rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2154/10
KIO/2154/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 30 września 2010 roku przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku, ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk
przy udziale Wykonawcy: Novartis Vassines and Diagnostics SAS, 10, rue Chevreul,
92150 Suresnes, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego dnia 30 września 2010 roku przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku, ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk
przy udziale Wykonawcy: Novartis Vassines and Diagnostics SAS, 10, rue Chevreul,
92150 Suresnes, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczony
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Warszawa oraz uzasadnione koszty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
3. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku,
ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty obejmujące uiszczony przez Wykonawcęwpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2154/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze.” zostało wszczęte
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, zwane dalej
Zamawiającym, w dniu 25 września 2010 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 187-285561), przekazanego Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2010 r. Powołane
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone przez Zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej w dniu 27 września
2010 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 4 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Odwołującym.
W dniu 8 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Wykonawcę:
Novartis Vassines and Diagnostics SAS, zwanego dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zawarte w złożonych pismach,
jak i zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez zamieszczenie w nim
wymagańutrudniających uczciwąkonkurencję, nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, wskazujących na konkretnego dostawcęi uniemożliwiających złożenie
oferty Odwołującemu.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
1. dopuszczenie dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji
lub w puli składającej sięz 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji
w przypadku niepełnych pul);
2. dopuszczenie możliwości wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego
transportu, wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania
próbki.
Uzasadniając
podnoszone
przez
siebie
zarzuty
Odwołujący
wskazywał,że zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami, ustalonymi przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii, równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HCV,
DNA HBV, RNA HIV może odbywaćsięw pojedynczej donacji lub w puli składającej się
z 6 donacji. Obie metody sąrównoważne i dopuszczone dostosowania w polskiej służbie
krwi. Zawężenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia tylko do metody badania
pojedynczej
puli,
w
ocenie
Odwołującego,
w
sposób
jednoznaczny
wskazuje
na Przystępującego, jednego z dwóch producentów testów pozwalających na równoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów. Drugim producentem jest Odwołujący,
który oferuje testy do przeprowadzania badańw puli składającej sięz 6 donacji.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
wskazywał, iżnie przedstawili oniżadnych dowodów na okolicznośćwyższości metody,
która została opisana w SIWZ nad tą, którąofertuje Odwołujący.
Mając na celu wykazanie słuszności własnychżądań, Odwołujący powoływał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych będącymi korzystnymi rozstrzygnięciami
w sprawach, w których podnosił analogiczne zarzuty iżądania.
Ponadto wykazywał,że równieżokreślenie wymogu, aby dyskryminacja wirusów
w dodatniej donacji odbywała sięw siedzibie Zamawiającego, wskazuje jednoznacznie
na jednego producenta – Przystępującego.
Mająna celu wykazanie zasadności własnych twierdzeńOdwołujący wskazywał
dowody (dokumenty załączone do odwołania oraz do pisemnego stanowiska złożonego
na rozprawie przed Izbą) dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne.
Stanowisko Zamawiającego – Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu kwestionującego prawidłowośćsformułowania wymogu,
aby dyskryminacja wirusów w dodatniej donacji odbywała sięw siedzibie Zamawiającego i
wynikającego z niegożądania, Zamawiający oświadczył, iżw dniu 6 października 2010 r.
Odwołujący skierował do niego pismo zawierające cztery pytania, z których dwa powielają
wnioski zawarte w odwołaniu. W odpowiedzi na powołane pismo Zamawiający wyjaśnił,że dopuszcza możliwośćwykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego transportu, wykonania
badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki. Biorąc pod uwagępowołane
fakty, Zamawiający wykazywał,że zarzuty te sąnieaktualne.
W
pozostałym
zakresie
Zamawiający
wykazywał,że
nieuzasadnione
i
nieudowodnione sątwierdzenia Odwołującego,że treśćogłoszenia o zamówieniu wskazuje
na
konkretnego
dostawcę.
Na
potwierdzenie
czego
podnosił,
iż
oferowany
przez Odwołującego system do przeprowadzania testów pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV został
zatwierdzony równieżdo użytku polegającego na badaniu krwi w pojedynczej donacji. Daje
to w ocenie Zamawiającego możliwośćoferowania produktów spełniających zaskarżone
wymogi SIWZ odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te, w ocenie
Zamawiającego, potwierdza fakt,że Odwołujący oferował w różnych postępowaniach i
dostarczał w różnych krajach Unii Europejskiej rozwiązania umożliwiające badania krwi
w pojedynczej donacji.
Zamawiający wykazywał również, iżtreśćrekomendacji Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie nie rodzi dla niego obowiązku określenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób alternatywny, tj. dopuszczający obie dopuszczone przez Instytut
metody badań. Argumentował on, iżz faktu, iżobie metody sąporównywalne pod względem
czułości, nie wynika,że wykazująone identycznąskuteczność. Podkreślał,że to po stronie
Zamawiającego leży wybór metody, a decyzja ta powinna zostaćpodjęta z uwzględnieniem
przede wszystkim bezpieczeństwa biorców. Tym samym Zamawiający miał prawo dokonać
wyboru metody droższej, ale skuteczniejszej. Zamawiający podnosił,że Odwołujący
poprzez wniesione odwołanie kwestionuje prawa Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z interesem biorców i z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Nie uwzględnia także faktu, iżna Zamawiającym ciąży odpowiedzialnośćza bezpieczeństwo
zwalnianej krwi i jej produktów, a także tego,że metoda badania krwi w pojedynczej donacji
jest najbardziej zaawansowanym rozwiązaniem przewyższającym metodębadania krwi
w pulach.
Stanowisko Przystępującego – Novartis Vassines and Diagnostics SAS:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania.
Poparł on w całości stanowisko i argumentacjęZamawiającego, przywołując w celu
wykazania ich słuszności własne dowody.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżw złożonych
pismach jak i ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył możliwośćwypełnienia
którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania pismo
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 16 stycznia 2009 r.
Analizując przedłożone na rozprawie przez Odwołującego wraz z pisemnym
stanowiskiem w sprawie dokumenty, Izba ustaliła, iżOdwołujący powoływał w treści pisma
z dnia 13 października 2010 r. przedstawionego Izbie na rozprawie, a także ujął w wyliczeniu
załączników do pisma, ofertęChiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku (załącznik nr 26) oraz ofertęChiron dla Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa
w
Bydgoszczy
(załącznik
nr
29).
Złożone
przez Odwołującego kopie pism sątłumaczeniami z języka angielskiego. Do powołanego
pisma nie zostały załączone dokumenty w języku angielskim. Wobec czego Izba uznała,
iżOdwołujący nie złożył dokumentów, na których treśćsiępowołuje. Dlatego teżIzba
nie zaliczyła powołanych tłumaczeńw poczet materiału dowodowego.
Analogicznie jak w przypadku powołanych powyżej dwóch ofert Chiron, Odwołujący
powoływał sięrównieżna ofertęChiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie (załącznik nr 28). Izba ustaliła, iżOdwołujący nie załączył
do powołanego pisma kopii powołanej oferty. Jako załącznik 28 oznaczony został protokół
z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2010 r., na którego treśćOdwołujący sięnie powoływał.
Wobec czego Izba uznała, iżnie wskazał on tegożprotokołu jako dowodu w sprawie, a tym
samym Izba nie przypisała mu takiego atrybutu i nie uwzględniła jego treści
przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Załączone do powołanego pisma odpisy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych Izba uznała za powołane na potwierdzenie zaprezentowanego
przez Odwołującego stanowiska. Tym samym nie traktowała ich jako dowodów w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenia, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Odnosząc siędo wniosków dowodowych zgłaszanych przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iżodpowiedźna odwołanie wpłynęła do Prezesa Izby w dniu 12 października 2010 r.
za pośrednictwem faksu. Treśćtejże odpowiedzi była zawarta na 10 stronach pisma.
Zamawiający nie przekazał wraz z powołanym pismem załączników, na które powoływał się
w jego treści. Nie przedłożył ich Izbie równieżna rozprawie w dniu 13 października 2010 r.
Dopiero w dniu 15 października 2010 r., a zatem po zamknięciu rozprawy, do Prezesa Izby
wpłynęło pismo z dnia 14 października 2010 r., wraz z którym Zamawiający przekazał
załączniki powoływane w treści odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagęprzepis art. 190
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący,że dowody strony mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia
rozprawy, Izba uznała, iżpowołane dokumenty zostały przedstawione po upływie terminu
na składanie dowodów w sprawie i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
dokumentów przywołanych przez Zamawiającego, jako załączniki do odpowiedzi
na odwołanie.
Analizując przedłożone przez Przystępującego wraz z pisemnym stanowiskiem
w sprawie z dnia 12 października 2010 r. dokumenty, Izba ustaliła, iżprzedłożona lista
referencyjna klientów cobas s201 została sporządzona wraz z tłumaczeniem przysięgłym
z języka duńskiego. Zawiera ona jednak w przedłożonym Izbie tłumaczeniu zapisy
sporządzone w obcych językach, nieprzetłumaczonych na język polski. Dlatego teżpowołany
dokument nie został uwzględniony przez Izbęjako dowód w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenie, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na podstawie analizy postanowieńSIWZ, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt II.1.1) i
5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1) SIWZ zawarł postanowienia, zgodnie
z którymi przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodąautomatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawąautomatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze. Ponadto w szczegółowym
opisie zawartym w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający doprecyzował swoje wymagania i
zawarł tam m.in. w pkt 4.1 obowiązek zapewnienia przez Wykonawców (pokrycia kosztów
badań) dyskryminacji wirusów w dodatniej donacji w siedzibie Zamawiającego oraz
potwierdzenia uzyskanego wyniku badania w placówce referencyjnej.
Postanowienia te zakwestionował Odwołujący.
Izba uznała, kierując siędominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,że z postanowieńart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, wynika,
iżwystarczającym jest,że Odwołujący jedynie uprawdopodobni,że sporządzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwąkonkurencję. W ocenie
Izby w rozpatrywanej sprawie Odwołujący dokonał tego w sposób wystarczający,
tj. uprawdopodobnił poprzez własnąargumentację,że czynnośćZamawiającego polegająca
na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp.
Izba oparła powyższe ustalenia w głównej mierze na treści oświadczenia
Odwołującego z dnia 6 stycznia 2009 r., zgodnie z którym Roche Diagnostics zaprzestała
rozwijania i oferowania rutynowych badańpojedynczych donacji na systemie cobas s 201
począwszy od 2008 r. Treśćpowołanego oświadczenia wraz z twierdzeniami zawartymi
w przedstawionych Izbie pismach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 19 czerwca
2006 r. oraz z dnia 16 stycznia 2009 r. oraz niespornym pomiędzy Stronami stwierdzeniem,
potwierdzanym równieżprzez Przystępującego, iżobecnie na rynku sątylko dwa podmioty
oferujące testy umożliwiające jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów
– Odwołujący i Przystępujący, przesądziła w ocenie Izby o uznaniu, iżOdwołujący
w wystarczającym stopniu uprawdopodobnił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało,że ciężar dowodu, iżopis przedmiotu zamówienia zawarty
w SIWZ nie utrudnia uczciwej konkurencji został przeniesiony na Zamawiającego.
Izba, oceniając argumentacjępodnoszonąprzez Zamawiającego i Przystępującego,
jak równieżdowody przedstawione przez Przystępującego, uznała, iżnie zostało
udowodnione,że opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W szczególności nie podważyli oni przywołanego powyżej twierdzenia Odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r.
Analiza złożonych przez Przystępującego dowodów w sprawie uzasadnia, w ocenie
Izby, twierdzenie, iżcharakteryzująsięone mniejsząwiarygodnością, aniżeli dowody
przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc siędo poszczególnych z nich Izba ustaliła,
co następuje.
Dokumenty odnoszące siędo Grecji (dowody nr 1, 2 i 3) nie podważają
wiarygodności oświadczenia Odwołującego. Po pierwsze sąone związane z postępowaniem
o udzielenie zamówienia wszczętym w 2006 r., a zatem przed przywołanym
przez Odwołującego rokiem 2008. Po drugie Przystępujący przedstawił wyłącznie
tłumaczenie fragmentów dokumentów oznaczonych jako dowód nr 2 i 3, co uniemożliwiło
Izbie weryfikacjępełnej ich treści. Po trzecie, Przystępujący nie przedstawił kopii umowy,
tak aby udowodnićsam fakt jej zawarcia, jak teżzakres zobowiązańzaciągniętych
przez Strony tej umowy.
Dokumenty odnoszące siędo Francji (dowody nr 4 i 5) nie potwierdzają, w ocenie
Izby, wżaden sposób, iżOdwołujący złożył ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia,
z którym sąone związane.
W odniesieniu do dokumentów związanych z Danią(dowody nr 6, 7, 8, 10, 11 i 12),
Izba ustaliła, iżoba ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 7 i 10) zostały opublikowane
przed datąpublikacji przedstawionej przez Przystępującego Rekomendacji z dnia 10 lipca
2008 r. (odpowiednio 22 lutego i 19 stycznia 2008 r.), tym samym wątpliwym jest,
aby jej treśćzostała uwzględniona przez Zamawiających w trakcie przygotowywania
postępowania. Ponadto istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iżnawet jeśliby przyjąćzałożenie,
iżOdwołujący uczestniczył w powołanych postępowaniach, to toczyły sięone w 2008 r.,
nie wykraczały tym samym poza powołany rok (dowód nr 8 opatrzony jest datą14 kwietnia
2008 r., zaśdowód nr 11 – 9 grudnia 2008 r.). W ocenie Izby nie stoi to w sprzeczności
z treściąoświadczenia Odwołującego, który nie sprecyzował, w którym miesiącu 2008 r.
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badańpojedynczych
donacji na systemie cobas s 201.
Podobnie dokumenty oznaczone jako dowody nr 13, 14 i 15, związane
z postępowaniem prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Warszawie, odnosząsiędo procedury powadzonej w 2007 r., a tym samym przed 2008 r.
Dowód nr 16 nie wskazuje na datęzłożenia oferty przywołanej w jego treści, a zatem
nie można umiejscowićw czasie procedury, do której odnosi siętenże dokument.
Nie potwierdza on teżfaktu szczegółowej treści zobowiązania zaciągniętego przez Roche,
a tym bardziej faktu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Izba ustaliła, iżna ostatniej stronie broszura cobas s 201 (dowód nr 17) przedłożona
Izbie opatrzona jest datą2006 r., a tym samym poprzedzającącezuręczasowązakreśloną
przez Odwołującego w złożonym Izbie oświadczeniu. Powoduje to, w ocenie Izby, iżdowód
ten nie może zostaćuznany za podważający wiarygodnośćprzywołanego oświadczenia
Odwołującego.
Tłumaczenie strony internetowej przedłożonej jako dowód nr 18, zawiera w swej
treści zastrzeżenie, iżstrona ta może zawierać dane lub informacje dotyczące produktów,
które nie są dostępne lub ważne w Państwa kraju. Zastrzeżenie to, w ocenie Izby, podważa
dodatkowo wiarygodnośćprzedstawionego dowodu. Decydującym jest w rozpatrywanym
przypadku, jednak fakt, iżIzba przypisała większąwiarygodnośćpisemnemu oświadczeniu
Odwołującego, niżinformacjom zawartym na stronie internetowej.
W przypadku dowodu nr 19 Przystępujący przedstawił wyłącznie tłumaczenie
fragmentu tegożdokumentu, co uniemożliwiło Izbie weryfikacjępełnej ich treści. W ocenie
Izby z przedłożonego przetłumaczonego na język polski fragmentu nie wynika w sposób
jednoznaczny, iżsystem cobas s 201 umożliwia wykonywanie rutynowych badań
pojedynczych donacji w celu równoczesnego wykrycia trzech wirusów: DNA HBV, RNA
HCV, RNA HIV. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iżpierwsza strona tłumaczenia
w stopce tego dokumentu jest opatrzona innymi symbolami i datą, aniżeli strona druga i
trzecia. Stanowi to dodatkowąokoliczność, rodzącąwątpliwości co do wiarygodności tego
dokumentu.
Dowód nr 20 opatrzony jest datą: 13-15 maja 2008 r. Analogicznie, jak było to
w przypadku pozostałych dokumentów opatrzonych datąokreślonąna rok 2008, Izba uznała,
iżtakże ten dokument nie podważa wiarygodności oświadczenia Odwołującego.
Izba podzieliła ponadto przywołane przez Odwołującego stanowisko Sądu
Okręgowego wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09, który
uznał,że twierdzenia o istnieniu po stronie Odwołującego potencjalnych możliwości badania
krwi w pojedynczej donacji, z uwagi na praktycznąkoniecznośćwykonywania takich badań
w przypadku otrzymania wyniku dodatniego dla puli 6 donacji, nie zaprzeczająprawdziwości
zawartego w analizowanym oświadczeniu stwierdzenia o zaniechaniu oferowania
rutynowych badańw tym kierunku.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iżprzedstawione przez Zamawiającego i
uczestnika postępowania dowody mające stanowićpotwierdzenie istnienia po stronie
Zamawiającego uzasadnionej potrzeby wskazującej na zwiększenie bezpieczeństwa biorców
oraz ograniczenie możliwości narażenia Zamawiającego na ponoszenie odpowiedzialności
z tytułu prowadzonej przez niego działalności, nie podważyły autorytetu Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, ani teżjego oświadczenia z dnia 16 stycznia 2009 r. o porównywalności obu
metod badańprzeglądowych materiału genetycznego wirusów przenoszonych drogąkrwi
pod względem czułości. Tym samym nie wykazali oni, iżistniejąprzesłanki przemawiające
za ograniczeniem przedmiotu zamówienia do jednej tylko z dwóch możliwych metod
prowadzenia takich badań.
Biorąpowyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iżZamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów do zamknięcia rozprawy, Izba uznała, iżtak Zamawiający,
jak i Przystępujący, nie podważyli twierdzeńOdwołującego. Nie przedstawili oni bowiem
Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie twierdzenia odmiennego, aniżeli to zawarte
w oświadczeniu Odwołującego.
Tym samym nie udowodnili oni postawionej przez siebie tezy, iżOdwołujący
jest w stanie zaoferowaćrozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego określone
w kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ orazże dopuszczenie drugiej możliwej metody
prowadzenia badańnaruszy bezpieczeństwo biorców krwi. Wynikiem czego jest uznanie
przez Izbę, iżzaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ utrudniająuczciwą
konkurencjęi naruszająprzepisy ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo badańróżnicujących i miejsca ich
wykonywania, Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność,
iżkwestionowane przez Odwołującego zapisy nie ograniczająuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, wbrew swym twierdzeniom przedstawionym na rozprawie przed Izbą, swym
postępowaniem, tj. wyrażeniem zgody w piśmie z dnia 7 października 2010 r. skierowanym
do Wykonawców de facto przyznał,że zarzuty podnoszone przez Wykonawcębyły słuszne.
Zamawiający oświadczył,że dokonał powołanym pismem zamiany SIWZ. Izba uznała
jednak, iżwświetle przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, aby uznaćtakązmianęza skutecznie
dokonanąmusi ona zostaćopublikowana także na stronie internetowej. Zamawiający
okazywał Izbie na rozprawie jedynie pisma do Wykonawców, którzy pobrali SIWZ ze strony,
nie przedstawił jednak dowodu na fakt, iżzamieścił informacjęo zmianie SIWZ na stronie
internetowej, stąd nie udowodnił, iżwypełnił obowiązek na niego nałożony ustawą,
a tym samym nie wykazał, iżdokonał zmiany SIWZ w sposób skuteczny. Wobec
nie przyznania przez Odwołującego faktu ukazania sięna stronie powołanej zmiany SIWZ,
Izbie nie mogła przyjąć, iżstwierdzone naruszenie nie może miećwpływu na wynik
postępowania, wobec czego Izba uznała zasadnośćpowołanego zarzutu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iżwobec faktu otrzymania pisma cofażądanie
zawarte w odwołaniu. Nie wycofał jednak zarzutu, którego zasadnośćoceniała Izba. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami poniesionymi w odwołaniu,
nie zaśżądaniami zgłoszonymi przez Stronę. Dlatego teżorzekła także o zasadności tego
zarzutu.
Tym samym, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, w ocenie Izby, Zamawiający jest
zobowiązany dokonaćzmiany SIWZ w sposób postulowany przez Odwołującego,
tj. tak aby dopuszczała ona:
−
dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli
składającej sięz 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji w przypadku
niepełnych pul),
−
możliwośćwykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów) w dodatniej
donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego transportu,
wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczony
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531
Warszawa oraz uzasadnione koszty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
3. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku,
ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk na rzecz Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty obejmujące uiszczony przez Wykonawcęwpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2154/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawą automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze.” zostało wszczęte
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, zwane dalej
Zamawiającym, w dniu 25 września 2010 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 187-285561), przekazanego Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2010 r. Powołane
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone przez Zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej w dniu 27 września
2010 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 4 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., zwanego
dalej Odwołującym.
W dniu 8 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Wykonawcę:
Novartis Vassines and Diagnostics SAS, zwanego dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zawarte w złożonych pismach,
jak i zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez zamieszczenie w nim
wymagańutrudniających uczciwąkonkurencję, nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, wskazujących na konkretnego dostawcęi uniemożliwiających złożenie
oferty Odwołującemu.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
1. dopuszczenie dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji
lub w puli składającej sięz 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji
w przypadku niepełnych pul);
2. dopuszczenie możliwości wykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego
transportu, wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania
próbki.
Uzasadniając
podnoszone
przez
siebie
zarzuty
Odwołujący
wskazywał,że zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami, ustalonymi przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii, równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HCV,
DNA HBV, RNA HIV może odbywaćsięw pojedynczej donacji lub w puli składającej się
z 6 donacji. Obie metody sąrównoważne i dopuszczone dostosowania w polskiej służbie
krwi. Zawężenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia tylko do metody badania
pojedynczej
puli,
w
ocenie
Odwołującego,
w
sposób
jednoznaczny
wskazuje
na Przystępującego, jednego z dwóch producentów testów pozwalających na równoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów. Drugim producentem jest Odwołujący,
który oferuje testy do przeprowadzania badańw puli składającej sięz 6 donacji.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
wskazywał, iżnie przedstawili oniżadnych dowodów na okolicznośćwyższości metody,
która została opisana w SIWZ nad tą, którąofertuje Odwołujący.
Mając na celu wykazanie słuszności własnychżądań, Odwołujący powoływał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych będącymi korzystnymi rozstrzygnięciami
w sprawach, w których podnosił analogiczne zarzuty iżądania.
Ponadto wykazywał,że równieżokreślenie wymogu, aby dyskryminacja wirusów
w dodatniej donacji odbywała sięw siedzibie Zamawiającego, wskazuje jednoznacznie
na jednego producenta – Przystępującego.
Mająna celu wykazanie zasadności własnych twierdzeńOdwołujący wskazywał
dowody (dokumenty załączone do odwołania oraz do pisemnego stanowiska złożonego
na rozprawie przed Izbą) dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne.
Stanowisko Zamawiającego – Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Gdańsku:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu kwestionującego prawidłowośćsformułowania wymogu,
aby dyskryminacja wirusów w dodatniej donacji odbywała sięw siedzibie Zamawiającego i
wynikającego z niegożądania, Zamawiający oświadczył, iżw dniu 6 października 2010 r.
Odwołujący skierował do niego pismo zawierające cztery pytania, z których dwa powielają
wnioski zawarte w odwołaniu. W odpowiedzi na powołane pismo Zamawiający wyjaśnił,że dopuszcza możliwośćwykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów)
w dodatniej donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego transportu, wykonania
badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki. Biorąc pod uwagępowołane
fakty, Zamawiający wykazywał,że zarzuty te sąnieaktualne.
W
pozostałym
zakresie
Zamawiający
wykazywał,że
nieuzasadnione
i
nieudowodnione sątwierdzenia Odwołującego,że treśćogłoszenia o zamówieniu wskazuje
na
konkretnego
dostawcę.
Na
potwierdzenie
czego
podnosił,
iż
oferowany
przez Odwołującego system do przeprowadzania testów pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV został
zatwierdzony równieżdo użytku polegającego na badaniu krwi w pojedynczej donacji. Daje
to w ocenie Zamawiającego możliwośćoferowania produktów spełniających zaskarżone
wymogi SIWZ odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te, w ocenie
Zamawiającego, potwierdza fakt,że Odwołujący oferował w różnych postępowaniach i
dostarczał w różnych krajach Unii Europejskiej rozwiązania umożliwiające badania krwi
w pojedynczej donacji.
Zamawiający wykazywał również, iżtreśćrekomendacji Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie nie rodzi dla niego obowiązku określenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób alternatywny, tj. dopuszczający obie dopuszczone przez Instytut
metody badań. Argumentował on, iżz faktu, iżobie metody sąporównywalne pod względem
czułości, nie wynika,że wykazująone identycznąskuteczność. Podkreślał,że to po stronie
Zamawiającego leży wybór metody, a decyzja ta powinna zostaćpodjęta z uwzględnieniem
przede wszystkim bezpieczeństwa biorców. Tym samym Zamawiający miał prawo dokonać
wyboru metody droższej, ale skuteczniejszej. Zamawiający podnosił,że Odwołujący
poprzez wniesione odwołanie kwestionuje prawa Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z interesem biorców i z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Nie uwzględnia także faktu, iżna Zamawiającym ciąży odpowiedzialnośćza bezpieczeństwo
zwalnianej krwi i jej produktów, a także tego,że metoda badania krwi w pojedynczej donacji
jest najbardziej zaawansowanym rozwiązaniem przewyższającym metodębadania krwi
w pulach.
Stanowisko Przystępującego – Novartis Vassines and Diagnostics SAS:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania.
Poparł on w całości stanowisko i argumentacjęZamawiającego, przywołując w celu
wykazania ich słuszności własne dowody.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżw złożonych
pismach jak i ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył możliwośćwypełnienia
którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania pismo
Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 16 stycznia 2009 r.
Analizując przedłożone na rozprawie przez Odwołującego wraz z pisemnym
stanowiskiem w sprawie dokumenty, Izba ustaliła, iżOdwołujący powoływał w treści pisma
z dnia 13 października 2010 r. przedstawionego Izbie na rozprawie, a także ujął w wyliczeniu
załączników do pisma, ofertęChiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku (załącznik nr 26) oraz ofertęChiron dla Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa
w
Bydgoszczy
(załącznik
nr
29).
Złożone
przez Odwołującego kopie pism sątłumaczeniami z języka angielskiego. Do powołanego
pisma nie zostały załączone dokumenty w języku angielskim. Wobec czego Izba uznała,
iżOdwołujący nie złożył dokumentów, na których treśćsiępowołuje. Dlatego teżIzba
nie zaliczyła powołanych tłumaczeńw poczet materiału dowodowego.
Analogicznie jak w przypadku powołanych powyżej dwóch ofert Chiron, Odwołujący
powoływał sięrównieżna ofertęChiron dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie (załącznik nr 28). Izba ustaliła, iżOdwołujący nie załączył
do powołanego pisma kopii powołanej oferty. Jako załącznik 28 oznaczony został protokół
z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2010 r., na którego treśćOdwołujący sięnie powoływał.
Wobec czego Izba uznała, iżnie wskazał on tegożprotokołu jako dowodu w sprawie, a tym
samym Izba nie przypisała mu takiego atrybutu i nie uwzględniła jego treści
przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Załączone do powołanego pisma odpisy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych Izba uznała za powołane na potwierdzenie zaprezentowanego
przez Odwołującego stanowiska. Tym samym nie traktowała ich jako dowodów w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenia, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Odnosząc siędo wniosków dowodowych zgłaszanych przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iżodpowiedźna odwołanie wpłynęła do Prezesa Izby w dniu 12 października 2010 r.
za pośrednictwem faksu. Treśćtejże odpowiedzi była zawarta na 10 stronach pisma.
Zamawiający nie przekazał wraz z powołanym pismem załączników, na które powoływał się
w jego treści. Nie przedłożył ich Izbie równieżna rozprawie w dniu 13 października 2010 r.
Dopiero w dniu 15 października 2010 r., a zatem po zamknięciu rozprawy, do Prezesa Izby
wpłynęło pismo z dnia 14 października 2010 r., wraz z którym Zamawiający przekazał
załączniki powoływane w treści odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagęprzepis art. 190
ust. 1 ustawy Pzp stanowiący,że dowody strony mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia
rozprawy, Izba uznała, iżpowołane dokumenty zostały przedstawione po upływie terminu
na składanie dowodów w sprawie i nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
dokumentów przywołanych przez Zamawiającego, jako załączniki do odpowiedzi
na odwołanie.
Analizując przedłożone przez Przystępującego wraz z pisemnym stanowiskiem
w sprawie z dnia 12 października 2010 r. dokumenty, Izba ustaliła, iżprzedłożona lista
referencyjna klientów cobas s201 została sporządzona wraz z tłumaczeniem przysięgłym
z języka duńskiego. Zawiera ona jednak w przedłożonym Izbie tłumaczeniu zapisy
sporządzone w obcych językach, nieprzetłumaczonych na język polski. Dlatego teżpowołany
dokument nie został uwzględniony przez Izbęjako dowód w sprawie.
Uwzględniając poczynione powyżej zastrzeżenie, Izba dopuściła pozostałe
dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 października 2010 r.,
jako dowody w sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na podstawie analizy postanowieńSIWZ, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt II.1.1) i
5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1) SIWZ zawarł postanowienia, zgodnie
z którymi przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do jednoczesnego wykrywania
w pojedynczych donacjach: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV metodąautomatyczną
wraz ze wszystkimi dodatkowymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz
dzierżawąautomatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem dla około 160 000 donacji w okresie 2 lat wraz z zabezpieczeniem
ciągłości pracy w przypadku awarii na zapasowym analizatorze. Ponadto w szczegółowym
opisie zawartym w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający doprecyzował swoje wymagania i
zawarł tam m.in. w pkt 4.1 obowiązek zapewnienia przez Wykonawców (pokrycia kosztów
badań) dyskryminacji wirusów w dodatniej donacji w siedzibie Zamawiającego oraz
potwierdzenia uzyskanego wyniku badania w placówce referencyjnej.
Postanowienia te zakwestionował Odwołujący.
Izba uznała, kierując siędominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,że z postanowieńart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, wynika,
iżwystarczającym jest,że Odwołujący jedynie uprawdopodobni,że sporządzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwąkonkurencję. W ocenie
Izby w rozpatrywanej sprawie Odwołujący dokonał tego w sposób wystarczający,
tj. uprawdopodobnił poprzez własnąargumentację,że czynnośćZamawiającego polegająca
na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp.
Izba oparła powyższe ustalenia w głównej mierze na treści oświadczenia
Odwołującego z dnia 6 stycznia 2009 r., zgodnie z którym Roche Diagnostics zaprzestała
rozwijania i oferowania rutynowych badańpojedynczych donacji na systemie cobas s 201
począwszy od 2008 r. Treśćpowołanego oświadczenia wraz z twierdzeniami zawartymi
w przedstawionych Izbie pismach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 19 czerwca
2006 r. oraz z dnia 16 stycznia 2009 r. oraz niespornym pomiędzy Stronami stwierdzeniem,
potwierdzanym równieżprzez Przystępującego, iżobecnie na rynku sątylko dwa podmioty
oferujące testy umożliwiające jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów
– Odwołujący i Przystępujący, przesądziła w ocenie Izby o uznaniu, iżOdwołujący
w wystarczającym stopniu uprawdopodobnił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało,że ciężar dowodu, iżopis przedmiotu zamówienia zawarty
w SIWZ nie utrudnia uczciwej konkurencji został przeniesiony na Zamawiającego.
Izba, oceniając argumentacjępodnoszonąprzez Zamawiającego i Przystępującego,
jak równieżdowody przedstawione przez Przystępującego, uznała, iżnie zostało
udowodnione,że opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W szczególności nie podważyli oni przywołanego powyżej twierdzenia Odwołującego
zawartego w piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r.
Analiza złożonych przez Przystępującego dowodów w sprawie uzasadnia, w ocenie
Izby, twierdzenie, iżcharakteryzująsięone mniejsząwiarygodnością, aniżeli dowody
przedstawione przez Odwołującego. Odnosząc siędo poszczególnych z nich Izba ustaliła,
co następuje.
Dokumenty odnoszące siędo Grecji (dowody nr 1, 2 i 3) nie podważają
wiarygodności oświadczenia Odwołującego. Po pierwsze sąone związane z postępowaniem
o udzielenie zamówienia wszczętym w 2006 r., a zatem przed przywołanym
przez Odwołującego rokiem 2008. Po drugie Przystępujący przedstawił wyłącznie
tłumaczenie fragmentów dokumentów oznaczonych jako dowód nr 2 i 3, co uniemożliwiło
Izbie weryfikacjępełnej ich treści. Po trzecie, Przystępujący nie przedstawił kopii umowy,
tak aby udowodnićsam fakt jej zawarcia, jak teżzakres zobowiązańzaciągniętych
przez Strony tej umowy.
Dokumenty odnoszące siędo Francji (dowody nr 4 i 5) nie potwierdzają, w ocenie
Izby, wżaden sposób, iżOdwołujący złożył ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia,
z którym sąone związane.
W odniesieniu do dokumentów związanych z Danią(dowody nr 6, 7, 8, 10, 11 i 12),
Izba ustaliła, iżoba ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 7 i 10) zostały opublikowane
przed datąpublikacji przedstawionej przez Przystępującego Rekomendacji z dnia 10 lipca
2008 r. (odpowiednio 22 lutego i 19 stycznia 2008 r.), tym samym wątpliwym jest,
aby jej treśćzostała uwzględniona przez Zamawiających w trakcie przygotowywania
postępowania. Ponadto istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iżnawet jeśliby przyjąćzałożenie,
iżOdwołujący uczestniczył w powołanych postępowaniach, to toczyły sięone w 2008 r.,
nie wykraczały tym samym poza powołany rok (dowód nr 8 opatrzony jest datą14 kwietnia
2008 r., zaśdowód nr 11 – 9 grudnia 2008 r.). W ocenie Izby nie stoi to w sprzeczności
z treściąoświadczenia Odwołującego, który nie sprecyzował, w którym miesiącu 2008 r.
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badańpojedynczych
donacji na systemie cobas s 201.
Podobnie dokumenty oznaczone jako dowody nr 13, 14 i 15, związane
z postępowaniem prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Warszawie, odnosząsiędo procedury powadzonej w 2007 r., a tym samym przed 2008 r.
Dowód nr 16 nie wskazuje na datęzłożenia oferty przywołanej w jego treści, a zatem
nie można umiejscowićw czasie procedury, do której odnosi siętenże dokument.
Nie potwierdza on teżfaktu szczegółowej treści zobowiązania zaciągniętego przez Roche,
a tym bardziej faktu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Izba ustaliła, iżna ostatniej stronie broszura cobas s 201 (dowód nr 17) przedłożona
Izbie opatrzona jest datą2006 r., a tym samym poprzedzającącezuręczasowązakreśloną
przez Odwołującego w złożonym Izbie oświadczeniu. Powoduje to, w ocenie Izby, iżdowód
ten nie może zostaćuznany za podważający wiarygodnośćprzywołanego oświadczenia
Odwołującego.
Tłumaczenie strony internetowej przedłożonej jako dowód nr 18, zawiera w swej
treści zastrzeżenie, iżstrona ta może zawierać dane lub informacje dotyczące produktów,
które nie są dostępne lub ważne w Państwa kraju. Zastrzeżenie to, w ocenie Izby, podważa
dodatkowo wiarygodnośćprzedstawionego dowodu. Decydującym jest w rozpatrywanym
przypadku, jednak fakt, iżIzba przypisała większąwiarygodnośćpisemnemu oświadczeniu
Odwołującego, niżinformacjom zawartym na stronie internetowej.
W przypadku dowodu nr 19 Przystępujący przedstawił wyłącznie tłumaczenie
fragmentu tegożdokumentu, co uniemożliwiło Izbie weryfikacjępełnej ich treści. W ocenie
Izby z przedłożonego przetłumaczonego na język polski fragmentu nie wynika w sposób
jednoznaczny, iżsystem cobas s 201 umożliwia wykonywanie rutynowych badań
pojedynczych donacji w celu równoczesnego wykrycia trzech wirusów: DNA HBV, RNA
HCV, RNA HIV. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iżpierwsza strona tłumaczenia
w stopce tego dokumentu jest opatrzona innymi symbolami i datą, aniżeli strona druga i
trzecia. Stanowi to dodatkowąokoliczność, rodzącąwątpliwości co do wiarygodności tego
dokumentu.
Dowód nr 20 opatrzony jest datą: 13-15 maja 2008 r. Analogicznie, jak było to
w przypadku pozostałych dokumentów opatrzonych datąokreślonąna rok 2008, Izba uznała,
iżtakże ten dokument nie podważa wiarygodności oświadczenia Odwołującego.
Izba podzieliła ponadto przywołane przez Odwołującego stanowisko Sądu
Okręgowego wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09, który
uznał,że twierdzenia o istnieniu po stronie Odwołującego potencjalnych możliwości badania
krwi w pojedynczej donacji, z uwagi na praktycznąkoniecznośćwykonywania takich badań
w przypadku otrzymania wyniku dodatniego dla puli 6 donacji, nie zaprzeczająprawdziwości
zawartego w analizowanym oświadczeniu stwierdzenia o zaniechaniu oferowania
rutynowych badańw tym kierunku.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iżprzedstawione przez Zamawiającego i
uczestnika postępowania dowody mające stanowićpotwierdzenie istnienia po stronie
Zamawiającego uzasadnionej potrzeby wskazującej na zwiększenie bezpieczeństwa biorców
oraz ograniczenie możliwości narażenia Zamawiającego na ponoszenie odpowiedzialności
z tytułu prowadzonej przez niego działalności, nie podważyły autorytetu Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, ani teżjego oświadczenia z dnia 16 stycznia 2009 r. o porównywalności obu
metod badańprzeglądowych materiału genetycznego wirusów przenoszonych drogąkrwi
pod względem czułości. Tym samym nie wykazali oni, iżistniejąprzesłanki przemawiające
za ograniczeniem przedmiotu zamówienia do jednej tylko z dwóch możliwych metod
prowadzenia takich badań.
Biorąpowyższe pod uwagę, oraz okoliczność, iżZamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów do zamknięcia rozprawy, Izba uznała, iżtak Zamawiający,
jak i Przystępujący, nie podważyli twierdzeńOdwołującego. Nie przedstawili oni bowiem
Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie twierdzenia odmiennego, aniżeli to zawarte
w oświadczeniu Odwołującego.
Tym samym nie udowodnili oni postawionej przez siebie tezy, iżOdwołujący
jest w stanie zaoferowaćrozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego określone
w kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ orazże dopuszczenie drugiej możliwej metody
prowadzenia badańnaruszy bezpieczeństwo biorców krwi. Wynikiem czego jest uznanie
przez Izbę, iżzaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ utrudniająuczciwą
konkurencjęi naruszająprzepisy ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo badańróżnicujących i miejsca ich
wykonywania, Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność,
iżkwestionowane przez Odwołującego zapisy nie ograniczająuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, wbrew swym twierdzeniom przedstawionym na rozprawie przed Izbą, swym
postępowaniem, tj. wyrażeniem zgody w piśmie z dnia 7 października 2010 r. skierowanym
do Wykonawców de facto przyznał,że zarzuty podnoszone przez Wykonawcębyły słuszne.
Zamawiający oświadczył,że dokonał powołanym pismem zamiany SIWZ. Izba uznała
jednak, iżwświetle przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, aby uznaćtakązmianęza skutecznie
dokonanąmusi ona zostaćopublikowana także na stronie internetowej. Zamawiający
okazywał Izbie na rozprawie jedynie pisma do Wykonawców, którzy pobrali SIWZ ze strony,
nie przedstawił jednak dowodu na fakt, iżzamieścił informacjęo zmianie SIWZ na stronie
internetowej, stąd nie udowodnił, iżwypełnił obowiązek na niego nałożony ustawą,
a tym samym nie wykazał, iżdokonał zmiany SIWZ w sposób skuteczny. Wobec
nie przyznania przez Odwołującego faktu ukazania sięna stronie powołanej zmiany SIWZ,
Izbie nie mogła przyjąć, iżstwierdzone naruszenie nie może miećwpływu na wynik
postępowania, wobec czego Izba uznała zasadnośćpowołanego zarzutu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iżwobec faktu otrzymania pisma cofażądanie
zawarte w odwołaniu. Nie wycofał jednak zarzutu, którego zasadnośćoceniała Izba. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami poniesionymi w odwołaniu,
nie zaśżądaniami zgłoszonymi przez Stronę. Dlatego teżorzekła także o zasadności tego
zarzutu.
Tym samym, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, w ocenie Izby, Zamawiający jest
zobowiązany dokonaćzmiany SIWZ w sposób postulowany przez Odwołującego,
tj. tak aby dopuszczała ona:
−
dostawy testów pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli
składającej sięz 6 donacji (ewentualnie w puli od 2 do 6 donacji w przypadku
niepełnych pul),
−
możliwośćwykonywania testów różnicujących (dyskryminacji wirusów) w dodatniej
donacji w laboratorium referencyjnym Instytutu Hematologii i Transfuzjologii
w Warszawie, przy zapewnieniu przez Wykonawcębezpłatnego transportu,
wykonania badania i otrzymania wyniku w ciągu 14 dni od wysłania próbki.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
