rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2016/10
KIO 2016/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
od czynności zamawiającego, którym jest Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poczta Polska S.A.,
Centrum Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ING
Lease Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 00-499 Warszawa, Pl. Trzech Krzyży
10/14) oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
od czynności zamawiającego, którym jest Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poczta Polska S.A.,
Centrum Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ING
Lease Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 00-499 Warszawa, Pl. Trzech Krzyży
10/14) oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka
26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. Taśmowa 7;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 na
rzecz Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2016/10
U z a s a d n i e n i e
I. Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Poczta Polska S.A., Centrum Infrastruktury, ul.Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,dostawa taboru samochodowego w drodze leasingu”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
17.07.2010 r., poz. 2010/S 137-210663 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 17.09.2010 r. Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćwyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i w zw. z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nieodrzucenie sprzecznych z Prawem zamówieńpublicznych
ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o., bowiem członkiem obu ww. konsorcjów jest Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. i co za tym idzie ww. wykonawca złożył dwie oferty w postępowaniu;
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieodrzucenie ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o.
i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. pomimo, iżich treśćnie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (w zakresie braku pełnego wykazu
adresów punktów serwisowych oraz określenia rodzaju dachu izolowanego termicznie).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dn. 20 września
2010 r. przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).
Na rozprawie Zamawiający wniósł do protokołu odpowiedźna odwołanie – nie zgodził
sięz argumentacjąOdwołującego w zakresie odrzucenia obu ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. ING Lease Polska
Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (dalej: Konsorcja).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, i na ocenętego interesu nie wpływa
okoliczność,że zaproponowana przez niego cena przekracza kwotęprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia (Zamawiający bowiem może zwiększyćilośćśrodków).
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono trzy oferty (kopie ofert
w aktach sprawy); oferta Odwołującego była trzecia w rankingu cenowym, dwie pozostałe
oferty złożone zostały przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (oferta
najtańsza – pierwsza w rankingu cenowym) oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (druga oferta w rankingu cenowym).
2. Obie oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck
& Bus Polska Sp. z o.o. były identyczne pod względem zaoferowanego przedmiotu
zamówienia (w zakresie taboru samochodowego), w obu ofertach popełniono te same
uchybienia co do zgodności treści ofert z treściąSIWZ. Oba Konsorcja Zamawiający wezwał
m. in. do złożenia wykazów punktów serwisowych i oba Konsorcja w odpowiedzi na wezwanie
przedłożyły identyczne wykazy ,,Autoryzowanych stacji obsługi Man Truck & Bus Polska Sp.
z o.o.” (oryginały wezwańi odpowiedzi obu Konsorcjów Zamawiający okazał na rozprawie,
kopie w aktach sprawy).
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że nie było podstaw
do odrzucenia ofert obu Konsorcjów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (sam Odwołujący oświadczył na rozprawie,że w zakresie braku wykazu
punktów serwisowych zarzutu w ogóle by nie podnosił, gdyby znał w całości dokumentację
postępowania; podanie rodzaju dachu miało w ofercie charakter wyłącznie informacyjny,
skoro w SIWZ nie wymagano określonego ,,rodzaju” dachu). Natomiast Izba w całości
podzieliła stanowisko Odwołującego, iżzłożenie dwóch ofert w postępowaniu przez dwa
różne Konsorcja, w których uczestniczy ten sam wykonawca, jest naruszeniem art. 82 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych (wykonawca może złożyćjednąofertę), a zatem złożenie
dwóch ofert przez tego samego wykonawcęskutkuje ich odrzuceniem na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Między Stronami toczył sięspór, czy rzeczywiście dwie oferty złożył uczestnik obu
Konsorcjów – wykonawca Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (tak twierdził Odwołujący), czy
zostały złożone dwie różne oferty przez dwa różne Konsorcja, w których wykonawca Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. jedynie uczestniczył (tak twierdził Zamawiający
i Przystępujący). Przystępujący nawet wskazywał,że Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. nie
jest w rzeczywistości wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, ale jego
udział ma w złożeniu oferty charakter podwykonawstwa.
W ocenie Izby wobec treści oferty Przystępującego, wykonawcy Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. nie można uznaćza podwykonawcęprzyszłej umowy, ale za jednego
z wykonawców, po zawarciu umowy odpowiadającego solidarnie za jej wykonanie (art. 141
Prawa zamówieńpublicznych). Zresztąsam Przystępujący w treści zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przedstawia sięjako ,,Konsorcjum”. Na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów istnieje możliwośćzłożenia samodzielnie oferty, a posługiwania się
zasobami osoby trzeciej (art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych), jednak konstrukcja
oferty złożonej wspólnie przez Przystępującego - ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck &
Bus Polska Sp. z o.o. (a także oferta złożona przez BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o.) nie opiera sięna wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej, ale na wspólnym
ubieganiu sięo udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i korzystaniu z wspólnego potencjału.
Racjęma Odwołujący, iżnie istnieje podmiot o nawie ,,Konsorcjum”; wykonawcy
wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia na podstawie umowy nienazwanej, podobnej
do spółki cywilnej (wspólnym celem gospodarczym jest uzyskanie zamówienia i realizacja
umowy, po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia odpowiadająsolidarnie).
Odwołujący dla poparcia swojego stanowiska trafnie powołuje sięna orzecznictwo (KIO/UZP
853/08) oraz literaturęi Izba w pełni podziela poglądy prezentowane tamże. I tak, ,,Złożenie
większej liczby ofert przez tego samego wykonawcębędzie skutkowało koniecznością
odrzucenia przez zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą, gdyż
złożenie każdej będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 [Prawa zamówieńpublicznych].
Orzecznictwo krajowe wskazuje równieżna obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam
podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertęwspólnąalbo gdy podmiot składa
jednąz ofert samodzielnie, a kolejnąwraz z innymi wykonawcami.” (Włodzimierz
Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, komentarz, LEX 2010,
Komentarz do art. 82 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.)
Komentator zauważa, iżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości przesunął dalej granice
dopuszczalności ubiegania sięo zamówienia przez wykonawców składających ofertę
wspólną, bowiem w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio
stabile edili Scrl v. Comune di Milano, LEX nr 532680, wskazał, iżdopuszczalna jest
sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego
podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, jednak w ocenie Komentatora ,,wyroku
ETS nie można wprost przenosićna polski system prawny, gdyżodnosił siędo sytuacji,
w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja
prawna bardziej zdaje sięprzypominaćpodmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami,
niżwspólne ubieganie sięo zamówienie przez grupęodrębnych podmiotów.” (j.w.)
Na gruncie polskiego prawa nie istnieje byt prawny o nazwie ,,Konsorcjum”, każdy
z wykonawców składając ofertęwspólnie z innymi wykonawcami zaciąga zobowiązanie
w imieniu własnym, a nie w imieniu ,,Konsorcjum”. Pojęcia tego (nieznanego Prawu
zamówieńpublicznych) używa się– jak w niniejszym uzasadnieniu – w celu uproszczenia
posługiwania siępojęciem ,,wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia”, i zawsze należy miećna uwadze,że jest to skrót myślowy, a nie odrębna
instytucja.
Wydaje się,że Zamawiający (i Przystępujący) z normy określonej w art. 23 ust 3 Prawa
zamówieńpublicznych wyciąga zbyt dalekie wnioski, stwierdzając,że wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia należy traktowaćjak jednego wykonawcę.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio – przepis ten nie nadaje Konsorcjumżadnej podmiotowości; Konsorcjum,
podobnie jak spółka cywilna istnieje wyłącznie jako stosunek zobowiązaniowy.
W konsekwencji, wykonawca nie może złożyćw jednym postępowaniu dwóch ofert
występując jako uczestnik dwóch (albo więcej) Konsorcjów. Złożenie takiej oferty jest
niedopuszczalne na podstawie art. 82 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zatem obie oferty
należy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych. Akceptacja
przez Zamawiającego sytuacji zakwestionowanej zarzutami podniesionymi w odwołaniu
może prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a także może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, natomiast stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
82 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka
26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. Taśmowa 7;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 na
rzecz Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2016/10
U z a s a d n i e n i e
I. Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Poczta Polska S.A., Centrum Infrastruktury, ul.Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,dostawa taboru samochodowego w drodze leasingu”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
17.07.2010 r., poz. 2010/S 137-210663 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 17.09.2010 r. Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćwyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i w zw. z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nieodrzucenie sprzecznych z Prawem zamówieńpublicznych
ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o., bowiem członkiem obu ww. konsorcjów jest Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. i co za tym idzie ww. wykonawca złożył dwie oferty w postępowaniu;
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieodrzucenie ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o.
i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. pomimo, iżich treśćnie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (w zakresie braku pełnego wykazu
adresów punktów serwisowych oraz określenia rodzaju dachu izolowanego termicznie).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dn. 20 września
2010 r. przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).
Na rozprawie Zamawiający wniósł do protokołu odpowiedźna odwołanie – nie zgodził
sięz argumentacjąOdwołującego w zakresie odrzucenia obu ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. ING Lease Polska
Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (dalej: Konsorcja).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, i na ocenętego interesu nie wpływa
okoliczność,że zaproponowana przez niego cena przekracza kwotęprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia (Zamawiający bowiem może zwiększyćilośćśrodków).
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono trzy oferty (kopie ofert
w aktach sprawy); oferta Odwołującego była trzecia w rankingu cenowym, dwie pozostałe
oferty złożone zostały przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (oferta
najtańsza – pierwsza w rankingu cenowym) oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (druga oferta w rankingu cenowym).
2. Obie oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck
& Bus Polska Sp. z o.o. były identyczne pod względem zaoferowanego przedmiotu
zamówienia (w zakresie taboru samochodowego), w obu ofertach popełniono te same
uchybienia co do zgodności treści ofert z treściąSIWZ. Oba Konsorcja Zamawiający wezwał
m. in. do złożenia wykazów punktów serwisowych i oba Konsorcja w odpowiedzi na wezwanie
przedłożyły identyczne wykazy ,,Autoryzowanych stacji obsługi Man Truck & Bus Polska Sp.
z o.o.” (oryginały wezwańi odpowiedzi obu Konsorcjów Zamawiający okazał na rozprawie,
kopie w aktach sprawy).
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że nie było podstaw
do odrzucenia ofert obu Konsorcjów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (sam Odwołujący oświadczył na rozprawie,że w zakresie braku wykazu
punktów serwisowych zarzutu w ogóle by nie podnosił, gdyby znał w całości dokumentację
postępowania; podanie rodzaju dachu miało w ofercie charakter wyłącznie informacyjny,
skoro w SIWZ nie wymagano określonego ,,rodzaju” dachu). Natomiast Izba w całości
podzieliła stanowisko Odwołującego, iżzłożenie dwóch ofert w postępowaniu przez dwa
różne Konsorcja, w których uczestniczy ten sam wykonawca, jest naruszeniem art. 82 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych (wykonawca może złożyćjednąofertę), a zatem złożenie
dwóch ofert przez tego samego wykonawcęskutkuje ich odrzuceniem na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Między Stronami toczył sięspór, czy rzeczywiście dwie oferty złożył uczestnik obu
Konsorcjów – wykonawca Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (tak twierdził Odwołujący), czy
zostały złożone dwie różne oferty przez dwa różne Konsorcja, w których wykonawca Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. jedynie uczestniczył (tak twierdził Zamawiający
i Przystępujący). Przystępujący nawet wskazywał,że Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. nie
jest w rzeczywistości wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, ale jego
udział ma w złożeniu oferty charakter podwykonawstwa.
W ocenie Izby wobec treści oferty Przystępującego, wykonawcy Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. nie można uznaćza podwykonawcęprzyszłej umowy, ale za jednego
z wykonawców, po zawarciu umowy odpowiadającego solidarnie za jej wykonanie (art. 141
Prawa zamówieńpublicznych). Zresztąsam Przystępujący w treści zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przedstawia sięjako ,,Konsorcjum”. Na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów istnieje możliwośćzłożenia samodzielnie oferty, a posługiwania się
zasobami osoby trzeciej (art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych), jednak konstrukcja
oferty złożonej wspólnie przez Przystępującego - ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck &
Bus Polska Sp. z o.o. (a także oferta złożona przez BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o.) nie opiera sięna wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej, ale na wspólnym
ubieganiu sięo udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i korzystaniu z wspólnego potencjału.
Racjęma Odwołujący, iżnie istnieje podmiot o nawie ,,Konsorcjum”; wykonawcy
wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia na podstawie umowy nienazwanej, podobnej
do spółki cywilnej (wspólnym celem gospodarczym jest uzyskanie zamówienia i realizacja
umowy, po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia odpowiadająsolidarnie).
Odwołujący dla poparcia swojego stanowiska trafnie powołuje sięna orzecznictwo (KIO/UZP
853/08) oraz literaturęi Izba w pełni podziela poglądy prezentowane tamże. I tak, ,,Złożenie
większej liczby ofert przez tego samego wykonawcębędzie skutkowało koniecznością
odrzucenia przez zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą, gdyż
złożenie każdej będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 [Prawa zamówieńpublicznych].
Orzecznictwo krajowe wskazuje równieżna obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam
podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertęwspólnąalbo gdy podmiot składa
jednąz ofert samodzielnie, a kolejnąwraz z innymi wykonawcami.” (Włodzimierz
Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, komentarz, LEX 2010,
Komentarz do art. 82 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.)
Komentator zauważa, iżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości przesunął dalej granice
dopuszczalności ubiegania sięo zamówienia przez wykonawców składających ofertę
wspólną, bowiem w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio
stabile edili Scrl v. Comune di Milano, LEX nr 532680, wskazał, iżdopuszczalna jest
sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego
podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, jednak w ocenie Komentatora ,,wyroku
ETS nie można wprost przenosićna polski system prawny, gdyżodnosił siędo sytuacji,
w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja
prawna bardziej zdaje sięprzypominaćpodmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami,
niżwspólne ubieganie sięo zamówienie przez grupęodrębnych podmiotów.” (j.w.)
Na gruncie polskiego prawa nie istnieje byt prawny o nazwie ,,Konsorcjum”, każdy
z wykonawców składając ofertęwspólnie z innymi wykonawcami zaciąga zobowiązanie
w imieniu własnym, a nie w imieniu ,,Konsorcjum”. Pojęcia tego (nieznanego Prawu
zamówieńpublicznych) używa się– jak w niniejszym uzasadnieniu – w celu uproszczenia
posługiwania siępojęciem ,,wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia”, i zawsze należy miećna uwadze,że jest to skrót myślowy, a nie odrębna
instytucja.
Wydaje się,że Zamawiający (i Przystępujący) z normy określonej w art. 23 ust 3 Prawa
zamówieńpublicznych wyciąga zbyt dalekie wnioski, stwierdzając,że wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia należy traktowaćjak jednego wykonawcę.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio – przepis ten nie nadaje Konsorcjumżadnej podmiotowości; Konsorcjum,
podobnie jak spółka cywilna istnieje wyłącznie jako stosunek zobowiązaniowy.
W konsekwencji, wykonawca nie może złożyćw jednym postępowaniu dwóch ofert
występując jako uczestnik dwóch (albo więcej) Konsorcjów. Złożenie takiej oferty jest
niedopuszczalne na podstawie art. 82 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, zatem obie oferty
należy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych. Akceptacja
przez Zamawiającego sytuacji zakwestionowanej zarzutami podniesionymi w odwołaniu
może prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a także może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, natomiast stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
82 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
