rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1965/10
KIO/1965/10
KIO/1979/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Jolanta Markowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Jolanta Markowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
września 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-517 Wrocław, ul. Szczecińska 11
B. Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1
od czynności zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul.
Długa 49
przy udziale POL-DRÓG OLEŚNICA S.A, 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
września 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-517 Wrocław, ul. Szczecińska 11
B. Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1
od czynności zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul.
Długa 49
przy udziale POL-DRÓG OLEŚNICA S.A, 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. siedzibą we
Wrocławiu oraz wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul.
Długa 49 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-
517 Wrocław, ul. Szczecińska 11;
B
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.,
51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:
A
kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa
49 na rzecz Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-517 Wrocław, ul.
Szczecińska 11 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
B
kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 na rzecz
Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
...................................
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt KIO/1965/10
KIO/1979/10
Uzasadnienie wyroku z dnia 28 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając łącznie odwołania wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt
KIO/1965/10) oraz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO/1979/10)
ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta Wrocław prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowępołączenia ul. Bierutowskiej z ul.
Kiełczowskąwe Wrocławiu.
sygn. akt KIO/1965/10
Odwołujący – Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie na czynność
wykluczenia go z postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie,że odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających,że
Pan Thomas L i Pan Manfred W nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał,że na wezwanie zamawiającego przekazał
oświadczenia panów: Karla G, Thomasa L i Manfreda W złożone przed notariuszem, każdy
w miejscu swojego zamieszkania, dotyczące ich niekaralności. Odwołujący wskazał,że
zdaniem zamawiającego, z dokumentów dotyczących pana L i pana W nie wynika, aby
oświadczenia zostały złożone przed notariuszem, a wynika z nich jedynie, iżnotariusz
wykonał jedynie czynnośćpolegającąna potwierdzeniu własnoręczności podpisów
złożonych pod oświadczeniami (podpis notarialnie poświadczony). Kwestionując stanowisko
zamawiającego odwołujący wskazał na treśćart. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy zobowiązującego
zamawiającego do weryfikacji uczestników postępowania – pod kątem ich wykluczenia – na
podstawie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z 30.12.2009 r., w tym w § 2 ust. 2. Zauważył,żeżaden z powołanych przepisów
nie określa, jakątreśći formęwinno miećoświadczenie składane przed notariuszem.
Odwołujący stwierdził,że przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia
przez niego jego treści, wskazania tożsamości osoby, faktu i daty stawiennictwa przed
notariuszem oraz złożenia oświadczenia, przy czym oświadczenie złożone na podstawie
obcego prawa powinno byćadekwatne doświadczenia złożonego na podstawie prawa
polskiego. Zdaniem odwołującego przedmiotowe oświadczenia warunki te spełniają, zostały
złożone notariuszowi w dwóch wersjach językowych, zrozumiał więc ich treść, każdy
dokument określa tożsamośćosoby składającej oświadczenie, wskazuje na fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem („poświadczam prawdziwośćzłożonego przede mną
podpisu”), a złożenie oświadczenia nastąpiło z chwiląjego podpisania dokonanego przed
notariuszem. Oceny takiej nie zmienia klauzula w oświadczeniu pana Weissa o treści: „Nie
udzielam dalszych potwierdzeńlub poświadczeń. Treśćoświadczenia nie została przeze
mnie sprawdzona”. Zdaniem odwołującego z zacytowanej klauzuli wynika jedynie,że
notariusz nie był uprawniony do poświadczania czegokolwiek poza faktem złożenia spornego
oświadczenia oraz nie weryfikował on prawdziwości oświadczenia stawającej przed nim
osoby, co nota bene nie jest wymagane w tego typu oświadczeniach. W konsekwencji
odwołujący uznaje,że oświadczenia złożone przez jego członków zarządu odpowiadają
wymogom stawianym przez przepisy Prawa zamówieńpublicznych. Na poparcie stanowiska
powołał orzeczenia KIO wydane w analogicznym stanie faktycznym (sygn. akt KIO/UZP
36/10 i KIO/UZP 330/09) i stwierdził,że zamawiający nie udowodnił swojego stanowiska.
Dodatkowo wskazał,że ocena formy spornego oświadczenia, stosownie do regulacji
Prawa prywatnego międzynarodowego, podlega przepisom prawa niemieckiego, a zgodnie z
niemieckąustawąo aktach notarialnych przy odebraniu przysięgi oraz zapewnieńz mocą
przyrzeczenia obowiązująodpowiednio przepisy o poświadczeniu oświadczenia woli.
Zgodnie z nimi pismo zawierające oświadczenie musi zostaćprzeczytane w obecności
notariusza oraz uczestników, musi zostaćprzez nich zatwierdzone oraz własnoręcznie
podpisane. Zgodnie z niemieckim kodeksem cywilnym, jeśli dla złożenia oświadczenia
ustawa przewiduje jego złożenie przed notariuszem, musi ono zostaćpisemnie sporządzone
przez składającego, a jego podpis musi jedynie zostaćprzez notariusza poświadczony.
Oświadczeniami, obok oświadczeńwoli, sątakże oświadczenia prawno procesowe. Jeśli
pismo zawierające oświadczenie zostało własnoręcznie podpisane przez uczestników,
przyjmuje się,że zostało ono przeczytane w obecności notariusza, a każde pismo
sporządzone u notariusza zawiera dodatkowo własnoręczny podpis notariusza. Na
potwierdzenie powyższej wykładni odwołujący załączył do odwołania pismo z dnia 3.09.2010
r. notariusza, przed którym złożył oświadczenie pan Thomas Lorkowski, w którym notariusz
potwierdził,że oświadczenie to jest uznawane przez prawo niemieckie za złożone przed
notariuszem. Stwierdzając,że oświadczenie złożone przez pana Manfreda W jest w
zasadzie identyczne z oświadczeniem pana L, odwołujący stwierdził,że wskazane
potwierdzenie ma zastosowanie do obu spornych oświadczeń.
Zamawiający, jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, pismem z dnia
17.08.2010 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie niekaralności
panów Thomasa L i Manfreda W zamieszkałych w Niemczech w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, zgodnie z przepisami § 2 ust. 2 rozp. PRM w sprawie rodzajów
dokumentów (…) wskazując,że zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 244/09 i KIO/UZP 257/09
niemieckie „Zaświadczenie o niekaralności” („Fuhrungszeugnis”) wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości nie odpowiada zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w RP i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie przekazał zamawiającemu dokument - oświadczenie podpisane przez pana
Thomasa L,że nie był on skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych z klauzuląsporządzonąi podpisanąprzez
notariusza, o treści: „Poświadczam prawdziwośćzłożonego przede mnąna poprzedniej
stronie podpisu pana: Thomas L (…). Odwołujący złożył analogiczny dokument –
oświadczenie pana Manfreda W z poświadczeniem przez notariusza prawdziwości
złożonego podpisu oraz stwierdzeniem notariusza: „Nie udzielam dalszych potwierdzeńlub
poświadczeń. Treśćoświadczenia nie została przeze mnie sprawdzona.” W ocenie
zamawiającego przedstawione dokumenty nie spełniająwymogu § 2 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, albowiemżadne z oświadczeńnie zostało złożone przed
notariuszem. Zamawiający stwierdził,że notariusz wykonał jedynie czynnośćpolegającąna
potwierdzeniu własnoręczności podpisu osoby składającej podpis, a czynnośćpotwierdzenia
przez notariusza własnoręczności podpisu nie jest tożsama ze złożeniem przez
zainteresowane osoby oświadczenia przed notariuszem. Z tego względu wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy i odrzucił ofertęna
podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutów i wniosków odwołania zamawiający uznał je za nieuzasadnione i
wniósł o oddalenie odwołania.
sygn. akt KIO/1979/10
Odwołujący – Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie na czynność
wykluczenia go z postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie,że odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających,że
Pan Ralf Christel Winfred S, członek zarządu firmy nie został skazany za przestępstwa
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Uzasadniając zarzuty stwierdził,że na wezwanie zamawiającego złożył dokument w postaci
oświadczenia o niekaralności złożonego przed adwokatem, jako urzędowo ustanowionym
przedstawicielem notariusza. Odwołujący stwierdził,że przepisy ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie określają, jakąformęi treśćwinno mieć
oświadczenie składane przed notariuszem, równieżw treści ogłoszenia i siwz nie wskazano,
co oświadczenie takie winno zawierać. Odwołujący stwierdził,że przyjęcie przez notariusza
oświadczenia wymaga zrozumienia przez niego jego treści, a także wskazania daty
stawiennictwa osoby przed notariuszem oraz wskazania jej tożsamości. W ocenie
Odwołującego złożone oświadczenia spełniająte kryteria, gdyżosoba upoważniona do
złożenia oświadczenia stawiła sięprzed notariuszem, zaśten poświadczył złożony w jego
obecności podpis. Za bezzasadne uznał odwołujący stwierdzenie zamawiającego, jakoby
działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego
podpisu. Stwierdził,że z rozporządzenia PRM nie wynika wymóg składania oświadczeń
wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. Podkreślił również,że
brak jest podstaw przypuszczać, iżinna osoba niżta, której podpis znajduje sięna
oświadczeniu, stawiła sięprzed notariuszem z oświadczeniem, na którym znajdował sięjej
podpis.
Zamawiający odnosząc siędo zarzutów i wniosków odwołania zamawiający uznał je za
nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, iżwykluczył odwołującego z postępowania uznając,że oświadczenie członka
zarządu spółki dotyczące jego niekaralności nie zostało potwierdzone dokumentem
potwierdzającym,że osoba ta nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp.
Przedmiotowe oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, notariusz wykonał
jedynie czynnośćpolegającąna potwierdzeniu własnoręczności podpisu osoby składającej
podpis, a czynnośćta nie jest tożsama ze złożeniem oświadczenia przez zainteresowaną
osobęprzed notariuszem.
Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, Ralf Christel Winfred S
złożył dnia 5.08.2010 r. podpisane przez siebie oświadczenie o niekaralności, które zostało
opatrzone klauzuląurzędowo ustanowionego przedstawiciela notariusza, o treści:
„Powyższy, poświadczony przeze mnie imienny podpis (…) niniejszym uwierzytelniam.”
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając łącznie
na rozprawie wniesione odwołania, z udziałem odwołujących, zamawiającego i
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego zarzuty zawarte w
odwołaniach, zważyła, co następuje.
Oceniając prawidłowośćdokumentów będących przedmiotem rozpoznania należy
stwierdzić,że zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tych osób zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie
wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W rozpoznawanej sprawie wykonawcy celem potwierdzenia,że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, złożyli opisane wyżej dokumenty zawierające oświadczenia
członków zarządów odwołujących sięspółek.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać,że oświadczenia złożone w wyniku
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, zostały złożone przez osoby
uprawnione do działania w imieniu wykonawcy, przed notariuszem. Wniosek ten wynika z
faktu,że w każdym z rozpatrywanym przypadku wskazanym w obydwu odwołaniach osoba
uprawniona stawiła sięw dniu złożenia oświadczenia przed notariuszem, a notariusz
poświadczył złożony w jego obecności podpis. Tym samym, w ocenie Izby, doszło do
złożenia oświadczenia przed notariuszem, o jakim mowa w powołanym przepisie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, niezależnie od dodatkowych klauzul zawierających
stwierdzenie notariusza dotyczące uwierzytelnienia podpisu osoby składającej oświadczenie.
Nieuzasadnione jest zatem stanowisko zamawiającego, jakoby działania notariusza były
ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy
tym,że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w
formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego.
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał, iżzłożone oświadczenia nie sąoświadczeniami
złożonymi przed notariuszem, przewidzianymi przepisami prawa.
W konsekwencji uznania,że wykonawcy złożyli prawidłowe dokumenty, które potwierdzały
spełnienie przez nich wskazanych w odwołaniach warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający uznał,że brak jest podstaw do wykluczenia odwołujących z udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Wświetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji wyroku, na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 ustawy wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...................................
Członkowie:
…………………………
………………………….
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. siedzibą we
Wrocławiu oraz wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul.
Długa 49 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-
517 Wrocław, ul. Szczecińska 11;
B
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.,
51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:
A
kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa
49 na rzecz Berger Bau Polska Sp. z o.o., 54-517 Wrocław, ul.
Szczecińska 11 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
B
kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 na rzecz
Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
...................................
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt KIO/1965/10
KIO/1979/10
Uzasadnienie wyroku z dnia 28 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając łącznie odwołania wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt
KIO/1965/10) oraz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO/1979/10)
ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta Wrocław prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowępołączenia ul. Bierutowskiej z ul.
Kiełczowskąwe Wrocławiu.
sygn. akt KIO/1965/10
Odwołujący – Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie na czynność
wykluczenia go z postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie,że odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających,że
Pan Thomas L i Pan Manfred W nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał,że na wezwanie zamawiającego przekazał
oświadczenia panów: Karla G, Thomasa L i Manfreda W złożone przed notariuszem, każdy
w miejscu swojego zamieszkania, dotyczące ich niekaralności. Odwołujący wskazał,że
zdaniem zamawiającego, z dokumentów dotyczących pana L i pana W nie wynika, aby
oświadczenia zostały złożone przed notariuszem, a wynika z nich jedynie, iżnotariusz
wykonał jedynie czynnośćpolegającąna potwierdzeniu własnoręczności podpisów
złożonych pod oświadczeniami (podpis notarialnie poświadczony). Kwestionując stanowisko
zamawiającego odwołujący wskazał na treśćart. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy zobowiązującego
zamawiającego do weryfikacji uczestników postępowania – pod kątem ich wykluczenia – na
podstawie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z 30.12.2009 r., w tym w § 2 ust. 2. Zauważył,żeżaden z powołanych przepisów
nie określa, jakątreśći formęwinno miećoświadczenie składane przed notariuszem.
Odwołujący stwierdził,że przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia
przez niego jego treści, wskazania tożsamości osoby, faktu i daty stawiennictwa przed
notariuszem oraz złożenia oświadczenia, przy czym oświadczenie złożone na podstawie
obcego prawa powinno byćadekwatne doświadczenia złożonego na podstawie prawa
polskiego. Zdaniem odwołującego przedmiotowe oświadczenia warunki te spełniają, zostały
złożone notariuszowi w dwóch wersjach językowych, zrozumiał więc ich treść, każdy
dokument określa tożsamośćosoby składającej oświadczenie, wskazuje na fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem („poświadczam prawdziwośćzłożonego przede mną
podpisu”), a złożenie oświadczenia nastąpiło z chwiląjego podpisania dokonanego przed
notariuszem. Oceny takiej nie zmienia klauzula w oświadczeniu pana Weissa o treści: „Nie
udzielam dalszych potwierdzeńlub poświadczeń. Treśćoświadczenia nie została przeze
mnie sprawdzona”. Zdaniem odwołującego z zacytowanej klauzuli wynika jedynie,że
notariusz nie był uprawniony do poświadczania czegokolwiek poza faktem złożenia spornego
oświadczenia oraz nie weryfikował on prawdziwości oświadczenia stawającej przed nim
osoby, co nota bene nie jest wymagane w tego typu oświadczeniach. W konsekwencji
odwołujący uznaje,że oświadczenia złożone przez jego członków zarządu odpowiadają
wymogom stawianym przez przepisy Prawa zamówieńpublicznych. Na poparcie stanowiska
powołał orzeczenia KIO wydane w analogicznym stanie faktycznym (sygn. akt KIO/UZP
36/10 i KIO/UZP 330/09) i stwierdził,że zamawiający nie udowodnił swojego stanowiska.
Dodatkowo wskazał,że ocena formy spornego oświadczenia, stosownie do regulacji
Prawa prywatnego międzynarodowego, podlega przepisom prawa niemieckiego, a zgodnie z
niemieckąustawąo aktach notarialnych przy odebraniu przysięgi oraz zapewnieńz mocą
przyrzeczenia obowiązująodpowiednio przepisy o poświadczeniu oświadczenia woli.
Zgodnie z nimi pismo zawierające oświadczenie musi zostaćprzeczytane w obecności
notariusza oraz uczestników, musi zostaćprzez nich zatwierdzone oraz własnoręcznie
podpisane. Zgodnie z niemieckim kodeksem cywilnym, jeśli dla złożenia oświadczenia
ustawa przewiduje jego złożenie przed notariuszem, musi ono zostaćpisemnie sporządzone
przez składającego, a jego podpis musi jedynie zostaćprzez notariusza poświadczony.
Oświadczeniami, obok oświadczeńwoli, sątakże oświadczenia prawno procesowe. Jeśli
pismo zawierające oświadczenie zostało własnoręcznie podpisane przez uczestników,
przyjmuje się,że zostało ono przeczytane w obecności notariusza, a każde pismo
sporządzone u notariusza zawiera dodatkowo własnoręczny podpis notariusza. Na
potwierdzenie powyższej wykładni odwołujący załączył do odwołania pismo z dnia 3.09.2010
r. notariusza, przed którym złożył oświadczenie pan Thomas Lorkowski, w którym notariusz
potwierdził,że oświadczenie to jest uznawane przez prawo niemieckie za złożone przed
notariuszem. Stwierdzając,że oświadczenie złożone przez pana Manfreda W jest w
zasadzie identyczne z oświadczeniem pana L, odwołujący stwierdził,że wskazane
potwierdzenie ma zastosowanie do obu spornych oświadczeń.
Zamawiający, jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, pismem z dnia
17.08.2010 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie niekaralności
panów Thomasa L i Manfreda W zamieszkałych w Niemczech w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, zgodnie z przepisami § 2 ust. 2 rozp. PRM w sprawie rodzajów
dokumentów (…) wskazując,że zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 244/09 i KIO/UZP 257/09
niemieckie „Zaświadczenie o niekaralności” („Fuhrungszeugnis”) wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości nie odpowiada zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w RP i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie przekazał zamawiającemu dokument - oświadczenie podpisane przez pana
Thomasa L,że nie był on skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych z klauzuląsporządzonąi podpisanąprzez
notariusza, o treści: „Poświadczam prawdziwośćzłożonego przede mnąna poprzedniej
stronie podpisu pana: Thomas L (…). Odwołujący złożył analogiczny dokument –
oświadczenie pana Manfreda W z poświadczeniem przez notariusza prawdziwości
złożonego podpisu oraz stwierdzeniem notariusza: „Nie udzielam dalszych potwierdzeńlub
poświadczeń. Treśćoświadczenia nie została przeze mnie sprawdzona.” W ocenie
zamawiającego przedstawione dokumenty nie spełniająwymogu § 2 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, albowiemżadne z oświadczeńnie zostało złożone przed
notariuszem. Zamawiający stwierdził,że notariusz wykonał jedynie czynnośćpolegającąna
potwierdzeniu własnoręczności podpisu osoby składającej podpis, a czynnośćpotwierdzenia
przez notariusza własnoręczności podpisu nie jest tożsama ze złożeniem przez
zainteresowane osoby oświadczenia przed notariuszem. Z tego względu wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy i odrzucił ofertęna
podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutów i wniosków odwołania zamawiający uznał je za nieuzasadnione i
wniósł o oddalenie odwołania.
sygn. akt KIO/1979/10
Odwołujący – Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie na czynność
wykluczenia go z postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie,że odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających,że
Pan Ralf Christel Winfred S, członek zarządu firmy nie został skazany za przestępstwa
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Uzasadniając zarzuty stwierdził,że na wezwanie zamawiającego złożył dokument w postaci
oświadczenia o niekaralności złożonego przed adwokatem, jako urzędowo ustanowionym
przedstawicielem notariusza. Odwołujący stwierdził,że przepisy ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie określają, jakąformęi treśćwinno mieć
oświadczenie składane przed notariuszem, równieżw treści ogłoszenia i siwz nie wskazano,
co oświadczenie takie winno zawierać. Odwołujący stwierdził,że przyjęcie przez notariusza
oświadczenia wymaga zrozumienia przez niego jego treści, a także wskazania daty
stawiennictwa osoby przed notariuszem oraz wskazania jej tożsamości. W ocenie
Odwołującego złożone oświadczenia spełniająte kryteria, gdyżosoba upoważniona do
złożenia oświadczenia stawiła sięprzed notariuszem, zaśten poświadczył złożony w jego
obecności podpis. Za bezzasadne uznał odwołujący stwierdzenie zamawiającego, jakoby
działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego
podpisu. Stwierdził,że z rozporządzenia PRM nie wynika wymóg składania oświadczeń
wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. Podkreślił również,że
brak jest podstaw przypuszczać, iżinna osoba niżta, której podpis znajduje sięna
oświadczeniu, stawiła sięprzed notariuszem z oświadczeniem, na którym znajdował sięjej
podpis.
Zamawiający odnosząc siędo zarzutów i wniosków odwołania zamawiający uznał je za
nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, iżwykluczył odwołującego z postępowania uznając,że oświadczenie członka
zarządu spółki dotyczące jego niekaralności nie zostało potwierdzone dokumentem
potwierdzającym,że osoba ta nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp.
Przedmiotowe oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, notariusz wykonał
jedynie czynnośćpolegającąna potwierdzeniu własnoręczności podpisu osoby składającej
podpis, a czynnośćta nie jest tożsama ze złożeniem oświadczenia przez zainteresowaną
osobęprzed notariuszem.
Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, Ralf Christel Winfred S
złożył dnia 5.08.2010 r. podpisane przez siebie oświadczenie o niekaralności, które zostało
opatrzone klauzuląurzędowo ustanowionego przedstawiciela notariusza, o treści:
„Powyższy, poświadczony przeze mnie imienny podpis (…) niniejszym uwierzytelniam.”
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając łącznie
na rozprawie wniesione odwołania, z udziałem odwołujących, zamawiającego i
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego zarzuty zawarte w
odwołaniach, zważyła, co następuje.
Oceniając prawidłowośćdokumentów będących przedmiotem rozpoznania należy
stwierdzić,że zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tych osób zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie
wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W rozpoznawanej sprawie wykonawcy celem potwierdzenia,że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, złożyli opisane wyżej dokumenty zawierające oświadczenia
członków zarządów odwołujących sięspółek.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać,że oświadczenia złożone w wyniku
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, zostały złożone przez osoby
uprawnione do działania w imieniu wykonawcy, przed notariuszem. Wniosek ten wynika z
faktu,że w każdym z rozpatrywanym przypadku wskazanym w obydwu odwołaniach osoba
uprawniona stawiła sięw dniu złożenia oświadczenia przed notariuszem, a notariusz
poświadczył złożony w jego obecności podpis. Tym samym, w ocenie Izby, doszło do
złożenia oświadczenia przed notariuszem, o jakim mowa w powołanym przepisie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, niezależnie od dodatkowych klauzul zawierających
stwierdzenie notariusza dotyczące uwierzytelnienia podpisu osoby składającej oświadczenie.
Nieuzasadnione jest zatem stanowisko zamawiającego, jakoby działania notariusza były
ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy
tym,że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w
formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego.
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał, iżzłożone oświadczenia nie sąoświadczeniami
złożonymi przed notariuszem, przewidzianymi przepisami prawa.
W konsekwencji uznania,że wykonawcy złożyli prawidłowe dokumenty, które potwierdzały
spełnienie przez nich wskazanych w odwołaniach warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający uznał,że brak jest podstaw do wykluczenia odwołujących z udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Wświetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji wyroku, na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 ustawy wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...................................
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
