rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2005/10
KIO 2005/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 16 września 2010 r. przez wykonawcę: Octapharma AG Seidenstrasse 2
CH-8853 Lachen, Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul.
Jagiellońska 76, 03-301 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa.
wniesionego 16 września 2010 r. przez wykonawcę: Octapharma AG Seidenstrasse 2
CH-8853 Lachen, Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul.
Jagiellońska 76, 03-301 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Octapharma AG Seidenstrasse 2, CH-8853 Lachen,
Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul. Jagiellońska 76, 03-301
Warszawa.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego znak: ZZP-94/10 na dostawęczynnika krzepnięcia VIII
(ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S
141-217184 z 23.07.2010 r.), w dniu 16 września 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w
siedzibie Izby w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęOctapharma AG z siedzibąw
Szwajcarii, z kopiąprzekazanąw tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udostępnionej wykonawcom zainteresowanym uczestnictwem w
przedmiotowym postępowaniu w dniu 23 lipca 2010 r. przez publikacjęna wskazanej stronie
internetowej, a szczególności wobec odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego: Skarb
Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia na zapytania wykonawców,
w tym odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób naruszający przepisy:
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
2) ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr
249 poz. 2104 ze zm.),
3) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne,
ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo
farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30
kwietnia 2004 r.)
- przez udzielanie odpowiedzi na zapytania w sposób niezgodny ze stanem
faktycznym i prawnym, wbrew wymaganiom art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
odrzuceniem oferty z mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyby wykonawca dostosował się
do wymagańzamawiającego.
Powyższe działania zamawiającego, zdaniem odwołującego, prowadządo
niemożności złożenia ważnej oferty cenowej i zawarcia ważnej umowy w związku z czym
odwołującyżądał unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10,
jako obarczonego wadąprawną.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżw dniu 23 lipca
2010 r. na stronie internetowej zamawiający zamieścił ogłoszenie i specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odnoszące siędo zamówienia publicznego na dostawę
czynnika krzepnięcia VIII, znak: ZZP- 94/10. Dostawa przedmiotu zamówienia - czynnika
krzepnięcia VIII miała według zamawiającego miećmiejsce zarówno do Centrum Leczenia
Hemofilii (CLH) jak równieżi przede wszystkim do domu pacjenta.
Odwołujący podnosił, iżdnia 19 sierpnia 2010 r. zwrócił siędo zamawiającego z 19-a
pytaniami odnoszącymi siędo zapisów SIWZ, które przedstawił w załączeniu do odwołania.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania potencjalnych wykonawców (w sumie wpłynęło 78 pytań).
W przekonaniu odwołującego, częśćudzielonych odpowiedzi wykluczała się
wzajemnie, częśćokazała siępo sprawdzeniu niezgodna ze stanem faktycznym i prawnym,
mianowicie:
1) odpowiedzi na pytania: 9 i 59 wzajemnie sięwykluczają:
PYTANIE 9: dot. rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.1 SIWZ: Czy zamawiający przewiduje realizację
odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnąz rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 sierpnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami
medycznymi (Dz. U. z 2007 r. Nr 162 ze zm.)?
ODPOWIEDŹ: tak zamawiający przewiduje realizacjęodbioru i utylizacji odpadów
medycznych zgodnąz rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w
sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2007 r.
Nr 162 ze zm.)
PYTANIE 59: Czy zamawiający wyraża zgodęaby odbiór odpadów medycznych następował
przy kolejnej dostawie czynników krzepnięcia do domu pacjenta, wświetle rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2010 r. w sprawie szczególnego sposobu postępowania z
odpadami medycznymi (Dz. U. z dnia 4 sierpnia 2010 r.)?
ODPOWIEDŹ: odbiór zgodnie z rozporządzeniem.
2)
PYTANIE 30: dot. § 4 ust. 1 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - Ogólne
warunki umowy: Ponieważustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w
sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni
farmaceutycznej określająszczegółowo warunki dostawy i odbioru produktów leczniczych,
zgodnie z którymi odbiorcami nie mogąbyćosoby fizyczne nie posiadające
specjalistycznych uprawnień(tj. nie sąlekarzem, położnąani pielęgniarką), to prosimy o
podanie jak zamawiający rozwiąże kwestie prawne dotyczące faktycznego miejsca dostawy
leków?
ODPOWIEDŹ: Odbiorcąprzedmiotu zamówienia jest CLH. Realizacja odbioru przedmiotu
zamówienia następuje w aptece CLH, po otrzymaniu dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźna pytanie 30 jest niezgodna z prawem, gdyżw
pozwoleniach na dopuszczenie do obrotu, które załączył do odwołania, istniejąograniczenia:
„Produkt leczniczy wydawany na receptę, oznaczony symbolem „Rp" (w przypadku czynnika
krzepnięcia Immunate Baxter) lub „Produkt leczniczy stosowany wyłącznie w lecznictwie
zamkniętym - „Lz" (w przypadku czynników krzepnięcia Octanate i Fandhi), a zamawiający
przewiduje odbiór przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
3)
PYTANIE 31: dot. § 5 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - ogólne
warunki umowy: W związku z tym, iżmiejscem dostaw przedmiotu zamówienia ma być
miejsce zamieszkania bezpośredniego pacjenta prosimy o podanie jakie gwarancje może
uzyskaćwykonawca zamówienia publicznego od zamawiającego, dotyczące prawidłowości
sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia?
ODPOWIEDZ: Realizator dostaw domowych jest zobowiązany do sprawdzenia
prawidłowości sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie
realizacji dostawy.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźzamawiającego na pytanie 31 stanowi
niebezpiecznądla zdrowia iżycia pacjenta fikcję, której konsekwencjami zamawiający
obarcza wykonawcę, gdyżdostawy mająbyćrealizowane w cyklach miesięcznych, a
realizator dostaw jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości sposobu i warunków
przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie realizacji dostawy. Oznacza to,że w
dniu dostawy wykonawca jest w stanie sprawdzićprawidłowośćsposobu i warunków
przechowywania, a w pozostałe dni miesiąca czynniki krzepnięcia (wymagające temperatury
przechowywania +2 C - + 8 C) sąpoza kontroląco nie zwalnia, zdaniem zamawiającego,
wykonawcy z odpowiedzialności.
4)
PYTANIE 40: Jaka jest podstawa prawna umożliwiająca obciążenie podmiotu
odpowiedzialnego (w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne) kosztami leczenia powikłań
nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII/IX u pacjentów z hemofilią, a w
przypadku, gdy wykonawcąnie jest podmiot odpowiedzialny (który nie jest i nie musi wcale
byćuczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne) a jedynie hurtownia
farmaceutyczna, której nie można ograniczyćudziału w postępowaniu zgodnie z ustawąo
swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej ?
ODPOWIEDŹ: Obowiązki wynikające z przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy
wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz
ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ponosząw tym postępowaniu wykonawcy
zamówienia publicznego.
PYTANIE 76: Czy zamawiający wykreśli z SIWZ pkt 8.12. dotyczący odpowiedzialności
wyłącznie podmiotów odpowiedzialnych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne w
sytuacji, kiedy oferty w niniejszym postępowaniu zamierzajązłożyćtakże wykonawcy nie
będący podmiotami odpowiedzialnymi ?
ODPOWIEDŹ: nie nie wykreśli.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w odpowiedziach na 2 różne pytania ( 40 i 78)
sam sobie przeczy.
5) PYTANIE 66: Co to jest elektroniczna baza danych leczenia pacjentów z hemofilią,
biorących udział w programie „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofiliąA i B" oraz w
jaki sposób wykonawca będzie miał możliwośćzapisywania w niej danych, do których jest
zobligowany i które sąopisane w pkt. 8.7 SIWZ ?
ODPOWIEDŹ: wybrany wykonawca uzyska dostęp do elektronicznej bazy danych leczenia
pacjentów z hemofilią.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźzamawiającego na powyższe pytanie nie jest na
temat przedstawiony w pytaniu:
Ponieważodpowiedzi zamawiającego udzielone dnia 23 sierpnia 2010 r, zgodnie z
tym co przedstawiono powyżej, okazały siędla odwołującego bądźniewystarczające,
niejasne, bądźniezgodne ze stanem faktycznym i obowiązującym ustawodawstwem,
odwołujący w dniu 30 sierpnia 2010 r. przedłożył zamawiającemu dodatkowe zapytania,
przedstawione w załączeniu do odwołania, odnoszące siędo zapisów SIWZ jak równieżdo
odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2010 r.
W dniu 6 września 2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania odwołującego - przedstawione w załączniku do odwołania.
Odwołujący zarzucił, iżodpowiedzi zamawiającego nie mająnic wspólnego z
obowiązującym prawem, a wręcz go naruszają. A mianowicie: w odpowiedzi na PYTANIE 3 i
inne zamawiający z pełnąświadomościąnaruszył ustawy:
- ustawęz dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.
U. z 2003 r. nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- ustawęz dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249 poz.
2104 z późn. zm.).
PYTANIE 4: Czy zamawiający mógłby wyjaśnić/doprecyzowaćodpowiedźna pytanie 30,
mianowicie: o jakie dokumenty chodzi, które ma obowiązek potwierdzićpacjent tak aby
wykonawca mógł odebraćprzedmiot zamówienia z apteki CLH? Czy te dokumenty dostarcza
do CLH pacjent? Zamawiający nie udzielił odpowiedział, potwierdził jedynie,że wykonawca
dostarcza lek do domu pacjenta (dostawy domowe) i dostarcza dokumentacjęz
potwierdzeniem odbioru leku przez pacjenta do apteki CLH.
Odpowiedźna PYTANIE 6 odwołujący poczytał za niezgodnąze stanem faktycznym –mimo
cytowanego przez zamawiającego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009r.
w sprawieświadczeńgwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 Nr
140 poz. 1148) oraz za sprzecznąz ustawąz dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy -
Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające
ustawę-Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z
dnia 30 kwietnia 2004 r.). Dalej odwołujący wywodził, iżustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu aniżeli rozporządzenie, a w tym przypadku zamawiający pragnie stworzyć
niebezpieczny precedens sprzeczny z prawem, a mianowicie: wykonawca - podmiot
gospodarczy nie będący ani podmiotem odpowiedzialnym ani wytwórcąnp. hurtownia
farmaceutyczna miałby odpowiadaćza jakośćproduktu leczniczego. Art. 37 ust. 1 powołanej
ustawy stanowi: „Uzyskanie pozwolenia oraz wyznaczenie przez podmiot odpowiedzialny
przedstawiciela podmiotu odpowiedzialnego nie zwalnia podmiotu odpowiedzialnego od
odpowiedzialności karnej lub cywilnej wynikającej ze stosowania produktu leczniczego, w
tym na mocy przepisów dotyczących odpowiedzialności za produkt."
ODPOWIEDŹna pytanie 7, w opinii odwołującego, jest nie tylko niezgodna ze stanem
faktycznym bo cytowane rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w
sprawieświadczeńgwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 r. Nr
140 poz. 1148) o tym nie stanowi, to jest jeszcze odpowiedźjest nielogiczna oznacza
bowiem,że zamawiający pragnie obarczyćodpowiedzialnościąwykonawcę, który nie ma
wpływu na powstanie powikłańnowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII, gdyż
zależąone albo od genotypu pacjenta albo od wystąpienia takich zdarzeńlosowych jak
szczepienie albo koniecznośćwykonania zabiegu chirurgicznego (złamanie ręki czy
zapalenie wyrostka robaczkowego), a tym samym koniecznośćpodania dużej ilości
czynnika, co może powodowaćdziałanie inicjujące powstawanie inhibitora. Oznacza to w
tym przypadku,że nie ma znaczenia jaki czynnik krzepnięcia - jakiego producenta zostanie
zastosowany.
Odwołujący przyznał potrzeby zamawiającego wprowadzenia dostawy/leczenia
domowego, ale podkreślił, iżdla osiągnięcia tego celu nie może łamaćprawa. Ustawa z dnia
20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza
oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach
medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w art. 23a ust. 1
określa bowiem,że produkty lecznicze posiadające kategorie dostępności „Rp" są
wydawane z przepisu lekarza na podstawie recepty (a nie pokwitowania), a produkty
lecznicze posiadające kategorie dostępności „Lz" mogąbyćstosowane wyłącznie w
lecznictwie zamkniętym. Czynniki krzepnięcia mająkategoriędostępności albo Rp
(Immunate Baxter) albo Lz (Octnate, Fandhi). Art. 65 ww. ustawy stanowi w ust. 1,że „Obrót
produktami leczniczymi może byćprowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie."
Rozporządzenie, na które powołuje sięzamawiający w odpowiedzi, dopuszcza tylko 3 tryby
realizacjiświadczenia: 1) ambulatoryjny; 2) jednodniowy; 3) hospitalizacja.
Odwołujący argumentował,że gdyby natomiast wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje, mające jak powyższe, wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania to zostałby wykluczony zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta
odrzucona. Dodatkowo, zwarta umowa byłaby nieważna z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, natomiast wykonawca w przypadku usiłowania jej realizacji podlegałby
odpowiedzialności karnej.
Odwołujący podkreślił, iżna zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a w
tym udzielanie niezwłocznie odpowiedzi - art. 38 ust. 1 ustawy Pzp (merytorycznych,
zgodnych ze stanem faktycznym i prawnym) na wpływające zapytania, ale równieżz
poszanowaniem dla odrębnych aktów prawnych - art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi,że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym
przypadku ustawy Prawo farmaceutyczne czy ustawy o finansach publicznych.
Reasumując, odwołujący podtrzymał zarzuty orazżądania unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Rozpatrując sprawęw granicach zgłoszonych zarzutów odwołania, jak stanowi art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba na posiedzeniu ustaliła i zważyła co następuje.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, co odwołujący wprost potwierdził w treści
odwołania, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 23 lipca 2010 r. Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż
kwestionowane przez niego postanowienia specyfikacji oraz załącznika - wzoru umowy,
zostały przez treśćudzielonych odpowiedzi na pytania zmienione.
Przeprowadzone dowody na posiedzeniu z dokumentów akt postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień, protokołu postępowania z
załącznikami, potwierdziły iżzamawiający nie wprowadzał w zakresie objętym zarzutami,
zmian do SIWZ. Wręcz w udzielonych odpowiedziach przytoczonych w odwołaniu, w całości
podtrzymał postanowienia zawarte w specyfikacji. Jedynie w odpowiedziach udzielonych
pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. w zakresie PYTANIA 7 oraz PYTANIA 8, zamawiający
dokonał modyfikacji wskazanych postanowieńSIWZ.
Zdaniem Izby, odwołanie dotyczy zatem postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jeżeli odwołujący uznawał, iżkwestionowane postanowienia specyfikacji
naruszająprzepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyżw następstwie ich spełnienia,
wykonawca składający ofertęnaruszyłby obligatoryjne przepisy przywołanych przepisów, w
tym ustaw:
1) z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104
z późn. zm.),
2) z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie
lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo
wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ,
3) z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z
2003 r. Nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- miał możliwośćwniesienia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
postępowań, których wartośćprzedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej zamawiającego.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w dniu 23 lipca 2010 r., to termin
zaskarżenia jej postanowieńw postępowaniu (o danej wartości przedmiotu zamówienia)
upłynął w dniu 2 sierpnia 2010 r.
Przepisy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp upoważniajązamawiającego do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, o ile
zachodząuzasadnione ku temu przypadki. Dokonanązmianęzamawiający zobowiązany jest
niezwłocznie przekazaćwszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia umieszczona jest na stronie internetowej,
zamieścićte zmiany na wskazanej stronie. Odwołujący nie przedłożył dowodów, iż
zamawiający zmienił specyfikacjęw wymienionym wyżej trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i
powiadomił o tym wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w sposób
określony ustawąPzp, w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem postanowieńSIWZ.
Odwołujący przyznał, iżodpowiedzi zostały udzielone w dniu 23 sierpnia 2010 r.
Natomiast na dalsze pytania w tym samym zakresie, zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
6 września 2010 r., dokładnie potwierdzając swoje wcześniejsze stanowisko. Wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie stanowiązmiany
postanowieńspecyfikacji, nie przywracająterminu do zaskarżenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co
obligowało Izbędo jego odrzucenia z urzędu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ w
dniu 2 sierpnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnieńwykonawcy do skorzystania z
tegośrodka ochrony prawnej. Merytoryczna treśćpytań, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi w dniu 6 września 2010 r., gdzie potwierdził w pełni swoje wcześniejsze
stanowisko, od którego to terminu odwołujący zapewne liczył termin, wnosząc odwołanie w
dniu 16 września 2010 r. pokrywa sięz tematykąpytańi udzielonych na nie odpowiedzi w
dniu 23 sierpnia 2010 r. Zdaniem Izby, równieżi z tego względu odwołanie należy uznaćza
spóźnione.
W oparciu o art. 189 ust 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy jak stanowi art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćodwołującego.
Zgodnie z § 32 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), postanowienia
kończące postępowanie odwoławcze wydane na posiedzeniu niejawnym, ogłasza sięprzez
wywieszenie sentencji na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia doręczany jest stronom
postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Octapharma AG Seidenstrasse 2, CH-8853 Lachen,
Szwajcaria, adres do korespondencji: JPZ Firma Doradcza, ul. Jagiellońska 76, 03-301
Warszawa.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego znak: ZZP-94/10 na dostawęczynnika krzepnięcia VIII
(ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S
141-217184 z 23.07.2010 r.), w dniu 16 września 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w
siedzibie Izby w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęOctapharma AG z siedzibąw
Szwajcarii, z kopiąprzekazanąw tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) udostępnionej wykonawcom zainteresowanym uczestnictwem w
przedmiotowym postępowaniu w dniu 23 lipca 2010 r. przez publikacjęna wskazanej stronie
internetowej, a szczególności wobec odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego: Skarb
Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia na zapytania wykonawców,
w tym odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób naruszający przepisy:
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
2) ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr
249 poz. 2104 ze zm.),
3) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne,
ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo
farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30
kwietnia 2004 r.)
- przez udzielanie odpowiedzi na zapytania w sposób niezgodny ze stanem
faktycznym i prawnym, wbrew wymaganiom art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
odrzuceniem oferty z mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyby wykonawca dostosował się
do wymagańzamawiającego.
Powyższe działania zamawiającego, zdaniem odwołującego, prowadządo
niemożności złożenia ważnej oferty cenowej i zawarcia ważnej umowy w związku z czym
odwołującyżądał unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10,
jako obarczonego wadąprawną.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżw dniu 23 lipca
2010 r. na stronie internetowej zamawiający zamieścił ogłoszenie i specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odnoszące siędo zamówienia publicznego na dostawę
czynnika krzepnięcia VIII, znak: ZZP- 94/10. Dostawa przedmiotu zamówienia - czynnika
krzepnięcia VIII miała według zamawiającego miećmiejsce zarówno do Centrum Leczenia
Hemofilii (CLH) jak równieżi przede wszystkim do domu pacjenta.
Odwołujący podnosił, iżdnia 19 sierpnia 2010 r. zwrócił siędo zamawiającego z 19-a
pytaniami odnoszącymi siędo zapisów SIWZ, które przedstawił w załączeniu do odwołania.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania potencjalnych wykonawców (w sumie wpłynęło 78 pytań).
W przekonaniu odwołującego, częśćudzielonych odpowiedzi wykluczała się
wzajemnie, częśćokazała siępo sprawdzeniu niezgodna ze stanem faktycznym i prawnym,
mianowicie:
1) odpowiedzi na pytania: 9 i 59 wzajemnie sięwykluczają:
PYTANIE 9: dot. rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.1 SIWZ: Czy zamawiający przewiduje realizację
odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnąz rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 sierpnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami
medycznymi (Dz. U. z 2007 r. Nr 162 ze zm.)?
ODPOWIEDŹ: tak zamawiający przewiduje realizacjęodbioru i utylizacji odpadów
medycznych zgodnąz rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w
sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2007 r.
Nr 162 ze zm.)
PYTANIE 59: Czy zamawiający wyraża zgodęaby odbiór odpadów medycznych następował
przy kolejnej dostawie czynników krzepnięcia do domu pacjenta, wświetle rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2010 r. w sprawie szczególnego sposobu postępowania z
odpadami medycznymi (Dz. U. z dnia 4 sierpnia 2010 r.)?
ODPOWIEDŹ: odbiór zgodnie z rozporządzeniem.
2)
PYTANIE 30: dot. § 4 ust. 1 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - Ogólne
warunki umowy: Ponieważustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w
sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni
farmaceutycznej określająszczegółowo warunki dostawy i odbioru produktów leczniczych,
zgodnie z którymi odbiorcami nie mogąbyćosoby fizyczne nie posiadające
specjalistycznych uprawnień(tj. nie sąlekarzem, położnąani pielęgniarką), to prosimy o
podanie jak zamawiający rozwiąże kwestie prawne dotyczące faktycznego miejsca dostawy
leków?
ODPOWIEDŹ: Odbiorcąprzedmiotu zamówienia jest CLH. Realizacja odbioru przedmiotu
zamówienia następuje w aptece CLH, po otrzymaniu dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźna pytanie 30 jest niezgodna z prawem, gdyżw
pozwoleniach na dopuszczenie do obrotu, które załączył do odwołania, istniejąograniczenia:
„Produkt leczniczy wydawany na receptę, oznaczony symbolem „Rp" (w przypadku czynnika
krzepnięcia Immunate Baxter) lub „Produkt leczniczy stosowany wyłącznie w lecznictwie
zamkniętym - „Lz" (w przypadku czynników krzepnięcia Octanate i Fandhi), a zamawiający
przewiduje odbiór przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów potwierdzonych przez
pacjenta.
3)
PYTANIE 31: dot. § 5 ust. 3, 4 i 5 projektu umowy, załącznik nr 1 do SIWZ - ogólne
warunki umowy: W związku z tym, iżmiejscem dostaw przedmiotu zamówienia ma być
miejsce zamieszkania bezpośredniego pacjenta prosimy o podanie jakie gwarancje może
uzyskaćwykonawca zamówienia publicznego od zamawiającego, dotyczące prawidłowości
sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia?
ODPOWIEDZ: Realizator dostaw domowych jest zobowiązany do sprawdzenia
prawidłowości sposobu i warunków przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie
realizacji dostawy.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźzamawiającego na pytanie 31 stanowi
niebezpiecznądla zdrowia iżycia pacjenta fikcję, której konsekwencjami zamawiający
obarcza wykonawcę, gdyżdostawy mająbyćrealizowane w cyklach miesięcznych, a
realizator dostaw jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości sposobu i warunków
przechowywania czynnika krzepnięcia w momencie realizacji dostawy. Oznacza to,że w
dniu dostawy wykonawca jest w stanie sprawdzićprawidłowośćsposobu i warunków
przechowywania, a w pozostałe dni miesiąca czynniki krzepnięcia (wymagające temperatury
przechowywania +2 C - + 8 C) sąpoza kontroląco nie zwalnia, zdaniem zamawiającego,
wykonawcy z odpowiedzialności.
4)
PYTANIE 40: Jaka jest podstawa prawna umożliwiająca obciążenie podmiotu
odpowiedzialnego (w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne) kosztami leczenia powikłań
nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII/IX u pacjentów z hemofilią, a w
przypadku, gdy wykonawcąnie jest podmiot odpowiedzialny (który nie jest i nie musi wcale
byćuczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne) a jedynie hurtownia
farmaceutyczna, której nie można ograniczyćudziału w postępowaniu zgodnie z ustawąo
swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej ?
ODPOWIEDŹ: Obowiązki wynikające z przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy
wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz
ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ponosząw tym postępowaniu wykonawcy
zamówienia publicznego.
PYTANIE 76: Czy zamawiający wykreśli z SIWZ pkt 8.12. dotyczący odpowiedzialności
wyłącznie podmiotów odpowiedzialnych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne w
sytuacji, kiedy oferty w niniejszym postępowaniu zamierzajązłożyćtakże wykonawcy nie
będący podmiotami odpowiedzialnymi ?
ODPOWIEDŹ: nie nie wykreśli.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w odpowiedziach na 2 różne pytania ( 40 i 78)
sam sobie przeczy.
5) PYTANIE 66: Co to jest elektroniczna baza danych leczenia pacjentów z hemofilią,
biorących udział w programie „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofiliąA i B" oraz w
jaki sposób wykonawca będzie miał możliwośćzapisywania w niej danych, do których jest
zobligowany i które sąopisane w pkt. 8.7 SIWZ ?
ODPOWIEDŹ: wybrany wykonawca uzyska dostęp do elektronicznej bazy danych leczenia
pacjentów z hemofilią.
Zdaniem odwołującego, odpowiedźzamawiającego na powyższe pytanie nie jest na
temat przedstawiony w pytaniu:
Ponieważodpowiedzi zamawiającego udzielone dnia 23 sierpnia 2010 r, zgodnie z
tym co przedstawiono powyżej, okazały siędla odwołującego bądźniewystarczające,
niejasne, bądźniezgodne ze stanem faktycznym i obowiązującym ustawodawstwem,
odwołujący w dniu 30 sierpnia 2010 r. przedłożył zamawiającemu dodatkowe zapytania,
przedstawione w załączeniu do odwołania, odnoszące siędo zapisów SIWZ jak równieżdo
odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2010 r.
W dniu 6 września 2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania odwołującego - przedstawione w załączniku do odwołania.
Odwołujący zarzucił, iżodpowiedzi zamawiającego nie mająnic wspólnego z
obowiązującym prawem, a wręcz go naruszają. A mianowicie: w odpowiedzi na PYTANIE 3 i
inne zamawiający z pełnąświadomościąnaruszył ustawy:
- ustawęz dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.
U. z 2003 r. nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- ustawęz dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249 poz.
2104 z późn. zm.).
PYTANIE 4: Czy zamawiający mógłby wyjaśnić/doprecyzowaćodpowiedźna pytanie 30,
mianowicie: o jakie dokumenty chodzi, które ma obowiązek potwierdzićpacjent tak aby
wykonawca mógł odebraćprzedmiot zamówienia z apteki CLH? Czy te dokumenty dostarcza
do CLH pacjent? Zamawiający nie udzielił odpowiedział, potwierdził jedynie,że wykonawca
dostarcza lek do domu pacjenta (dostawy domowe) i dostarcza dokumentacjęz
potwierdzeniem odbioru leku przez pacjenta do apteki CLH.
Odpowiedźna PYTANIE 6 odwołujący poczytał za niezgodnąze stanem faktycznym –mimo
cytowanego przez zamawiającego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009r.
w sprawieświadczeńgwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 Nr
140 poz. 1148) oraz za sprzecznąz ustawąz dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy -
Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające
ustawę-Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z
dnia 30 kwietnia 2004 r.). Dalej odwołujący wywodził, iżustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu aniżeli rozporządzenie, a w tym przypadku zamawiający pragnie stworzyć
niebezpieczny precedens sprzeczny z prawem, a mianowicie: wykonawca - podmiot
gospodarczy nie będący ani podmiotem odpowiedzialnym ani wytwórcąnp. hurtownia
farmaceutyczna miałby odpowiadaćza jakośćproduktu leczniczego. Art. 37 ust. 1 powołanej
ustawy stanowi: „Uzyskanie pozwolenia oraz wyznaczenie przez podmiot odpowiedzialny
przedstawiciela podmiotu odpowiedzialnego nie zwalnia podmiotu odpowiedzialnego od
odpowiedzialności karnej lub cywilnej wynikającej ze stosowania produktu leczniczego, w
tym na mocy przepisów dotyczących odpowiedzialności za produkt."
ODPOWIEDŹna pytanie 7, w opinii odwołującego, jest nie tylko niezgodna ze stanem
faktycznym bo cytowane rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w
sprawieświadczeńgwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2009 r. Nr
140 poz. 1148) o tym nie stanowi, to jest jeszcze odpowiedźjest nielogiczna oznacza
bowiem,że zamawiający pragnie obarczyćodpowiedzialnościąwykonawcę, który nie ma
wpływu na powstanie powikłańnowopowstałego krążącego inhibitora czynnika VIII, gdyż
zależąone albo od genotypu pacjenta albo od wystąpienia takich zdarzeńlosowych jak
szczepienie albo koniecznośćwykonania zabiegu chirurgicznego (złamanie ręki czy
zapalenie wyrostka robaczkowego), a tym samym koniecznośćpodania dużej ilości
czynnika, co może powodowaćdziałanie inicjujące powstawanie inhibitora. Oznacza to w
tym przypadku,że nie ma znaczenia jaki czynnik krzepnięcia - jakiego producenta zostanie
zastosowany.
Odwołujący przyznał potrzeby zamawiającego wprowadzenia dostawy/leczenia
domowego, ale podkreślił, iżdla osiągnięcia tego celu nie może łamaćprawa. Ustawa z dnia
20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza
oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo wyrobach
medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w art. 23a ust. 1
określa bowiem,że produkty lecznicze posiadające kategorie dostępności „Rp" są
wydawane z przepisu lekarza na podstawie recepty (a nie pokwitowania), a produkty
lecznicze posiadające kategorie dostępności „Lz" mogąbyćstosowane wyłącznie w
lecznictwie zamkniętym. Czynniki krzepnięcia mająkategoriędostępności albo Rp
(Immunate Baxter) albo Lz (Octnate, Fandhi). Art. 65 ww. ustawy stanowi w ust. 1,że „Obrót
produktami leczniczymi może byćprowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie."
Rozporządzenie, na które powołuje sięzamawiający w odpowiedzi, dopuszcza tylko 3 tryby
realizacjiświadczenia: 1) ambulatoryjny; 2) jednodniowy; 3) hospitalizacja.
Odwołujący argumentował,że gdyby natomiast wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje, mające jak powyższe, wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania to zostałby wykluczony zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta
odrzucona. Dodatkowo, zwarta umowa byłaby nieważna z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, natomiast wykonawca w przypadku usiłowania jej realizacji podlegałby
odpowiedzialności karnej.
Odwołujący podkreślił, iżna zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a w
tym udzielanie niezwłocznie odpowiedzi - art. 38 ust. 1 ustawy Pzp (merytorycznych,
zgodnych ze stanem faktycznym i prawnym) na wpływające zapytania, ale równieżz
poszanowaniem dla odrębnych aktów prawnych - art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi,że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym
przypadku ustawy Prawo farmaceutyczne czy ustawy o finansach publicznych.
Reasumując, odwołujący podtrzymał zarzuty orazżądania unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne znak: ZZP-94/10.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami.
Rozpatrując sprawęw granicach zgłoszonych zarzutów odwołania, jak stanowi art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba na posiedzeniu ustaliła i zważyła co następuje.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, co odwołujący wprost potwierdził w treści
odwołania, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 23 lipca 2010 r. Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż
kwestionowane przez niego postanowienia specyfikacji oraz załącznika - wzoru umowy,
zostały przez treśćudzielonych odpowiedzi na pytania zmienione.
Przeprowadzone dowody na posiedzeniu z dokumentów akt postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień, protokołu postępowania z
załącznikami, potwierdziły iżzamawiający nie wprowadzał w zakresie objętym zarzutami,
zmian do SIWZ. Wręcz w udzielonych odpowiedziach przytoczonych w odwołaniu, w całości
podtrzymał postanowienia zawarte w specyfikacji. Jedynie w odpowiedziach udzielonych
pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. w zakresie PYTANIA 7 oraz PYTANIA 8, zamawiający
dokonał modyfikacji wskazanych postanowieńSIWZ.
Zdaniem Izby, odwołanie dotyczy zatem postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jeżeli odwołujący uznawał, iżkwestionowane postanowienia specyfikacji
naruszająprzepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyżw następstwie ich spełnienia,
wykonawca składający ofertęnaruszyłby obligatoryjne przepisy przywołanych przepisów, w
tym ustaw:
1) z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104
z późn. zm.),
2) z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie
lekarza oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo farmaceutyczne ustawęo
wyrobach medycznych oraz ustawęo Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) ,
3) z dnia 12 czerwca 2003 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z
2003 r. Nr 139 poz. 1323 z późn. zm.),
- miał możliwośćwniesienia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
postępowań, których wartośćprzedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej zamawiającego.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w dniu 23 lipca 2010 r., to termin
zaskarżenia jej postanowieńw postępowaniu (o danej wartości przedmiotu zamówienia)
upłynął w dniu 2 sierpnia 2010 r.
Przepisy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp upoważniajązamawiającego do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, o ile
zachodząuzasadnione ku temu przypadki. Dokonanązmianęzamawiający zobowiązany jest
niezwłocznie przekazaćwszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia umieszczona jest na stronie internetowej,
zamieścićte zmiany na wskazanej stronie. Odwołujący nie przedłożył dowodów, iż
zamawiający zmienił specyfikacjęw wymienionym wyżej trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i
powiadomił o tym wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w sposób
określony ustawąPzp, w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem postanowieńSIWZ.
Odwołujący przyznał, iżodpowiedzi zostały udzielone w dniu 23 sierpnia 2010 r.
Natomiast na dalsze pytania w tym samym zakresie, zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
6 września 2010 r., dokładnie potwierdzając swoje wcześniejsze stanowisko. Wyjaśnienia
zamawiającego udzielone w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie stanowiązmiany
postanowieńspecyfikacji, nie przywracająterminu do zaskarżenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co
obligowało Izbędo jego odrzucenia z urzędu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ w
dniu 2 sierpnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnieńwykonawcy do skorzystania z
tegośrodka ochrony prawnej. Merytoryczna treśćpytań, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi w dniu 6 września 2010 r., gdzie potwierdził w pełni swoje wcześniejsze
stanowisko, od którego to terminu odwołujący zapewne liczył termin, wnosząc odwołanie w
dniu 16 września 2010 r. pokrywa sięz tematykąpytańi udzielonych na nie odpowiedzi w
dniu 23 sierpnia 2010 r. Zdaniem Izby, równieżi z tego względu odwołanie należy uznaćza
spóźnione.
W oparciu o art. 189 ust 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy jak stanowi art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćodwołującego.
Zgodnie z § 32 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), postanowienia
kończące postępowanie odwoławcze wydane na posiedzeniu niejawnym, ogłasza sięprzez
wywieszenie sentencji na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia doręczany jest stronom
postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
