przedmiotu zamówienia, które mogłyby miećwpływ na cenęoferty).
W trakcie rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząPrzystępujący podniósł,że wyjaśnienia
Odwołującego mogłyby byćprzypisane do innych podmiotów, w tym także Przystępującego.
W ocenie Izby takie twierdzenie nie jest dowodem na to,że cena zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Podnieśćnależy,że nieuprawnione jest twierdzenie,że
jeżeli dana okolicznośćwpływająca na obniżenie ceny mogłaby zostaćzatasowana przez
więcej niżjednego wykonawcę, to nie może ona dowodzić,że podana cena nie jest ceną
rażąco niską. Każda z okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może bowiem w różnym stopniu dotyczyćposzczególnych
wykonawców. Dla przykładu, jeśli wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
pozwalająjednemu z wykonawców na obniżenie ceny o jakiśprocent, to nie przesądza to,że
te same wyjątkowo sprzyjające warunki dotycząpozostałych wykonawców, a nawet gdyby
tak było –że pozwalająim na obniżenie ceny w tym samym stopniu.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej), brak jest wyjaśnieńOdwołującego. Jednakże,
jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia te złożył. Sposób odrzucenia oferty
Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w ustawie, a więc nie może zostaćuznany
za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień(jak wskazano powyżej okolicznośćta nie została potwierdzona w toku
postępowania) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iżwyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie sąwystarczające, ale także,że dokonana ocena
wyjaśnieńOdwołującego pozwala na uznanie,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy prawnej, równieżpodanie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Należy nadmienićrównieżw tym miejscu, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający uzasadniając koniecznośćodrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny nie podniósł,że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenę, czego i sam równieżnie wykazał.
Zgodnie z ukształtowanąprzez doktrynęwykładniąsformułowanąw opinii prawnej Urzędu
ZamówieńPublicznych: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”.
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia
nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
Nie wskazano, iżnie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęzaoferowanąprzez
Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt
XIX Ga 175/10, „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.” W niniejszym postępowaniu rozbieżnośćcen oferowanych przez
wykonawców waha sięw graniach od kilku do kilkunastu procent. Ponadto podstawą
odrzucenia oferty może byćwyłącznie cena, która jest rażąco niska, a nie jedynie cena
niższa od tych, jakie zaoferowali inni wykonawcy.
Na marginesie należy zauważyć, iżco prawda w ustawie Prawo zamówieńpublicznych nie
został określony minimalny termin, w jakim wykonawca powinien złożyćwyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, to wyznaczony przez Zamawiającego 1,5-dniowy termin w
ocenie Izby jest terminem zbyt krótkim. w szczególności z uwagi na fakt, iżOdwołujący
wnosił o jego przedłużenie. Wyznaczenie tak krótkiego terminu oraz nieuwzględnienie
prośby Odwołującego potwierdza brak dobrej woli Zamawiającego oraz może potwierdzać
przypuszczenia, iżcelem Zamawiającego nie było uzyskanie rzeczywistych i wyczerpujących
wyjaśnieńod Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa SA, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
Accina Infraestructuras SA z siedzibą w Madrycie, Alcobendas , Parque
Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Al.
Racławickie 14, 20-950 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dz.U UE nr 2010/S 66-099321 w
dniu 03.04.2010 r.
Zamawiający zwrócił sięw dniu 15 września 2010 r. do Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A., (zwanego dalej Konsorcjum Mostostal) o przedstawienie wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny, nie później niżdo dnia 17 września 2010 r. do godziny 14:00.
Zamawiający zaznaczył, iżoceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W dniu 16
września 2010 r. Odwołujący zwrócił sięz prośbąo przedłużenie wyznaczonego terminu.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny, które
jego zdaniem pozwoliły ustalićcenęna poziomie niższym od konkurencji. „Sąto:
•
Regionalizacja spółki Mostostal Warszawa SA, tj. istnienie oddziału firmy w Lublinie, co
znacząco przyczynia siędo niższych kosztów przypisanych do realizacji konkretnego
przedsięwzięcia, gdyżrozkładająsięone na wiele przedsięwzięć, a ponadto dzięki silnemu
osadzeniu działalności w regionie powoduje większąłatwośćuzyskiwania niższych cen od
lokalnych dostawców niszowych elementów zamówienia i podwykonawców, od których
nabywane sąusługi,
•
Organizacja procesu zakupowego polegająca na stosowaniu centralnej polityki zakupowej
przy nabywaniu najistotniejszych materiałów i urządzeń, co powoduje uzyskiwanie
oszczędności niedostępnych przy typowym, nastawionym na pojedyncze przedsięwzięcia
systemie zakupów,
•
Prowadzenie w tym samym czasie równolegle kilku (wymienionych w piśmie) inwestycji w
bezpośredniej bliskości miejsca niniejszego zamówienia. Doświadczenie wskazuje,że
łańcuch dostaw, koszty dowozu pracowników, wykorzystanie pracowników i personelu
kierowniczego daje jako efekt obniżenie kosztów,
•
Rozwój technologiczny firmy powodujący,że w zamówieniach tego samego rodzaju może
uzyskaćcenęrobocizny niższąo ok. 15-17 % od ich realizacji przez inne podmioty,
•
Bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Konsorcjum -Acciona
Infraestructuras SA, która pozwala na ustalanie niewielkiej marży,
• Łatwy dostęp do usług specjalistycznych i ogólnobudowlanych firm z grupy kapitałowej (brak
w związku z tym kosztów związanych z pozyskiwaniem partnerów)”.
Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tabeli czynniki, które jego zdaniem miały wpływ na
wysokośćzaproponowanej w ofercie ceny.
Zamawiający, w dniu 29.09.2010 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którązostała uznana oferta Warbud SA, a także o odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., i Acciona
Infraestructuras S.A. Jako podstawęodrzucenia Zamawiający wskazał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, i
uzasadnił iż„wykonawca nie złożył wyjaśnieńw trybie art. 90 ust 1".
W
uzasadnieniu
faktycznym
wskazano,że
z
treści
pisma
Konsorcjum
Mostostal
stanowiącego odpowiedźna prośbęo złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
złożonej oferty mającej wpływ na wysokośćceny nie przedstawiono obiektywnych czynników, w
szczególności nie dostępnych innym wykonawcom, które mogłyby byćwzięte pod uwagęprzez
Zamawiającego w trakcie analizy pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z rażąco
niskąceną. Zamawiający podniósł, iżnie zostały przedstawione istotne informacje, które
doprowadziłyby do uzyskania zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie poszerzyły posiadanej przez
zamawiającego wiedzy na temat otrzymanej oferty.
Odwołujący nie zgodził sięz takim rozstrzygnięciem Zamawiającego i w dniu 07 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wbrew art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 90 ust 3
ustawy Pzp, a także naruszenie przepisów ustawy Pzp w szczególności art. 91 ustawy Pzp.
W odwołaniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności
Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum Mostostal jużprzy pierwotnej ocenie, o której
poinformował wykonawców w dniu 4 sierpnia 2010 r. Nie uznał wówczas ceny
oferty Odwołującego za rażąco niskąiżaden z elementów oferty nie wzbudził w tym zakresie jego
wątpliwości, gdyżnie zwrócił sięo jakiekolwiek wyjaśnienia. Oferta złożona przez WARBUD S. A. z
siedzibąw Warszawie, zawierała ceną30 116 046, 48 zł brutto, zaśoferta odwołującego zawierała
cenę26 178 291,90 zł. W dniu 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Mostostal
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - zawiera omyłki w treści oferty, których nie można
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Od tej czynności Konsorcjum Mostostal
wniosło odwołanie, które zostało uwzględnione i Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
26.08.2010 roku nakazała dokonanie ponownej oceny ofert uznając, iżodrzucenie oferty
Konsorcjum Mostostal nastąpiło z naruszeniem prawa.
Zamawiający nie może więc twierdzić,że nie zostały złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej, to właśnie brak wyjaśnień, a nie ich
niewyczerpujący charakter jest przyczynąodrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę,że
przepis
art.
90
ust
3
ustawy
Pzp
nie
może
być
przesłanką
odrzuceniażadnej oferty. Przesłanki odrzucenia zawiera wyczerpujący katalog art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, zaśprzepis art. 90 ust 3 ustawy Pzp jest kierowany wyłącznie do
Zamawiającego, i nakazem dokonania czynności odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zażądanie przedstawienia wyjaśnieńw terminie 1,5 dnia wskazuje na
celowe działanie Zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia przedłożenia pełniejszych
wyjaśnień.
Wykonawca
złożył
wyjaśnienia
w
sposób
wyraźnie
i
jednoznacznie
zażądany przez Zamawiającego. Obecnie zaśZamawiający podnosi,że brak jest
szczegółowych wyliczeń, dowodów potwierdzających obliczenie ceny, podczas gdy,
nieżądał takich danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z zachowaniem przepisów ustawy Pzp, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Wyjaśnił, iżprzy pierwotnej ocenie oferty
Zamawiający ustalił,że zachodzi co najmniej jedna z przyczyn uzasadniających odrzucenie
oferty, zatem uznał, iżnie ciąży jużna nim obowiązek sprawdzania, czy istniejąjeszcze inne
przyczyny, które uzasadniałyby koniecznośćodrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający przyznał, iżprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego nie było
stwierdzenie rażąco niskiej ceny, lecz nie złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Przyznał także, iżracjęma Odwołujący podnosząc,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
nie wskazuje procentowej relacji między cenąoferowanąa szacunkowąwartością
zamówienia, która pozwalałaby przyjąć, iżzachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dokonał wyliczeń, z których wynika m. in.,żeśrednia wartośćwszystkich 5-ciu
złożonych w tym postępowaniu ofert wynosi 30 142 978,88 zł, tj. 69,72% wartości
kosztorysów inwestorskich, tj. 30,28 % poniżej wartości kosztorysów inwestorskich.
Powyższe wyliczenie arytmetyczne, obliczone w odniesieniu do wszystkich ofert, najbardziej
zbliżone sądo wartości wyliczonych dla oferty firmy Warbud S.A.
Oferty firm uczestniczących w prowadzonym postępowaniu sąwartościowo/cenowo bardzo
zbliżone. Zaśróżnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Odwołującego a najwyższa ofertąjaka
wpłynęła do Zamawiającego wynosi 13,13%.
Zamawiający wskazywał także na okoliczność, iżw jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego
nie wyjaśniły mu, w jaki sposób argumenty przytoczone przez Odwołującego przekładająsię
na zaproponowanącenę. W szczególności Zamawiający nie uzyskałżadnych wartości
liczbowych, np. informacji o tym, jak niski jest poziom marży Odwołującego uzyskanej z
tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł siędo przykładowo przedstawionych w
postaci tabelarycznej elementów oferty, które w ocenie Zamawiającego stanowiąfragment
zaplanowanego zakresu robót, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenićprawidłowości
kalkulacji ceny.
W dniu 11 października 2010 r. do postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego
Warbud SA. W treści pisma procesowego Przystępujący wskazał, iżto na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, iżcena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. W jego
ocenie Odwołujący nie wykazał, aby zaproponowana przez niego cena nie była rażąco niska.
Podkreślił, iżWykonawca nie może opieraćswych wyliczeńo kalkulacjękosztów, które wżaden sposób nie zostały doprecyzowane, gdyżte okoliczności wżaden sposób nie
odróżniajągo od innych wykonawców.
W trakcie rozprawy strony potwierdziły swoje stanowiska.
Odwołujący wskazywał, na ryczałtowy charakter zamówienia, w szczególności potwierdzał
to, jego zdaniem, rozdział XII strona 4 SIWZ, gdzie znalazło sięodwołanie do art. 632 kc,
a także wzór umowy. Zgodnie z powyższym, jak równieżz zestawem dokumentów jakie
Wykonawcy byli obowiązani złożyćw niniejszym postępowaniu – nie było obowiązku
przygotowania kosztorysu ofertowego. Na stronie 4 SIWZ Zamawiający zawarł zapis,
iżprzedmiary udostępnione przez Zamawiającego mającharakter informacyjny, zatem
zdaniem Odwołującego,żądanie kosztorysu przez Zamawiającego w treści wezwania
do złożenia wyjaśnieńbyło bezzasadne. Ponadto Odwołujący podkreślił, iżharmonogram
rzeczowo-finansowy, który należało przedłożyćw ofercie, stanowił dowód dokonania
należytych wyliczeń.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńz dnia
15.09.2010 r. zdaniem Odwołującego naruszyło uczciwąkonkurencję- termin jaki
Zamawiający wyznaczył na złożenie wyjaśnień(półtora dnia) jest terminem zbyt krótkim na
dokonanie pełnych wyjaśnień. W przekonaniu Odwołującego, potwierdziło to okoliczność, iż
Zamawiający miał zamiar uniemożliwićzłożenie należytych wyjaśnieńprzez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnieńbyło równieżnieczytelne.
Zamawiający wnosił o złożenie wyjaśnień, na które odpowiedźzawierały jużzłożone
w ofercie harmonogramy, zatem Odwołujący miał trudnośćw ustaleniu jakiego rodzaju
wyjaśnieńZamawiający oczekuje. Ponadto Odwołujący podkreślił, iżnieprecyzyjnośćżądań
Zamawiającego nie może negatywnie obciążaćWykonawcę.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie prosił Odwołującego o przedłożenie kosztorysu ofertowego, a
jedynie o wskazanie okoliczności, na podstawie których Wykonawca skalkulował cenę. W
dalszej części rozprawy wyjaśnił, iżjego zdaniem, Odwołujący wskazał jedynie ogólne
czynniki, które mogły wpływaćna wysokośćzaproponowanej przez niego ceny. Wskazał
także na pismo Odwołującego z dnia 05.10.2010 r., w którym przedstawione zostały tabele
zawierające przykładowo elementy, które miały zasadniczy wpływ na cenęzaoferowaną.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, podkreślając, iżudzielone przez Odwołującego
wyjaśnienia mogłyby byćprzypisane do innych podmiotów na rynku. Wskazał także na fakt,
iżZamawiający nieżądał od Odwołującego wyliczeń, jednak oczekiwał przedstawienia
struktury ceny oraz wyjaśnienia czynników cenotwórczych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treściąpisma Zamawiającego z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jak równieżodpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego miało byćniezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Do złożenia tych
wyjaśnieńzgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający wezwał
Odwołującego w dniu 15 września 2010r.
Wświetle dokumentów postępowania, twierdzeńOdwołującego, jak równieżtwierdzeń
samego Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 29 września 2010 r. (ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty) oraz w odpowiedzi na odwołanie, nie sposób uznać,że
Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały
przez Odwołującego złożone, co potwierdził sam Zamawiający. Jednakże Zamawiający
uznał,że wniesione przez Odwołującego wyjaśnienia niczego nie wnosząi nie poszerzają
wiedzy Zamawiającego na temat otrzymanej oferty i uznał tym samym,że wyjaśnienia te nie
zostały złożone.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania,że wniesienie przez wykonawcę
wyjaśnień, które w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie pozwalająna przeprowadzenie
dodatkowego badania oferty pod kątem wysokości zaoferowanej ceny oznacza,że
wykonawca wyjaśnieńtakich w ogóle nie wniósł.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokośćceny – wypełniając dyspozycjęart. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia
przez niego wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Należy podkreślić, iżwykonawca winien wykazaćokoliczności i czynniki, które przyczyniły
siędo ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktur ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeńdokonanych przez wykonawcę, ani teżposzczególnych składników,
jakie składająsięna cenęoferty, gdyżzgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia sięposzczególnych cen jednostkowych, lecz
cenęcałej oferty.śądanie przez Zamawiającego kosztorysów (w szczególności na
podstawie przedmiarów) jest więcżądaniem zbyt daleko idącym, może byćtakżeżądaniem
nieuprawnionym, gdyżZamawiający nieżądał w treści SIWZ załączenia kosztorysów do
oferty.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia
ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi
będącej przedmiotem zamówienia.”
Z treści wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 września 2010r. wynika,że Zamawiający
równieżoczekiwał przedstawienia mu czynników mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia, które w ocenie Odwołującego potwierdzały dokonaną
przez niego wycenę. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe regulacje nie wypełnił
treściąwłasnegożądania, a tym samym spowodował brak możliwości odniesienia się
Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej treści wezwanie
Zamawiającego dawałoby Odwołującemu możliwośćwyjaśnienia ceny oferty, natomiast jego
brak nie może stanowićnegatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący ustosunkował
siędo wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł informacje na temat
okoliczności mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Co więcej, z treści skierowanych pism do Odwołującego z dnia 15 i 16 września 2010r., a
także z treści oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławcząw dniu 19 października 2010r. wynika,że nie wiadomo czego w
istocieżądał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający nie udzielił ostatecznie
odpowiedzi, jaki rodzaj dokumentów zostałby przez Zamawiającego uznany za czyniący
zadośćżądaniu Zamawiającego.
Z oświadczeńZamawiającego zawartych w piśmie do Odwołującego wynika,że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego przedstawienia dokumentów/kosztorysów, na
podstawie których została sporządzona, a następnie złożona oferta na wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą
Zamawiający oświadczył,że nie prosił Odwołującego o przedstawienie kosztorysu, a jedynie
o wskazanie okoliczności, na podstawie których wykonawca skalkulował cenę.
W ocenie Izby oczywistąjest sprzecznośćzawarta w tych dwóch oświadczeniach
Zamawiającego. Zamawiający z jednej strony twierdzi, iżżądał od Odwołującego
przedstawienia dokumentów, z drugiej natomiast twierdzi,że oczekiwał jedynie złożenia
wyjaśnień. Z jednej strony twierdzi, iżoczekuje kosztorysu, z drugiej zaś, iżoczekuje
złożenia wyjaśnień.
Wobec rozbieżnych oczekiwańZamawiającego należy uznać,że skoro Odwołujący uczynił
zadośćobowiązkowi złożenia wyjaśnieńi zgodnie z treściąustawy wykazywał okoliczności,
które w jego ocenie miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, wypełnił tym samym
dyspozycjęart. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Brak jest więc podstaw do
uznania,że Odwołujący nie złożył Zamawiającemużadnych wyjaśnień.
Słusznie podnosi Odwołujący, nieprecyzyjnośćżądańZamawiającego nie może negatywnie
obciążaćwykonawcy.
Podkreślenia także wymaga fakt, iżnawet przedstawienie przez Odwołującego tabel
zawierających przykładowo wybrane elementy, które zdaniem Odwołującego miały
zasadniczy wpływ na zaoferowanącenę, spotkało sięz dezaprobatąZamawiającego oraz
uwagąZamawiającego, iżrównieżte wyjaśnienia sąniewystarczające.
W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzająokoliczności
wpływające na cenę. W szczególności powołane przez Odwołującego okoliczności:
a) regionalizacja Odwołującego, tj. istnienie oddziału Odwołującego w Lublinie,
b) stosowanie centralnej polityki zakupowej przy nabywaniu najistotniejszych materiałów
i urządzeń,
c) prowadzenie w tym samym czasie kilku inwestycji w bezpośredniej bliskości miejsca
zamówienia,
d) bardzo dobra sytuacja ekonomiczna hiszpańskiego partnera Odwołującego,
w ocenie Izby uzasadniająprzyjęcie, iżOdwołujący przy ustaleniu ceny ofertowej zastosował
obiektywne czynniki do jej ustalenia, takie, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy i oszczędnośćmetody wykonywania zamówienia. Nie
jest więc prawdziwa podstawa, na której dokonano odrzucenia oferty Odwołującego (brak
informacji o obiektywnych okolicznościach lub czynnikach i warunkach wykonania
przedmiotu zamówienia, które mogłyby miećwpływ na cenęoferty).
W trakcie rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząPrzystępujący podniósł,że wyjaśnienia
Odwołującego mogłyby byćprzypisane do innych podmiotów, w tym także Przystępującego.
W ocenie Izby takie twierdzenie nie jest dowodem na to,że cena zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Podnieśćnależy,że nieuprawnione jest twierdzenie,że
jeżeli dana okolicznośćwpływająca na obniżenie ceny mogłaby zostaćzatasowana przez
więcej niżjednego wykonawcę, to nie może ona dowodzić,że podana cena nie jest ceną
rażąco niską. Każda z okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może bowiem w różnym stopniu dotyczyćposzczególnych
wykonawców. Dla przykładu, jeśli wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
pozwalająjednemu z wykonawców na obniżenie ceny o jakiśprocent, to nie przesądza to,że
te same wyjątkowo sprzyjające warunki dotycząpozostałych wykonawców, a nawet gdyby
tak było –że pozwalająim na obniżenie ceny w tym samym stopniu.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego,
gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej), brak jest wyjaśnieńOdwołującego. Jednakże,
jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia te złożył. Sposób odrzucenia oferty
Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w ustawie, a więc nie może zostaćuznany
za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień(jak wskazano powyżej okolicznośćta nie została potwierdzona w toku
postępowania) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iżwyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie sąwystarczające, ale także,że dokonana ocena
wyjaśnieńOdwołującego pozwala na uznanie,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy prawnej, równieżpodanie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Należy nadmienićrównieżw tym miejscu, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający uzasadniając koniecznośćodrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny nie podniósł,że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenę, czego i sam równieżnie wykazał.
Zgodnie z ukształtowanąprzez doktrynęwykładniąsformułowanąw opinii prawnej Urzędu
ZamówieńPublicznych: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”.
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia
nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
Nie wskazano, iżnie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęzaoferowanąprzez
Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt
XIX Ga 175/10, „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.” W niniejszym postępowaniu rozbieżnośćcen oferowanych przez
wykonawców waha sięw graniach od kilku do kilkunastu procent. Ponadto podstawą
odrzucenia oferty może byćwyłącznie cena, która jest rażąco niska, a nie jedynie cena
niższa od tych, jakie zaoferowali inni wykonawcy.
Na marginesie należy zauważyć, iżco prawda w ustawie Prawo zamówieńpublicznych nie
został określony minimalny termin, w jakim wykonawca powinien złożyćwyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, to wyznaczony przez Zamawiającego 1,5-dniowy termin w
ocenie Izby jest terminem zbyt krótkim. w szczególności z uwagi na fakt, iżOdwołujący
wnosił o jego przedłużenie. Wyznaczenie tak krótkiego terminu oraz nieuwzględnienie
prośby Odwołującego potwierdza brak dobrej woli Zamawiającego oraz może potwierdzać
przypuszczenia, iżcelem Zamawiającego nie było uzyskanie rzeczywistych i wyczerpujących
wyjaśnieńod Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
