rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-23
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1939/10
KIO 1939/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.09.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 31.08.2010 r. przez wykonawcęKABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190
Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Wojewódzka
Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego bezpilotowego z
zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”
dniu 31.08.2010 r. przez wykonawcęKABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190
Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Wojewódzka
Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego bezpilotowego z
zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania w kwocie 19.400 (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
złotych i zero groszy) obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez KABE
Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 19.400 zł 00 gr. (słownie dziewiętnaście tysięcy
czterysta złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok na
rzecz KABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów obsługi prawnej oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10
Zamawiający - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku,
ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 12.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 50-073854.
W dniu 31.08.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.08.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej z treściąSIWZ oraz poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO w dniu 08.09.2010 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na mocy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku (sygn. KIO/UZP 1455/10);
- odrzucenia oferty KABE Sp. z o.o.;
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 roku (KIO/UZP 1455/10), związane z nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym
badaniem ofert, jak równieżart. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 93 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione faktycznie i prawnie odrzucenie oferty
spółki KABE jako niespełniającej warunków SIWZ oraz bezpodstawne unieważnienie
postępowania, co nastąpiło w wyniku zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści
oferty złożonej przez Wykonawcę, spółkęKABE Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżgdyby
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia zostałby mu powierzony
do wykonania jako jedynemu wykonawcy, którego oferta spełnia wymagania SIWZ i który nie
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego, nakazanie
wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku w zakresie,
który został niewykonany, a więc wyłącznie oceny oferty spółki KABE i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, niepodlegającej odrzuceniu, co wiąże sięz obowiązkiem zawarcia
umowy o zamówienie publiczne z firmąKABE Sp. z o.o.
Odwołujący na podstawie art. 190 ustawy Pzp złożył następujące wnioski dowodowe:
- dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia producenta amerykańskiej
spółki Autocopter, iżprzedmiot Zamówienia spełnia warunki SIWZ.
- dopuszczenie dowodu z zeznańświadka prezentacji płk Macieja Wolfram - Jaroszyńskiego
na okoliczności przeprowadzonej prezentacji statku powietrznego, jej przebiegu oraz
sprzeczności między tym co wynikało z pokazu, a tym co znalazło sięw protokole z dnia 30
sierpnia 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 2 lipca 2010 roku Zamawiający
przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia
wynikało, iżza najkorzystniejsząofertęuznano ofertęspółki UAVS Poland Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie. W wyniku wyboru spółka KABE złożyła odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, które zostało uwzględnione po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 lipca
2010 roku, wyrokiem z dnia 27 lipca 2010 roku.
W sentencji tego wyroku (KIO/UZP 1455/10) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
W ocenie Odwołującego z literalnego brzmienia sentencji wyroku nie wynika, aby
Zamawiający był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu,
poza odrzuceniem oferty UAVS Poland z przyczyn, które zostały wyrażone w wyroku, a więc
i ich ewentualnego odrzucenia, lecz jedynie do oceny jedynej ważnej oferty KABE wedle
kryteriów oceny określonych w SIWZ i jej wyboru. Odwołujący wskazał ponadto, iż
Zamawiający jużna poprzedniej rozprawie usiłował kwestionowaćofertęspółki, lecz jego
argumenty zostały odrzucone w związku z faktem, iżjak podkreśliła przewodnicząca składu
orzekającego Zamawiający w toku badania ofert, w tym po dokonanych testach
bezpilotowegośmigłowca, nie odrzucił oferty spółki KABE, a zatem argumenty te nie mogły
byćprzedmiotem rozpatrywania.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający jest zobowiązany dościsłego wykonania wyroku
Izby, co oznacza, iżnie może w swoich czynnościach wykraczaćpoza zakres tego
orzeczenia. W szczególności niedopuszczalne jest podejmowanie ponowne czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała
kwestionowaniu. Te czynności, w tym wynik formalnego badania oferty KABE winien
pozostaćw mocy. W ocenie Odwołującego działanie przeciwne naruszałoby fundamentalne
zasady praworządności, gdyżz wyroku Izby jednoznacznie wynika, iżZamawiający był
zobowiązany do dokonania wyboru oferty.
Brak możliwości ponownego badania ofert wykonawcy, jeżeli nie zostało to nakazane
wyrokiem wynika, w ocenie Odwołującego, równieżfunkcjonalnie z przepisów ustawy,
szczególnie po nowelizacji z 2 grudnia 2009 r. Wprowadzono wtedy zmiany w zakresie
badania i oceny ofert w sytuacji, kiedy wykonawca, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejsząuchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należnego zabezpieczenia umowy. W takiej sytuacji
zamawiający może dokonaćwyboru kolejnej oferty spośród pozostałych bez konieczności nie
tylko ich ponownej oceny, ale równieżi badania. Odwołujący wskazał, ze zmiana ta była
podyktowana tym,że badanie oferty pod względem formalnoprawnym poprzedza jej ocenęi
jest dokonywane zawsze przy wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd teżniecelowe jest
powtarzanie tych czynności w sytuacji dokonywania wyboru oferty po raz drugi. (D. Piasta:
Zmiany w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej Prawo zamówieńpublicznych po
nowelizacji z 2009 roku pod redakcjąJacka Sadowego). W ocenie Odwołującego powody
zmiany tego przepisu były takie, aby w sytuacji, gdy rozstrzygniecie raz jużnastąpiło unikać
ponawiania czynności raz jużwykonanych. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący
wskazał,że założenie to stanowi racjonalnąpodstawęcałej zmiany i rzutuje także na proces
powtórnej oceny ofert. W poprzednim stanie prawnym ponawiając ocenętrzeba było badać
ofertę, obecnie jest to zbędne, gdyżjużraz Zamawiający tączynnośćwykonał. Ponawianie
niezakwestionowanej czynności badania naruszałoby, w ocenie Odwołującego, zasadę
pewności i narażało cały proces zamówieńpublicznych na arbitralność. Podstawowązasadą
legislacji jest jej racjonalność. Odwołujący wskazał,że należy zatem założyć, iżraz
wykonana czynność, której prawidłowości nikt nie zakwestionował w przypadku powtórzenia
da identyczny wynik jak za pierwszym razem. A tego rodzaju racjonalne założenia prowadzi
do logicznego wniosku, iżskoro wynik będzie ten sam to nie ma potrzeby powtarzaćtakiej
czynności.
Odwołujący podniósł, iżanalogiczna sytuacja zachodzi w przypadku orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku eliminacji konkurenta. Analogia zachodzi właśnie
na osi eliminacji jednego z uczestników postępowania, z tym iżw po orzeczeniu Izby ocena
ofert wedle kryteriów jest niezbędna ze względu na potrzebęprzeliczenia punktacji.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał orzeczenie
Izby, wykraczając w sposób niedozwolony poza jego zakres. Mylnie równieżzinterpretował
wyrok, powołując sięna niemające związku z postępowaniem orzeczenie Zespołu Arbitrów,
wydane na tle nieobowiązującego jużstanu prawnego. Z treści wyroku KIO z dnia 27 lipca
2010 roku nie wynika bowiem, aby unieważnione były wszystkie czynności i by Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu ich powtarzanie od momentu otwarcia ofert. W
ocenie Odwołującego nie wynikało to równieżz zaprotokołowanego przebiegu rozprawy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iżma wolęudowodnienia,że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wszelkie wymagania SIWZ.
W ocenie Odwołującego w pierwszej kolejności Zamawiający zaniedbał należytego
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy, co więcej dokonał rozstrzygnięcia pozostającego w
całkowitej sprzeczności z uprzednio podjętymi oraz nieunieważnionymi własnymi
czynnościami, czym naruszył art. 26 ust 4 w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiający zwrócił siędo niego w dniu
16.08.2010 roku o wyjaśnienia w kwestiach, które były przedmiotem późniejszego
odrzucenia oferty KABE,żądając jedynie odpowiedzi „tak" lub „nie". Wezwał również
bezprawnie Wykonawcędo ponownej prezentacji statku powietrznego i wyznaczył dzieńtej
prezentacji na 7 września 2010 roku.
Odwołujący poinformował, iżw piśmie do Zamawiającego z dnia 18.08.2010 roku
kwestionował legalnośćżądania przeprowadzenia ponownego pokazu, jednakże był gotowy
udowodnićZamawiającemu, w każdy dozwolony prawnie i zgodny z zasadąpisemności
postępowania sposób, poza ponownąprezentacją(której koszt oscyluje w granicach 30 tys.
Złotych), iżprzedmiot Zamówienia spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący podniósł ponadto,
iżzaniechanie wyjaśnienia jest zaniedbaniem Zamawiającego, które może byćpodstawą
skutecznego odwołania, polegającego na wykazaniu, iżże ocena oferty została dokonana z
naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego
można było uniknąć, gdyby zwrócono sięo stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Na
potwierdzenia swojej argumentacji przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 321/10.
Odwołujący wskazał, iżw związku z czynnościami przedsiębranymi w toku
postępowania przez Zamawiającego pojawia siępytanie, dlaczego ten ostatni rozstrzygnął
przetarg przed przeprowadzeniem czynności, do których sam zobowiązał Wykonawcę
(pokaz w dniu 7 września) bez uprzedniego unieważnienia tej czynności. W ocenie
Odwołującego nawet jeśli by traktowaćpismo Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2010 roku w
kategoriach zawiadomienia, o którym mowa w art. 181 ust 1 ustawy Pzp to Zamawiający
zgadzając sięz zastrzeżeniami Wykonawcy winien był zawiadomićgo o tym fakcie zgodnie z
art. 181 ust 2 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iżZamawiający dokonał rozstrzygnięcia przed formalnym zakończeniem
procesu oceny ofert, co stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad rządzących
zamówieniami publicznymi i samo w sobie powinno skutkowaćunieważnieniem czynności
odrzucenia oferty KABE oraz czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, iżjego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego o czymświadczązarówno oświadczenia wykonawcy i producenta maszyny,
jak i jego specyfikacja techniczna. Nadmienił, iżprzez treśćoferty należy rozumiećpisemne
zobowiązanie Wykonawcy doświadczenia określonego produktu posiadającego określone
parametry. W tym sensie pokaz nie stanowi treści oferty wbrew twierdzeniu Zamawiającego
zawartemu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego stanowi on czynność
wyjaśnienia, choći tu rodząsiękontrowersje na gruncie zasady pisemności postępowańo
zamówienia publiczne. Odwołujący podniósł, iżwyjaśnienia w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp
sączynnościami pomocniczymi do oceny i nie mogąprowadzićdo odrzucenia oferty, jeżeli
jej treśćoraz inne elementy składające sięna całościowe wyjaśnienia prowadządo wniosku,
iżprzedmiot spełnia wymagania SIWZ. Tym samym, zdaniem Odwołującego, brak było
zatem podstaw do odrzucenia oferty KABE, a Zamawiający nie udowodnił, iżoferta
wymagańSIWZ nie spełnia, tym bardziej iżjużraz ocenił ofertęspółki KABE jako
niepodlegającąodrzuceniu, a rozstrzygniecie to nie było przez nikogo kwestionowane.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający może wciążweryfikowaćparametry statku przy
odbiorze przedmiotu umowy, a zatem gdyby statek nie spełniał wymagańmógłby od umowy
odstąpić, naliczyćkary umowne, etc. Natomiast ponowne badanie oferty pod kątem
spełniania warunków SIWZ w sytuacji, gdy nie unieważniono w stosunku do wykonawcy
KABE poprzednich czynności badania oferty jest niedopuszczalne. Jak podniósł Odwołujący
wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia nie mogły w jego ocenie doprowadzić
do stwierdzenia niezgodności przedmiotu Zamówienia z SIWZ, gdyżZamawiający pierwotnie
w sposób prawidłowy badał i oceniał oferty nie tylko na podstawie wyjaśnieńzwiązanych z
pokazem, lecz na podstawie całokształtu informacji dostarczonych w postępowaniu i wynik
tego badania nie został uchylony. Zdaniem Odwołującego treśćoferty jest przy tym
rozstrzygająca, gdyżwpisuje sięw zasadępisemności postępowania w przeciwieństwie do
pokazu, którego prawna zasadnośćprzeprowadzenia jest w wysokim stopniu wątpliwa,
naruszając tązasadę. W tym sensie wynik pokazu nie stanowi i nie może stanowićtreści
oferty.
Odwołujący odnosząc siędo samej czynności badania oferty pod względem jej
zgodności z SIWZ podniósł, iżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ, zaśodrzucenie oferty następuje
na podstawie stwierdzenie merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia (treści oferty) z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Dla oceny
zgodności oferty wykonawcy z treściąSIWZ przesądzające znaczenie ma brzmienie
postanowieńspecyfikacji Obowiązek należytego opisania wymagańw stosunku do
przedmiotu zamówienia spoczywa przy tym wyłącznie na zamawiającym. Art. 29 ust. 1
ustawy nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na treśćoferty. Wszelkie
wymagania Zamawiającego, zgodnie z zasadąpisemności postępowania, wyrażonąw art. 9
ust. 1 pzp winny byćopisane w SIWZ. Na potwierdzenia swojego stanowiska przywołał
fragment uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 1965/10,
w którym Izba wskazała,że: ,,Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez
Zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania SIWZ. Intencje zamawiającego
oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części dotyczącej tak badania,
jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały wyartykułowane w
pisemnych postanowieniach SIWZ, nie mogą stanowić zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawy czynności zamawiającego. Materialnemu obowiązkowi
zamawiającego właściwego opisania swoich wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia
odpowiada konieczność udowodnienia przez zamawiającego zaistnienia niezgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami opisanymi w SIWZ, jeśli zamawiający odrzuca ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ciężar dowodu zaistnienia niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swych twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 188 ust. 1 ustawy, art. 6 k.c. zw. z
art. 14 ustawy) ".
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił jedynie
następujące wymogi odnośnie prowadzonej prezentacji: „Celem prezentacji będzie w
szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie badał
parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki
zostaną zaprotokołowane”.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ nie określił w jaki
sposób będzie oceniał spełnianie przez statek powietrzny wymagańSIWZ. Czy będzie to
ocena na zasadzie spełnia/nie spełnia, czy ocena jakościowa (na co wskazywałyby przyjęte w
SIWZ kryteria oceny ofert), czy ocena będzie polegała na obserwacji lotu i wykonywaniu
określonych zdań, czy teżoględzinach i przyjmowanych od Wykonawców oświadczeniach.
SIWZ nie zawierażadnych instrukcji co do tego jakąproceduręoceny przyjmie na pokazie
Zamawiający.śaden z wykonawców nie został nigdy poinformowany na temat tego w jaki
sposób oraz na podstawie jakich kryteriów będzie następowaćocena w trybie wyjaśnienia
do SIWZ na podstawie art. 87 ust 1 podczas prezentacji maszyny. Brak takich kryteriów
naraził cały proces badania ofert na dowolnośćprzyjmowanych ocen, lecz wada ta, w ocenie
Odwołującego, obciąża wyłącznie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżustawa Pzp w sposób bezwzględny wymaga bowiem, aby
sposób oceny wynikał wprost z SIWZ i w tym sensie ocena wynikająca z przedstawionego
protokołu z 30 sierpnia 2010 roku jest ocenąarbitralnąa stwierdzenia zawarte w protokole w
wielu miejscach nieścisłe i nieprawdziwe. Ponadto Odwołujący wskazał Warto, iżjeśli sposób
oceny nie został określony w SIWZ to nie można dla wykonawcy wywodzićz tego
negatywnych skutków. Odwołujący wskazał na fakt, iżprotokół z pokazu powstał dopiero 30
sierpnia 2010 roku, a zatem ponad trzy miesiące po przeprowadzeniu pokazu co niejako z
definicji czyni go nierzetelnym. Protokół ten powstał bez udziału i bez podpisów wykonawców,
co spowodowało, iżnie mogli oni kwestionowaćjego zapisów. Co więcej rozstrzygając
postępowanie natychmiast po sporządzeniu protokołu Zamawiający pozbawił wykonawcówśrodków ochrony prawnej w stosunku do czynności pokazu, sporządzając zaśprotokół
ponad trzy miesiące po pokazie naruszył zasadępisemności postępowania.
Odwołujący podniósł, iżpomijając bezsporny faktże powtórna ocena ofert nakazana
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nie może prowadzićdo zmiany lub unieważnienia
czynności zamawiającego w zakresie, który nie był przedmiotem odwołania i które nie
naruszały przepisów ustawy iże skoro Zamawiający raz dokonał oceny oferty KABE i
przyznał jej określona punktację, to obecnie podlegaćmoże ona wyłącznie ponownemu
przeliczeniu według kryteriów oceny ofert postanowił odnieśćsiędo samej czynności pokazu
i protokołu sporządzonego z tej czynności w dniu 30 sierpnia 2010 roku. W ocenie
Odwołującego przeprowadzony przez niego pokaz, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
dowiódł niezgodności jego oferty z SIWZ.
W kwestii zarzutu braku prezentacji autonomii lotu po zadanych punktach podczas
prezentacji Wykonawca wyjaśnił,że wobec odebrania maszyny z cła w przeddzieńpokazu
potrzebuje czasu na zakup i wgranie map GPS do oprogramowania maszyny i zestrojenie
ich z oprogramowaniem autopilota oraz dokonanie czynności programowania zadanych
przez Zamawiającego punktów. Zamawiający nie zezwolił na tączynność, gdyżsięz
niezrozumiałych dla Odwołującego przyczynśpieszył, przyjął jednak jego oświadczenie
praktycznie bez zastrzeżeńdo wiadomości, na dowód czego posiada co najmniej czterechświadków. Zatem w ocenie Odwołującego nieprawdziwe jest stwierdzenie protokołu,że w
prezentowanym statku brak jest opcji autonomii lotu. Zamawiający w jednoznaczny sposób
przyjął do wiadomości oświadczenie o potrzebie wgrania map GPS i programowania
zadanych punktów trajektorii, a w związku z brakiem jednoznacznych instrukcji
Zamawiającego co do sposobu oceny ofert Odwołujący miał prawo sięspodziewać, iż
Zamawiający oceni parametr autonomii lotu na podstawie specyfikacji technicznej statku
oraz oświadczeńwykonawcy. Liczył na powyższe, gdyżjak Odwołujący stwierdził, BSL
spółki UAVS Poland równieżnie latał, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, po trajektorii
według zaprogramowanych punktów. W ocenie Odwołującego działanie autopilota można
było w sposób wystarczający z punktu widzenia postępowania zaprezentowaćpoprzez
zwykłąkomputerowąsymulację, a nie lot po zadanych punktach, albo pokazanie instrukcji
obsługi, w którym jest napisane,że można nim lataćpo zadanych punktach, tym bardziej, iż
Zamawiający nie przewidział w SIWZ,że weryfikacja nastąpi na pokazie w postaci lotu. W
tym względzie Odwołujący wskazał, iżpodniesiony przez Zamawiającego zarzut jest
sprzeczny zarówno z dokumentacjąpisemnąprzetargu, jak załączonym do odwołania
oświadczeniem producenta, a zatem nieudowodniony. Ponadto, w jego ocenie, Zamawiający
sam własnym działaniem uniemożliwił weryfikacjętego zarzutu w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp.
W zakresie transmisji obrazu strefy zagrożeńi czasowej utraty łączności zostało w
uzasadnieniu wskazane, iżOdwołujący posiada uzasadnione podejrzenie zjawiska
interferencji z anten nadajnika firmy UAVS Poland. W trakcie demonstracji prowadzonej
przez spółkęKABE firma UAVS Poland Sp. z o.o. dokonywała przed swojąprezentacją
próbnego uruchomienia systemu nadawczo-odbiorczego, który pracował w zbliżonym albo
identycznym do Odwołującego zakresie częstotliwości radiowej. W tym aspekcie, w ocenie
Odwołującego absolutnym zaniedbaniem Zamawiającego był wymóg, który mimo wniesienia
ostrzeżenia
na
piśmie
zdecydował
o
sterowaniu
i
transmisji
na
paśmie
ogólnodostępnym. Tego typu wymóg przeczy racjonalności,świadczy o braku
odpowiedzialności Zamawiającego i stanowi skrajne zagrożenie dla obiektu latającego,
w związku z faktem, iżw tego typu paśmie częstotliwości każdyśrednio zaawansowany
amator posługując sięogólnie dostępnym sprzętem może przejąćkontrolęnad maszyną.
Odwołujący wskazał, iżfakt ten może potwierdzićjeden z nielicznych polskich ekspertów w
zakresie lotów bezzałogowych statków powietrznych płk Maciej Wolfram-Jaroszyński o ile
Izba dopuści jego zeznania w charakterzeświadka prezentacji. Wykonawca mógł w tych
okolicznościach zasadniczo odmówićprezentacji lotu maszynąze względu na ryzyko jej
zniszczenia, szczególnieże Zamawiający wymagał by pokaz odbył sięna wyłączne ryzyko
wykonawcy. Warto teżzaznaczyć, iżtransmisja z kamery dziennej była doskonałej jakości,
natomiast transmisjęz kamery termowizyjnej można było poprawić, na co Zamawiający ze
względu na pośpiech nie zezwolił.
W części dotyczącej odwołania na unieważnienie postępowania Odwołujący podniósł,że Zamawiający w sposób rażący naruszył Prawo ZamówieńPublicznych, ponieważnie
wystąpiłażadna z przesłanek unieważnienia określona w art. 93 ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, iżwyjaśniwszy wszelkie wątpliwości należy stwierdzić,
iżprodukt zaoferowany przez niego w pełni spełnia warunki postawione przez
Zamawiającego, co potwierdzono podczas pierwotnego badania i oceny ofert. Zamawiający
nie był przy tym uprawniony do ponownego badania ofert a jedynie do ich oceny. Winien
zatem bezwzględnie wybraćofertęKABE i udzielićjej zamówienia publicznego.
W dniu 17.09.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 17.09.2010 r. ustosunkował siędo
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na nienależytym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10, odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji na unieważnieniu przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Zgodnie z sekcjąIV pkt IV.3.7. ogłoszenia o zamówieniu Nr 2010/S 50 – 073854 z
dnia 12.03.2010 r. Zamawiający określił, iżokres w którym oferent będzie związany ofertą
wynosi 60 dni. Zgodnie z pkt 10 SIWZ termin związania ofertązostał ustalony przez
Zamawiającego na 30 dni od upływu składania ofert. Termin otwarcia ofert zgodnie z sekcją
IV pkt IV.3.8. ogłoszenia o zamówieniu został ustalony na dzień28.04.2010 r. na godzinę
11.15. Wskutek zmiany treści ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ termin składania i otwarcia
ofert został ustalony na dzień14.05.2010 r. odpowiednio na godz. 11.00 oraz 11.15.
Z sekcji III pkt III.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9 SIWZ wynika, iż
Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący pismem z dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego,że wyraża
wolęwykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uważa sięza nieprzerwanie
związanego złożonąofertąażdo czasu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia i zamknięcia
procedury przetargowej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący określił graniczną
ważnośćswojej oferty na dzień30 września 2010 r.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw dniu 08.09.2010 r., tj. w dniu wniesienia
odwołania Odwołujący był związany ofertą.
Tym samym Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, jak również
nakazania powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego, jak równieżdokonania
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, mimo wezwania przez zamawiającego, w
zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminie nie przystąpiłżaden wykonawca.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęKABE Spółka z
o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, akt postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1455/10, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez Strony, w tym w szczególności
dowód z dokumentu zawnioskowany w treści odwołania w postaci pisma pana Donalda
Effrena – Prezesa Zarządu AutoCopter w zakresie spełnienia wymogów Zamawiającego
przez oferowany produkt wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego Odwołującego w zakresie przesłuchania w charakterzeświadka pana płk
Macieja Wolframa-Jaroszyńskiego ze względu na ustanowienie w toku posiedzeniaświadka
jako pełnomocnika strony. W tym zakresie Izba uwzględniła wyjaśnienia pana Macieja
Wolframa-Jaroszyńskiego jako dowód z przesłuchania strony. Izba dopuściła i oceniał
równieżprzedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci
pisemnych oświadczeńuczestników prezentacji z dnia 14.05.2010 r. złożonych przez
Grzegorz Krupę(pismo z dnia 16.09.2010 r.), Kazimierza Bulandry (pismo z dnia 16.09.2010
r.) oraz Ewy Krupy-Herbskiej (pismo z dnia 17.09.2010 r.) na okolicznośćjej przebiegu.
Izba z urzędu dopuściła dowód w postaci akt postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1455/10, w tym w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy mającej miejsce w
dniu 26.07.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęKABE Spółka z o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w szczególności zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia
30.08.2010 r., protokołu z przebiegu prezentacji sporządzonego w dniu 30.08.2010 r., treści
wyjaśnieńOdwołującego zawartych w piśmie z dnia 18.08.2010 r. oraz wezwania
zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 16.08.2010 r.), akty postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1455/10, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy, jak równieżodpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
zawartej w piśmie z dnia 17.09.2010 r. oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 związanego z
nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym badaniem ofert Izba uznała, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 27 lipca 2010 r. przez Krajową
IzbęOdwoławcząorzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1455/10 w postaci wyroku, którego
sentencja ma następujące brzmienie: „Krajowa Izba Odwoławcza (…) orzeka: Uwzględnia
odwołanie. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej UAVS Poland
Sp. z o.o. Nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty”.
W ramach realizacji powyższego orzeczenia Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
UAVS Poland Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenia oferty
KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżadresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iżjakiekolwiek czynności
przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzićdo naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązaćzamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżw odniesieniu do zawartej w uzasadnieniu
odwołania argumentacji,że z literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 nie wynika, aby Zamawiający
był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu Izba wskazuje, iżz
literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1455/10
wynikał obowiązek dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty. Powyższe oznacza,
wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w uzasadnieni odwołania,że Zamawiający
dokonując powtórnego badania nie wykroczył poza zakres orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub
zachodząinne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego w tym zakresie, iżniedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności,
które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie
podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo
wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający
utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędnązasadądotyczącą
wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
O nieprawidłowym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010
r. o sygn. akt KIO 1455/10 może jedynieświadczyćfakt, iżZamawiający będąc
zobowiązanym przez Izbędo powtórzenia określonych czynności wyznaczył na dzień
07.09.2010 r. termin powtórnej prezentacji, jednakże rozstrzygnął przedmiotowe
postępowanie w dniu 31.08.2010 r. poprzez jego unieważnienie na skutek odrzucenia
wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże na str. 14
uzasadnienia powyższego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagęZamawiającego
na nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, których istotnym elementem
była prezentacja z dnia 14.05.2010 r. Tym samym odstąpienie Zamawiającego od
powtórnego przeprowadzenia prezentacji rzutuje na kolejne czynności dokonywane w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże o oddaleniu powyższego zarzutu decyduje fakt, iżw ramach czynności
dokonywanych przez Zamawiającego na skutek wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nie może dojśćdo naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżpodmioty
zamawiające nie sąadresatami normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
niezgodnośćtreści jego oferty z treściąSIWZ Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści SIWZ (w brzmieniu
nadanym w wyniku modyfikacji z dnia 24.04.2010 r.) określił w pkt 3 (opis przedmiotu
zamówienia) wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 10 tabeli
zostało wskazane w odniesieniu do parametru transmisji,że: „Przesył wszystkich mierzonych
parametrów, parametrów lotu i pracy aparatu oraz obrazu w czasie rzeczywistym do stacji
naziemnej z możliwościąich zapisu na nośnikach teleinformatycznych z odległości min. 500
m; transmisja musi odbywaćsięw ogólnodostępnych pasmach radiowych lub w paśmie
radiowym MSWiA”. W pkt 11 tabeli w odniesieniu do parametru sterowania zostało wskazane,że: „Sterowanie ze stacji naziemnej i zadanie parametrów lotu po określonych punktach wraz
z narzędziem umożliwiającym programowanie trasy przelotu, parametrów lotu i
wykonywanych zadańw określonym miejscu, sterowanie ręczne z odległości min. 500 m,
opcja bezpiecznego lądowania awaryjnego”.
Ponadto Zamawiający w pkt 4 SIWZ określił wymagania dotyczące prezentacji
bezpilotowego statku powietrznego. W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„Na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych przez zamawiającego odnoszących się
do przedmiotu zamówienia wymagane jest zaprezentowanie statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Prezentacja nastąpi,
jakożądanie przedstawienia przez wykonawców wyjaśnieńw zakresie treści oferty.
Zamawiający mając na względzie weryfikacjęprawdziwości treści ofert, na dostawębędącą
przedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcęprezentacji statku
powietrznego (rozumianej jako składanie wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty). (…)
Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi
w SIWZ. Prezentacja odbędzie sięniezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji
Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2 Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku ul. Gen.
Andersa 46. (…) Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcęzamawiający będzie
badał parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerąvideo, wyniki
zostanązaprotokołowane”.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw dniu 14.05.2010 r. na terenie Jednostki
Ratowniczo – Gaśniczej nr 2 w Białymstoku odbył siępokaz bezpilotowego statku latającego
oferowanego do dostarczenia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W trakcie pokazu odbyła sięprezentacja bezpilotowego statku
powietrznego (BSP) oferowanego przez wykonawców UAVS Poland Spółka z o.o. oraz KABE
Spółka z o.o. Jak wynika z ustaleńIzby czynnośćta została udokumentowana w postaci
pisemnego protokołu sporządzonego w dniu 30.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał wykonawcom
informacjęo odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu przez UAVS Poland Spółka z o.o.
oraz KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 st. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje na wstępie, iżzgodnie z
dyspozycjąart. 82 ust. 3 ustawy Pzp treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym aby doszło do konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćwinna dotyczyćmerytorycznej treści oferty.
Analiza zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu
postępowania zawartego w piśmie z dnia 30.08.2010 r. wskazuje, iżpodstawąfaktyczną
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp była niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ polegająca na niespełnieniu
wymagańtechnicznych w zakresie wyposażenia transmisyjnego i sterowania. Ponadto
Zamawiający wskazał w powyższym piśmie, iż„Oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia wymagańSIWZ, gdyżpodczas prezentacji (rozumianej jako wyjaśnienie do treści
SIWZ) nie był możliwy prawidłowy przesył i zapis obrazu z kamery zainstalowanej na
latającym statku powietrznym. Nie było równieżmożliwe sterowanie statkiem powietrznym
poprzez zadanie parametrów lotu po określonych punktach. Należy stwierdzić, iżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ. Szczególne uzasadnienie w protokole z oceny ofert”.
Wraz z pismem z dnia 30.08.2010 r. zostało dołączone pismo zatytułowane „Protokół
z oceny ofert i wnioski komisji przetargowej” które, jak wyjaśnił Zamawiający w toku
rozprawy, zostało sporządzone jednostronnie przez Zamawiającego w dniu 30.08.2010 r.
Izba na wstępie pragnie wskazać, iżnie kwestionuje prawa Zamawiającego do
przeprowadzenia w ramach badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu prezentacji
przedmiotu zamówienia. Wątpliwa wydaje sięjedynie kwalifikacja prawna tego rodzaju
czynności dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ,że podstawą
prawnążądania prezentacji jest art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia wykonawców
dotyczące treści oferty). W ocenie Izby tego rodzaju czynnośćfaktycznąnależałoby raczej
zakwalifikowaćjako dopuszczalneśrodki dowodowe, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Tego rodzaju
postępowanie, ze względu na szczególnych charakter przedmiotu zamówienia, należy uznać
za uzasadnione i dopuszczalne z prawnego punktu widzenia. Jednakże, przy uwzględnieniu
zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
przy uwzględnieniu ogólnych zasad udzielania zamówieńwyrażonych w art. 7 ust. 1 i 2
ustawy Pzp czynnośćpolegająca na prezentacji parametrów funkcjonalnych przedmiotu
zamówienia winna byćprowadzona w oparciu i przy poszanowaniu wskazanych w
powyższych przepisach zasad udzielania zamówień, które zostały uregulowane Rozdziale 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w prawie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do
protokołu. Do wskazanych w powyższym przepisie innych dokumentów i informacji należy
zaliczyćpisemny protokół z przeprowadzonej prezentacji funkcjonowania przedmiotu
zamówienia, gdyżjak wynika z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu czynnośćta była
elementem badania i oceny ofert. Należy równieżwskazać, iżart. 96 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera doprecyzowaniu i uszczegółowienie normy prawnej wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp zasady jawności precyzując, iżprotokół z załącznikami jest jawny. Norma prawna
wyrażona w zdaniu drugim art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iżzałączniki do protokołu
udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania (…). Izba ustaliła w oparciu o dokumentacjępostępowania, akta sprawy o
sygn. akt KIO 1455/10 oraz oświadczenia Zamawiającego złożone w toku rozprawy, iż
Zamawiający pisemny protokół z prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r. sporządził
jednostronnie w dniu 30.08.2010 r.
Izba oceniając mocśrodków dowodowych uznała, iżOdwołujący oraz Zamawiający w
odniesieniu do ustaleńpoczynionych w toku prezentacji statku powietrznego, która miała
miejsce w dniu 14.05.2010 r. dokonali odmiennych ustaleń, co do skuteczności prezentacji
oraz jej przebiegu.
W tym zakresie Izba wskazuje, iżzarówno sposób jak i termin sporządzenia protokołu z
przebiegu prezentacji budzi uzasadnione wątpliwości, co do jego rzetelności oraz
bezstronności. Izba w tym zakresie dała wiaręOdwołującemu w zakresu przebiegu czynności
podczas pokazu. Na powyższe miał równieżwpływ brak zachowania formy pisemnej dla tej
czynności oraz brak możliwości ustosunkowania sięwykonawców do ustaleńfaktycznych
poczynionych w dniu 14.05.2010 r. Przeprowadzony przez Zamawiającego pokaz stanowi
czynnośćw postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i tym samym czynnośćta
winna zostaćprzeprowadzona z zachowaniem zasad udzielania zamówieńpublicznych, w
tym w szczególności zasad określonych w art. 7 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Protokół – jako wynik
tej czynnośćpowinien zostaćujawniony uczestnikom postępowania, jak równieżpoddany ich
kontroli. W treści protokołu z dokonanej w dniu 14.05.2010 r. prezentacji brak jest uwag
wykonawców, w tym w szczególności podniesionych w toku rozprawy przez Odwołującego
okoliczności,że pojazd został w trakcie pokazu dostarczony z odprawy celnej, co wymagało
dodatkowych czynności przygotowawczych, gdyżznajdował sięw konfiguracji w jakiej był
przygotowany do transportu przez producenta. Ponadto Odwołujący podniósł, iżnie miał
czasu na wgranie map, które umożliwiałyby lot po określonych punktach, o czym informował
Zamawiającego. Powyższym twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie zaprzeczył.
Stwierdził jedynie w toku rozprawy, iżOdwołujący nie podszedł profesjonalnie do pokazu,
zaśpotwierdzając, iżbrak było czasu na przygotowanie statku do działania,świadczy jedynie
o powyższym fakcie.
Brak stanowiska i wyjaśnieńwykonawców w treści protokołu z prezentacji mającej
miejsce w dniu 14.05.2010 r.świadczy tym samym o nierzetelnym dokumentowaniu
powyższej czynności przez Zamawiającego.
W ocenie Izba Zamawiający tym samym nie udowodnił, iżto wynik prezentacji wykazał
w sposób nie budzący wątpliwości,że treśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ. Na powyższe okoliczności ma przede wszystkim wpływ sposób i termin
dokumentowania przebiegu prezentacji. Izba nie dała wiary dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego, a w szczególności ustaleniom z przebiegu prezentacji dokonanym w
protokole z przebiegu prezentacji sporządzonemu w dniu 30.08.2010 r. Izba oceniając moc
dowodów przedstawionych przez Strony zważyła, iżOdwołujący w treści oferty oraz w
złożonych wyjaśnieniach wykazał, iżoferowany przez niego bezpilotowy statek powietrzny
spełnia wymagania Zamawiającego. Powyższe potwierdza także dowód w postaci
dołączonego do odwołania i przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda
Effrena – Prezesa AutoCopter. Jak wynika z całokształtu materiału dowodowego przebieg
prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r., był nieprawidłowy, zaśocena jej wyników
nie wskazuje jednoznacznie, iżoferowany przez Odwołującego bezzałogowy statek
powietrzny nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ. Izba ustaliła, iżZamawiający
oceniając, czy produkt oferowany przez Odwołującego odpowiada wymaganiom określonym
w SIWZ pominął istotne dla przebiegu prezentacji okoliczności, które sygnalizowali
wykonawcy.
Izba wskazuje także na fakt, iżZamawiający zignorował wątpliwości jednego
wykonawców, o możliwości zakłócenia transmisji w trakcie prezentacji, podtrzymując w piśmie
z dnia 23.03.2010 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 wymóg,że transmisja powinna odbywać
sięna pasmach ogólnodostępnych oraz MSWiA.
W ocenie Izby taki sposób przeprowadzenia prezentacji przez Zamawiającego nie może
decydowaćo uznaniu,że treśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Zamawiający w toku podejmowanych czynności nie uwzględnił sygnalizowanych przez
wykonawców trudności, jak równieżodstąpił od powtórnego przeprowadzenia pokazu, który
został wyznaczony na dzień07.09.2010 r. Ze względu na sposób przeprowadzenia
prezentacji, poczynione w jej trakcie ustalenia nie mogą, w ocenie Izby, stanowićprzesłanki
do uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ i tym samym stanowić
dowodu przeciwnego wobec treści samej oferty, treści dokumentów załączonych do oferty,
treści wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego oraz przedłożonych przez niego w ramach
postępowania odwoławczego dowodów.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego, który w toku rozprawy nie potrafił
określić, jakie nowe okoliczności poskutkowały, iżpomimo pierwotnego uznania oferty
Odwołującego za spełniającąwymagania zawarte w SIWZ postanowił, bez powtórzenia
czynności prezentacji przedmiotu dostawy, odrzucićofertęzłożonąprzez Odwołującego.
Zamawiający w powyższym zakresie wskazał jedynie, iżpowyższe spowodowane było
wskazaniem nieprawidłowości w ocenie oferty Odwołującego przez KrajowąIzbę
Odwoławcząw ramach postępowania o sygn. akt KIO 1455/10. Izba w niniejszym składzie, w
odniesieniu do powyższego wskazuje, iżoferta Odwołującego nie była przedmiotem
odwołania i badania przez Izbęw ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1455/10.
Izba wskazuje, iżocena naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżtreśćoferty złożonej przez Odwołującego jest
niezgodna z treściąSIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty przesłanek faktycznych. Przesłanki faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego decydowały o potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu powyższego zarzutu.
Tym samym Izba poddała ocenie fakt, czy stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia w
ofercie Odwołującego powodują, iżtreśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagęuzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego
w przedmiocie jednoznacznego wykazania, iżoferowany przez Odwołującego bezpilotowy
statek powietrzny nie spełnia określonych w pkt 3 SIWZ wymogów w zakresie transmisji (pkt
10 tabeli) oraz sterowania (pkt 11 tabeli). Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak wynika z uzasadnienia zawartego w piśmie z
dnia 30.08.2010 r., została dokonana przez Zamawiającego w oparciu o przebieg
prezentacji, bez odniesienia siędo treści złożonej przez wykonawcęoferty oraz treści
złożonych przez niego w toku postępowania wyjaśnień. Wszakże przedstawione przez
Odwołującego okoliczności oraz przebieg prezentacji dokonanej w dniu 14.05.2010 r. mogą
jedynie wskazywać, iżoferowany przez Odwołującego produkt w tym dniu był
nieprzygotowany do próbnego lotu. Powyższe zostało zasygnalizowane Zamawiającemu w
postaci uwag uczestników prezentacji oraz po rozstrzygnięciu postępowania w piśmie z dnia
02.09.2010 r. Wszakże Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił dowód w postaci
przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda Effrena – Prezesa
AutoCopter, z którego wynika, iżbezzałogowy aparat latający G-15 umożliwia wysyłanie
wszystkich parametrów lotniczych i parametrów dodatkowych, zdjęćkolorowych i
termicznych oraz dźwięku w czasie rzeczywistym operatorowi naziemnemu oraz umożliwia
programowanie lotu (trasa, prędkość) i sterowanie ręczne w zakresie 500 metrów, jak
równieżposiada zdolnośćdo lądowania awaryjnego – a więc parametrów, które zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego w trakcie pokazu mającego miejsce w dniu
14.05.2010 r.
Izba pragnie równieżwskazać, iżZamawiający wyznaczył na dzień07.09.2010 r.
powtórnąprezentacjębezpilotowego statku powietrznego, jednakże dokonał rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania przed tądatą, tj. przed zakończeniem czynności badania
oraz oceny ofert. Powyższe może równieżwskazywać, iżZamawiający de facto nie dokonał
powtórnej oceny i badania ofert, której istotnym elementem była prezentacja.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęprzewidziany przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia przez zaoferowany produkt wymagańokreślonych w SIWZ konieczne może
okazaćsięprzeprowadzenie powtórnej prezentacji. W ocenie Izby niemożliwe jest dokonanie
prawidłowych i zgodnych z zasadami udzielania zamówieńpublicznych czynności badania i
oceny ofert w oparciu o wadliwe czynności faktyczne składające sięna proces badania i
oceny ofert. Ze względu na rolę, jaka została nadana prezentacji przez Zamawiającego w
zakresie oceny, czy oferowany w ramach dostawy produkt spełnia wymagania techniczne
określone w SIWZ, tylko prawidłowe i obiektywne przeprowadzenie prezentacji może
doprowadzićdo dokonania badania i oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie zasad
udzielania zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba uznała, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było
czynnościąprzedwczesnąi pozbawiona podstaw faktycznych.
W związku z powyższym Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informacjęo odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżze względu na uwzględnienie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby
czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyżZamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iżcelem prezentacji było zbadanie
zgodności oferty z treściąSIWZ w części technicznej, zaśefekt pokazu wskazuje, iżta forma
wyjaśnieńjest rozbieżna z treściąoferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający, w ocenie
Izby, był obowiązany powyższe rozbieżności usunąćchoćby przy pomocy wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęfakt, iżrozpatrywanie kwestii naruszenia przez Zamawiającego
określonego przepisu ustawy Pzp dochodzi przy uwzględnieniu wskazanej przez
Odwołującego postawy faktycznej powyższego naruszenia, tj. dokonanej przez
zamawiającego czynności oraz wskazania podstawy faktycznej zastosowania określonego
przepisu, w tym wypadku podstawy faktycznej konkretnej przesłanki skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania ustalenie przez Izbę,że odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnościąprzedwczesną
wskazuje, iżnie została na tym etapie postępowania wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbrak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iżrównieżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informacjęo odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, analogicznie jak w zakresie pkt III
niniejszego uzasadnienia, iżze względu na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyżZamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 zdanie drugie ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Izba ustaliła, iżZamawiający, zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak również
w treści SIWZ nieżądał przedstawienia przez wykonawców na potwierdzenie,że oferowane
przez nich dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZżądał złożenia
wraz z ofertąprzez wykonawców dokumentu w formie rzeczy, tj. statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Jednakże
Zamawiający w toku postępowania odstąpił od powyższego wymogu i dokonał zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ. Wykonawcy w celu potwierdzenia
parametrów techniczny mieli dołączyćdo oferty tabelęsporządzonąw oparciu o wzór
dołączony do SIWZ (oferta parametry techniczne, str. 14 – 18 SIWZ) jednakże ten
dokument stanowi treśćmerytorycznąoferty i nie można uznać, iżjest on dokumentem o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje, iżnie został on
wyszczególniony w ogłoszeniu o zamówieniu, jak równieżna powyższe wskazuje jego
literalne brzmienie, iżwykonawcy mieli zawrzećw jego treści w kolumnie 5 tabeli swoje
propozycje dotyczące parametrów technicznych. Tego rodzaju sformułowanie wskazuje
jednoznacznie, iżstanowi on treśćoferty.
Jedynym dopuszczonym w treści SIWZ sposobem weryfikacji przez Zamawiającego,że oferowane dostawy spełniająjego wymagania, jest prezentacja statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
W ocenie Izby tego rodzaju czynnośćmożna zakwalifikowaćjako oświadczenie, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy uznać, iż
oświadczenie to mogłoby staćsięprzedmiotem wyjaśnieńw rozumieniu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający nie wyjaśnił wątpliwości mających miejsce w toku przeprowadzonej w
dniu 14.05.2010 r. prezentacji bezzałogowego statku powietrznego, zaśprotokół z powyższej
czynności sporządził jednostronnie w dniu 30.08.2010 r. nie uwzględniając w jego treści
wniosków i uwag wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbrak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżczynnośćodrzucenia oferty wykonawcy jest
czynnościąostatecznąi zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp może nastąpićdopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia, czy jej treśćjest
zgodna z treściąSIWZ. Nie przerzuca to ciężaru dowodowego w tym zakresie na
zamawiającego, lecz jedynie wskazuje, iżzamawiający w tym zakresie powinien dołożyć
należytej staranności i uwzględnićnaczelne zasady zamówieńpublicznych w ramach
czynności badania i oceny ofert. Dopiero ustalenie przez Zamawiającego w sposób nie
budzących wątpliwości, iżtreśćoferty jest niezgodna ze SIWZ lub zaniechanie przez
wykonawcęaktywności w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
ten fakt nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Równieżmarginesie Izba pragnie wskazać, iżbiorąc pod uwagęfakt, iżw
uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 Izba zaleciła
Zamawiającemu rozważenie konieczności unieważnienia postępowania ze względu na fakt,
iżpostępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powyższe nie może sanowaćczynności Zamawiającego
zmierzających do unieważnienia postępowania w oparciu o odmiennąprzesłankęprawną.
Wszakże w zależności od przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcom przysługująodmienne uprawnienia, jak choćby roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w oparciu o art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.
Kwestia ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu dostawa przedmiotu zamówienia
stanowi działalnośćkoncesjonowanąoraz czy w związku z powyższym postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc czy doszło do
wyczerpania hipotezy normy prawnej zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie leży
jednak w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej w obecnym składzie
przedmiotowe odwołanie. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc jednakże zawarte w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10
zalecenie Zamawiający powinien wziąćpod uwagęfakt, iżOdwołujący wykonuje działalność
gospodarcząw oparciu o koncesjęNr B-036/2007 z dnia 16 kwietnia 2007 r. na dowód
czego przekazał jej kopięZamawiającemu w toku postępowania. Wszakże art. 36 ust. 1
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 67, poz. 679 z
późn. zm.) penalizuje jedynie wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu określonymi przedmiotami bez koncesji lub wbrew warunkom
określonym w koncesji. Tym samym jedyny wykonawca, którego oferta nie została jeszcze
skutecznie odrzucona z postępowania posiada koncesjęw zakresie obrotu materiałami i
technologiami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, zaśewentualny brakżądania przez
Zamawiającego takiego dokumentu nie mógł wpłynąćna zawężenie kręgu potencjalnych
wykonawców.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania w kwocie 19.400 (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
złotych i zero groszy) obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez KABE
Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 19.400 zł 00 gr. (słownie dziewiętnaście tysięcy
czterysta złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok na
rzecz KABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów obsługi prawnej oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10
Zamawiający - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku,
ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 12.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 50-073854.
W dniu 31.08.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.08.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej z treściąSIWZ oraz poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO w dniu 08.09.2010 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na mocy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku (sygn. KIO/UZP 1455/10);
- odrzucenia oferty KABE Sp. z o.o.;
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 roku (KIO/UZP 1455/10), związane z nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym
badaniem ofert, jak równieżart. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 93 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione faktycznie i prawnie odrzucenie oferty
spółki KABE jako niespełniającej warunków SIWZ oraz bezpodstawne unieważnienie
postępowania, co nastąpiło w wyniku zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści
oferty złożonej przez Wykonawcę, spółkęKABE Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżgdyby
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia zostałby mu powierzony
do wykonania jako jedynemu wykonawcy, którego oferta spełnia wymagania SIWZ i który nie
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego, nakazanie
wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku w zakresie,
który został niewykonany, a więc wyłącznie oceny oferty spółki KABE i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, niepodlegającej odrzuceniu, co wiąże sięz obowiązkiem zawarcia
umowy o zamówienie publiczne z firmąKABE Sp. z o.o.
Odwołujący na podstawie art. 190 ustawy Pzp złożył następujące wnioski dowodowe:
- dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia producenta amerykańskiej
spółki Autocopter, iżprzedmiot Zamówienia spełnia warunki SIWZ.
- dopuszczenie dowodu z zeznańświadka prezentacji płk Macieja Wolfram - Jaroszyńskiego
na okoliczności przeprowadzonej prezentacji statku powietrznego, jej przebiegu oraz
sprzeczności między tym co wynikało z pokazu, a tym co znalazło sięw protokole z dnia 30
sierpnia 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 2 lipca 2010 roku Zamawiający
przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia
wynikało, iżza najkorzystniejsząofertęuznano ofertęspółki UAVS Poland Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie. W wyniku wyboru spółka KABE złożyła odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, które zostało uwzględnione po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 lipca
2010 roku, wyrokiem z dnia 27 lipca 2010 roku.
W sentencji tego wyroku (KIO/UZP 1455/10) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
W ocenie Odwołującego z literalnego brzmienia sentencji wyroku nie wynika, aby
Zamawiający był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu,
poza odrzuceniem oferty UAVS Poland z przyczyn, które zostały wyrażone w wyroku, a więc
i ich ewentualnego odrzucenia, lecz jedynie do oceny jedynej ważnej oferty KABE wedle
kryteriów oceny określonych w SIWZ i jej wyboru. Odwołujący wskazał ponadto, iż
Zamawiający jużna poprzedniej rozprawie usiłował kwestionowaćofertęspółki, lecz jego
argumenty zostały odrzucone w związku z faktem, iżjak podkreśliła przewodnicząca składu
orzekającego Zamawiający w toku badania ofert, w tym po dokonanych testach
bezpilotowegośmigłowca, nie odrzucił oferty spółki KABE, a zatem argumenty te nie mogły
byćprzedmiotem rozpatrywania.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający jest zobowiązany dościsłego wykonania wyroku
Izby, co oznacza, iżnie może w swoich czynnościach wykraczaćpoza zakres tego
orzeczenia. W szczególności niedopuszczalne jest podejmowanie ponowne czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie podlegała
kwestionowaniu. Te czynności, w tym wynik formalnego badania oferty KABE winien
pozostaćw mocy. W ocenie Odwołującego działanie przeciwne naruszałoby fundamentalne
zasady praworządności, gdyżz wyroku Izby jednoznacznie wynika, iżZamawiający był
zobowiązany do dokonania wyboru oferty.
Brak możliwości ponownego badania ofert wykonawcy, jeżeli nie zostało to nakazane
wyrokiem wynika, w ocenie Odwołującego, równieżfunkcjonalnie z przepisów ustawy,
szczególnie po nowelizacji z 2 grudnia 2009 r. Wprowadzono wtedy zmiany w zakresie
badania i oceny ofert w sytuacji, kiedy wykonawca, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejsząuchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należnego zabezpieczenia umowy. W takiej sytuacji
zamawiający może dokonaćwyboru kolejnej oferty spośród pozostałych bez konieczności nie
tylko ich ponownej oceny, ale równieżi badania. Odwołujący wskazał, ze zmiana ta była
podyktowana tym,że badanie oferty pod względem formalnoprawnym poprzedza jej ocenęi
jest dokonywane zawsze przy wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd teżniecelowe jest
powtarzanie tych czynności w sytuacji dokonywania wyboru oferty po raz drugi. (D. Piasta:
Zmiany w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej Prawo zamówieńpublicznych po
nowelizacji z 2009 roku pod redakcjąJacka Sadowego). W ocenie Odwołującego powody
zmiany tego przepisu były takie, aby w sytuacji, gdy rozstrzygniecie raz jużnastąpiło unikać
ponawiania czynności raz jużwykonanych. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący
wskazał,że założenie to stanowi racjonalnąpodstawęcałej zmiany i rzutuje także na proces
powtórnej oceny ofert. W poprzednim stanie prawnym ponawiając ocenętrzeba było badać
ofertę, obecnie jest to zbędne, gdyżjużraz Zamawiający tączynnośćwykonał. Ponawianie
niezakwestionowanej czynności badania naruszałoby, w ocenie Odwołującego, zasadę
pewności i narażało cały proces zamówieńpublicznych na arbitralność. Podstawowązasadą
legislacji jest jej racjonalność. Odwołujący wskazał,że należy zatem założyć, iżraz
wykonana czynność, której prawidłowości nikt nie zakwestionował w przypadku powtórzenia
da identyczny wynik jak za pierwszym razem. A tego rodzaju racjonalne założenia prowadzi
do logicznego wniosku, iżskoro wynik będzie ten sam to nie ma potrzeby powtarzaćtakiej
czynności.
Odwołujący podniósł, iżanalogiczna sytuacja zachodzi w przypadku orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku eliminacji konkurenta. Analogia zachodzi właśnie
na osi eliminacji jednego z uczestników postępowania, z tym iżw po orzeczeniu Izby ocena
ofert wedle kryteriów jest niezbędna ze względu na potrzebęprzeliczenia punktacji.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał orzeczenie
Izby, wykraczając w sposób niedozwolony poza jego zakres. Mylnie równieżzinterpretował
wyrok, powołując sięna niemające związku z postępowaniem orzeczenie Zespołu Arbitrów,
wydane na tle nieobowiązującego jużstanu prawnego. Z treści wyroku KIO z dnia 27 lipca
2010 roku nie wynika bowiem, aby unieważnione były wszystkie czynności i by Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu ich powtarzanie od momentu otwarcia ofert. W
ocenie Odwołującego nie wynikało to równieżz zaprotokołowanego przebiegu rozprawy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iżma wolęudowodnienia,że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wszelkie wymagania SIWZ.
W ocenie Odwołującego w pierwszej kolejności Zamawiający zaniedbał należytego
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy, co więcej dokonał rozstrzygnięcia pozostającego w
całkowitej sprzeczności z uprzednio podjętymi oraz nieunieważnionymi własnymi
czynnościami, czym naruszył art. 26 ust 4 w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiający zwrócił siędo niego w dniu
16.08.2010 roku o wyjaśnienia w kwestiach, które były przedmiotem późniejszego
odrzucenia oferty KABE,żądając jedynie odpowiedzi „tak" lub „nie". Wezwał również
bezprawnie Wykonawcędo ponownej prezentacji statku powietrznego i wyznaczył dzieńtej
prezentacji na 7 września 2010 roku.
Odwołujący poinformował, iżw piśmie do Zamawiającego z dnia 18.08.2010 roku
kwestionował legalnośćżądania przeprowadzenia ponownego pokazu, jednakże był gotowy
udowodnićZamawiającemu, w każdy dozwolony prawnie i zgodny z zasadąpisemności
postępowania sposób, poza ponownąprezentacją(której koszt oscyluje w granicach 30 tys.
Złotych), iżprzedmiot Zamówienia spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący podniósł ponadto,
iżzaniechanie wyjaśnienia jest zaniedbaniem Zamawiającego, które może byćpodstawą
skutecznego odwołania, polegającego na wykazaniu, iżże ocena oferty została dokonana z
naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego
można było uniknąć, gdyby zwrócono sięo stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Na
potwierdzenia swojej argumentacji przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 321/10.
Odwołujący wskazał, iżw związku z czynnościami przedsiębranymi w toku
postępowania przez Zamawiającego pojawia siępytanie, dlaczego ten ostatni rozstrzygnął
przetarg przed przeprowadzeniem czynności, do których sam zobowiązał Wykonawcę
(pokaz w dniu 7 września) bez uprzedniego unieważnienia tej czynności. W ocenie
Odwołującego nawet jeśli by traktowaćpismo Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2010 roku w
kategoriach zawiadomienia, o którym mowa w art. 181 ust 1 ustawy Pzp to Zamawiający
zgadzając sięz zastrzeżeniami Wykonawcy winien był zawiadomićgo o tym fakcie zgodnie z
art. 181 ust 2 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iżZamawiający dokonał rozstrzygnięcia przed formalnym zakończeniem
procesu oceny ofert, co stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad rządzących
zamówieniami publicznymi i samo w sobie powinno skutkowaćunieważnieniem czynności
odrzucenia oferty KABE oraz czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, iżjego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego o czymświadczązarówno oświadczenia wykonawcy i producenta maszyny,
jak i jego specyfikacja techniczna. Nadmienił, iżprzez treśćoferty należy rozumiećpisemne
zobowiązanie Wykonawcy doświadczenia określonego produktu posiadającego określone
parametry. W tym sensie pokaz nie stanowi treści oferty wbrew twierdzeniu Zamawiającego
zawartemu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego stanowi on czynność
wyjaśnienia, choći tu rodząsiękontrowersje na gruncie zasady pisemności postępowańo
zamówienia publiczne. Odwołujący podniósł, iżwyjaśnienia w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp
sączynnościami pomocniczymi do oceny i nie mogąprowadzićdo odrzucenia oferty, jeżeli
jej treśćoraz inne elementy składające sięna całościowe wyjaśnienia prowadządo wniosku,
iżprzedmiot spełnia wymagania SIWZ. Tym samym, zdaniem Odwołującego, brak było
zatem podstaw do odrzucenia oferty KABE, a Zamawiający nie udowodnił, iżoferta
wymagańSIWZ nie spełnia, tym bardziej iżjużraz ocenił ofertęspółki KABE jako
niepodlegającąodrzuceniu, a rozstrzygniecie to nie było przez nikogo kwestionowane.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający może wciążweryfikowaćparametry statku przy
odbiorze przedmiotu umowy, a zatem gdyby statek nie spełniał wymagańmógłby od umowy
odstąpić, naliczyćkary umowne, etc. Natomiast ponowne badanie oferty pod kątem
spełniania warunków SIWZ w sytuacji, gdy nie unieważniono w stosunku do wykonawcy
KABE poprzednich czynności badania oferty jest niedopuszczalne. Jak podniósł Odwołujący
wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia nie mogły w jego ocenie doprowadzić
do stwierdzenia niezgodności przedmiotu Zamówienia z SIWZ, gdyżZamawiający pierwotnie
w sposób prawidłowy badał i oceniał oferty nie tylko na podstawie wyjaśnieńzwiązanych z
pokazem, lecz na podstawie całokształtu informacji dostarczonych w postępowaniu i wynik
tego badania nie został uchylony. Zdaniem Odwołującego treśćoferty jest przy tym
rozstrzygająca, gdyżwpisuje sięw zasadępisemności postępowania w przeciwieństwie do
pokazu, którego prawna zasadnośćprzeprowadzenia jest w wysokim stopniu wątpliwa,
naruszając tązasadę. W tym sensie wynik pokazu nie stanowi i nie może stanowićtreści
oferty.
Odwołujący odnosząc siędo samej czynności badania oferty pod względem jej
zgodności z SIWZ podniósł, iżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ, zaśodrzucenie oferty następuje
na podstawie stwierdzenie merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia (treści oferty) z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Dla oceny
zgodności oferty wykonawcy z treściąSIWZ przesądzające znaczenie ma brzmienie
postanowieńspecyfikacji Obowiązek należytego opisania wymagańw stosunku do
przedmiotu zamówienia spoczywa przy tym wyłącznie na zamawiającym. Art. 29 ust. 1
ustawy nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na treśćoferty. Wszelkie
wymagania Zamawiającego, zgodnie z zasadąpisemności postępowania, wyrażonąw art. 9
ust. 1 pzp winny byćopisane w SIWZ. Na potwierdzenia swojego stanowiska przywołał
fragment uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 1965/10,
w którym Izba wskazała,że: ,,Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez
Zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania SIWZ. Intencje zamawiającego
oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części dotyczącej tak badania,
jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały wyartykułowane w
pisemnych postanowieniach SIWZ, nie mogą stanowić zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawy czynności zamawiającego. Materialnemu obowiązkowi
zamawiającego właściwego opisania swoich wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia
odpowiada konieczność udowodnienia przez zamawiającego zaistnienia niezgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami opisanymi w SIWZ, jeśli zamawiający odrzuca ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ciężar dowodu zaistnienia niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swych twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 188 ust. 1 ustawy, art. 6 k.c. zw. z
art. 14 ustawy) ".
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił jedynie
następujące wymogi odnośnie prowadzonej prezentacji: „Celem prezentacji będzie w
szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie badał
parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki
zostaną zaprotokołowane”.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ nie określił w jaki
sposób będzie oceniał spełnianie przez statek powietrzny wymagańSIWZ. Czy będzie to
ocena na zasadzie spełnia/nie spełnia, czy ocena jakościowa (na co wskazywałyby przyjęte w
SIWZ kryteria oceny ofert), czy ocena będzie polegała na obserwacji lotu i wykonywaniu
określonych zdań, czy teżoględzinach i przyjmowanych od Wykonawców oświadczeniach.
SIWZ nie zawierażadnych instrukcji co do tego jakąproceduręoceny przyjmie na pokazie
Zamawiający.śaden z wykonawców nie został nigdy poinformowany na temat tego w jaki
sposób oraz na podstawie jakich kryteriów będzie następowaćocena w trybie wyjaśnienia
do SIWZ na podstawie art. 87 ust 1 podczas prezentacji maszyny. Brak takich kryteriów
naraził cały proces badania ofert na dowolnośćprzyjmowanych ocen, lecz wada ta, w ocenie
Odwołującego, obciąża wyłącznie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżustawa Pzp w sposób bezwzględny wymaga bowiem, aby
sposób oceny wynikał wprost z SIWZ i w tym sensie ocena wynikająca z przedstawionego
protokołu z 30 sierpnia 2010 roku jest ocenąarbitralnąa stwierdzenia zawarte w protokole w
wielu miejscach nieścisłe i nieprawdziwe. Ponadto Odwołujący wskazał Warto, iżjeśli sposób
oceny nie został określony w SIWZ to nie można dla wykonawcy wywodzićz tego
negatywnych skutków. Odwołujący wskazał na fakt, iżprotokół z pokazu powstał dopiero 30
sierpnia 2010 roku, a zatem ponad trzy miesiące po przeprowadzeniu pokazu co niejako z
definicji czyni go nierzetelnym. Protokół ten powstał bez udziału i bez podpisów wykonawców,
co spowodowało, iżnie mogli oni kwestionowaćjego zapisów. Co więcej rozstrzygając
postępowanie natychmiast po sporządzeniu protokołu Zamawiający pozbawił wykonawcówśrodków ochrony prawnej w stosunku do czynności pokazu, sporządzając zaśprotokół
ponad trzy miesiące po pokazie naruszył zasadępisemności postępowania.
Odwołujący podniósł, iżpomijając bezsporny faktże powtórna ocena ofert nakazana
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nie może prowadzićdo zmiany lub unieważnienia
czynności zamawiającego w zakresie, który nie był przedmiotem odwołania i które nie
naruszały przepisów ustawy iże skoro Zamawiający raz dokonał oceny oferty KABE i
przyznał jej określona punktację, to obecnie podlegaćmoże ona wyłącznie ponownemu
przeliczeniu według kryteriów oceny ofert postanowił odnieśćsiędo samej czynności pokazu
i protokołu sporządzonego z tej czynności w dniu 30 sierpnia 2010 roku. W ocenie
Odwołującego przeprowadzony przez niego pokaz, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
dowiódł niezgodności jego oferty z SIWZ.
W kwestii zarzutu braku prezentacji autonomii lotu po zadanych punktach podczas
prezentacji Wykonawca wyjaśnił,że wobec odebrania maszyny z cła w przeddzieńpokazu
potrzebuje czasu na zakup i wgranie map GPS do oprogramowania maszyny i zestrojenie
ich z oprogramowaniem autopilota oraz dokonanie czynności programowania zadanych
przez Zamawiającego punktów. Zamawiający nie zezwolił na tączynność, gdyżsięz
niezrozumiałych dla Odwołującego przyczynśpieszył, przyjął jednak jego oświadczenie
praktycznie bez zastrzeżeńdo wiadomości, na dowód czego posiada co najmniej czterechświadków. Zatem w ocenie Odwołującego nieprawdziwe jest stwierdzenie protokołu,że w
prezentowanym statku brak jest opcji autonomii lotu. Zamawiający w jednoznaczny sposób
przyjął do wiadomości oświadczenie o potrzebie wgrania map GPS i programowania
zadanych punktów trajektorii, a w związku z brakiem jednoznacznych instrukcji
Zamawiającego co do sposobu oceny ofert Odwołujący miał prawo sięspodziewać, iż
Zamawiający oceni parametr autonomii lotu na podstawie specyfikacji technicznej statku
oraz oświadczeńwykonawcy. Liczył na powyższe, gdyżjak Odwołujący stwierdził, BSL
spółki UAVS Poland równieżnie latał, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, po trajektorii
według zaprogramowanych punktów. W ocenie Odwołującego działanie autopilota można
było w sposób wystarczający z punktu widzenia postępowania zaprezentowaćpoprzez
zwykłąkomputerowąsymulację, a nie lot po zadanych punktach, albo pokazanie instrukcji
obsługi, w którym jest napisane,że można nim lataćpo zadanych punktach, tym bardziej, iż
Zamawiający nie przewidział w SIWZ,że weryfikacja nastąpi na pokazie w postaci lotu. W
tym względzie Odwołujący wskazał, iżpodniesiony przez Zamawiającego zarzut jest
sprzeczny zarówno z dokumentacjąpisemnąprzetargu, jak załączonym do odwołania
oświadczeniem producenta, a zatem nieudowodniony. Ponadto, w jego ocenie, Zamawiający
sam własnym działaniem uniemożliwił weryfikacjętego zarzutu w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp.
W zakresie transmisji obrazu strefy zagrożeńi czasowej utraty łączności zostało w
uzasadnieniu wskazane, iżOdwołujący posiada uzasadnione podejrzenie zjawiska
interferencji z anten nadajnika firmy UAVS Poland. W trakcie demonstracji prowadzonej
przez spółkęKABE firma UAVS Poland Sp. z o.o. dokonywała przed swojąprezentacją
próbnego uruchomienia systemu nadawczo-odbiorczego, który pracował w zbliżonym albo
identycznym do Odwołującego zakresie częstotliwości radiowej. W tym aspekcie, w ocenie
Odwołującego absolutnym zaniedbaniem Zamawiającego był wymóg, który mimo wniesienia
ostrzeżenia
na
piśmie
zdecydował
o
sterowaniu
i
transmisji
na
paśmie
ogólnodostępnym. Tego typu wymóg przeczy racjonalności,świadczy o braku
odpowiedzialności Zamawiającego i stanowi skrajne zagrożenie dla obiektu latającego,
w związku z faktem, iżw tego typu paśmie częstotliwości każdyśrednio zaawansowany
amator posługując sięogólnie dostępnym sprzętem może przejąćkontrolęnad maszyną.
Odwołujący wskazał, iżfakt ten może potwierdzićjeden z nielicznych polskich ekspertów w
zakresie lotów bezzałogowych statków powietrznych płk Maciej Wolfram-Jaroszyński o ile
Izba dopuści jego zeznania w charakterzeświadka prezentacji. Wykonawca mógł w tych
okolicznościach zasadniczo odmówićprezentacji lotu maszynąze względu na ryzyko jej
zniszczenia, szczególnieże Zamawiający wymagał by pokaz odbył sięna wyłączne ryzyko
wykonawcy. Warto teżzaznaczyć, iżtransmisja z kamery dziennej była doskonałej jakości,
natomiast transmisjęz kamery termowizyjnej można było poprawić, na co Zamawiający ze
względu na pośpiech nie zezwolił.
W części dotyczącej odwołania na unieważnienie postępowania Odwołujący podniósł,że Zamawiający w sposób rażący naruszył Prawo ZamówieńPublicznych, ponieważnie
wystąpiłażadna z przesłanek unieważnienia określona w art. 93 ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, iżwyjaśniwszy wszelkie wątpliwości należy stwierdzić,
iżprodukt zaoferowany przez niego w pełni spełnia warunki postawione przez
Zamawiającego, co potwierdzono podczas pierwotnego badania i oceny ofert. Zamawiający
nie był przy tym uprawniony do ponownego badania ofert a jedynie do ich oceny. Winien
zatem bezwzględnie wybraćofertęKABE i udzielićjej zamówienia publicznego.
W dniu 17.09.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 17.09.2010 r. ustosunkował siędo
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na nienależytym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10, odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji na unieważnieniu przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Zgodnie z sekcjąIV pkt IV.3.7. ogłoszenia o zamówieniu Nr 2010/S 50 – 073854 z
dnia 12.03.2010 r. Zamawiający określił, iżokres w którym oferent będzie związany ofertą
wynosi 60 dni. Zgodnie z pkt 10 SIWZ termin związania ofertązostał ustalony przez
Zamawiającego na 30 dni od upływu składania ofert. Termin otwarcia ofert zgodnie z sekcją
IV pkt IV.3.8. ogłoszenia o zamówieniu został ustalony na dzień28.04.2010 r. na godzinę
11.15. Wskutek zmiany treści ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ termin składania i otwarcia
ofert został ustalony na dzień14.05.2010 r. odpowiednio na godz. 11.00 oraz 11.15.
Z sekcji III pkt III.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9 SIWZ wynika, iż
Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący pismem z dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego,że wyraża
wolęwykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uważa sięza nieprzerwanie
związanego złożonąofertąażdo czasu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia i zamknięcia
procedury przetargowej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący określił graniczną
ważnośćswojej oferty na dzień30 września 2010 r.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw dniu 08.09.2010 r., tj. w dniu wniesienia
odwołania Odwołujący był związany ofertą.
Tym samym Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, jak również
nakazania powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego, jak równieżdokonania
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, mimo wezwania przez zamawiającego, w
zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminie nie przystąpiłżaden wykonawca.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęKABE Spółka z
o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, akt postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1455/10, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez Strony, w tym w szczególności
dowód z dokumentu zawnioskowany w treści odwołania w postaci pisma pana Donalda
Effrena – Prezesa Zarządu AutoCopter w zakresie spełnienia wymogów Zamawiającego
przez oferowany produkt wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego Odwołującego w zakresie przesłuchania w charakterzeświadka pana płk
Macieja Wolframa-Jaroszyńskiego ze względu na ustanowienie w toku posiedzeniaświadka
jako pełnomocnika strony. W tym zakresie Izba uwzględniła wyjaśnienia pana Macieja
Wolframa-Jaroszyńskiego jako dowód z przesłuchania strony. Izba dopuściła i oceniał
równieżprzedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci
pisemnych oświadczeńuczestników prezentacji z dnia 14.05.2010 r. złożonych przez
Grzegorz Krupę(pismo z dnia 16.09.2010 r.), Kazimierza Bulandry (pismo z dnia 16.09.2010
r.) oraz Ewy Krupy-Herbskiej (pismo z dnia 17.09.2010 r.) na okolicznośćjej przebiegu.
Izba z urzędu dopuściła dowód w postaci akt postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1455/10, w tym w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy mającej miejsce w
dniu 26.07.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęKABE Spółka z o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w szczególności zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia
30.08.2010 r., protokołu z przebiegu prezentacji sporządzonego w dniu 30.08.2010 r., treści
wyjaśnieńOdwołującego zawartych w piśmie z dnia 18.08.2010 r. oraz wezwania
zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 16.08.2010 r.), akty postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1455/10, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy, jak równieżodpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
zawartej w piśmie z dnia 17.09.2010 r. oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 związanego z
nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym badaniem ofert Izba uznała, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 27 lipca 2010 r. przez Krajową
IzbęOdwoławcząorzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1455/10 w postaci wyroku, którego
sentencja ma następujące brzmienie: „Krajowa Izba Odwoławcza (…) orzeka: Uwzględnia
odwołanie. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej UAVS Poland
Sp. z o.o. Nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty”.
W ramach realizacji powyższego orzeczenia Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
UAVS Poland Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenia oferty
KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżadresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iżjakiekolwiek czynności
przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzićdo naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązaćzamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżw odniesieniu do zawartej w uzasadnieniu
odwołania argumentacji,że z literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 nie wynika, aby Zamawiający
był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu Izba wskazuje, iżz
literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1455/10
wynikał obowiązek dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty. Powyższe oznacza,
wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w uzasadnieni odwołania,że Zamawiający
dokonując powtórnego badania nie wykroczył poza zakres orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub
zachodząinne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego w tym zakresie, iżniedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności,
które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalnośćnie
podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo
wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający
utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędnązasadądotyczącą
wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
O nieprawidłowym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010
r. o sygn. akt KIO 1455/10 może jedynieświadczyćfakt, iżZamawiający będąc
zobowiązanym przez Izbędo powtórzenia określonych czynności wyznaczył na dzień
07.09.2010 r. termin powtórnej prezentacji, jednakże rozstrzygnął przedmiotowe
postępowanie w dniu 31.08.2010 r. poprzez jego unieważnienie na skutek odrzucenia
wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże na str. 14
uzasadnienia powyższego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagęZamawiającego
na nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, których istotnym elementem
była prezentacja z dnia 14.05.2010 r. Tym samym odstąpienie Zamawiającego od
powtórnego przeprowadzenia prezentacji rzutuje na kolejne czynności dokonywane w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże o oddaleniu powyższego zarzutu decyduje fakt, iżw ramach czynności
dokonywanych przez Zamawiającego na skutek wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nie może dojśćdo naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżpodmioty
zamawiające nie sąadresatami normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
niezgodnośćtreści jego oferty z treściąSIWZ Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści SIWZ (w brzmieniu
nadanym w wyniku modyfikacji z dnia 24.04.2010 r.) określił w pkt 3 (opis przedmiotu
zamówienia) wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 10 tabeli
zostało wskazane w odniesieniu do parametru transmisji,że: „Przesył wszystkich mierzonych
parametrów, parametrów lotu i pracy aparatu oraz obrazu w czasie rzeczywistym do stacji
naziemnej z możliwościąich zapisu na nośnikach teleinformatycznych z odległości min. 500
m; transmisja musi odbywaćsięw ogólnodostępnych pasmach radiowych lub w paśmie
radiowym MSWiA”. W pkt 11 tabeli w odniesieniu do parametru sterowania zostało wskazane,że: „Sterowanie ze stacji naziemnej i zadanie parametrów lotu po określonych punktach wraz
z narzędziem umożliwiającym programowanie trasy przelotu, parametrów lotu i
wykonywanych zadańw określonym miejscu, sterowanie ręczne z odległości min. 500 m,
opcja bezpiecznego lądowania awaryjnego”.
Ponadto Zamawiający w pkt 4 SIWZ określił wymagania dotyczące prezentacji
bezpilotowego statku powietrznego. W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„Na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych przez zamawiającego odnoszących się
do przedmiotu zamówienia wymagane jest zaprezentowanie statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Prezentacja nastąpi,
jakożądanie przedstawienia przez wykonawców wyjaśnieńw zakresie treści oferty.
Zamawiający mając na względzie weryfikacjęprawdziwości treści ofert, na dostawębędącą
przedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcęprezentacji statku
powietrznego (rozumianej jako składanie wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty). (…)
Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi
w SIWZ. Prezentacja odbędzie sięniezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji
Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2 Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku ul. Gen.
Andersa 46. (…) Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcęzamawiający będzie
badał parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerąvideo, wyniki
zostanązaprotokołowane”.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw dniu 14.05.2010 r. na terenie Jednostki
Ratowniczo – Gaśniczej nr 2 w Białymstoku odbył siępokaz bezpilotowego statku latającego
oferowanego do dostarczenia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W trakcie pokazu odbyła sięprezentacja bezpilotowego statku
powietrznego (BSP) oferowanego przez wykonawców UAVS Poland Spółka z o.o. oraz KABE
Spółka z o.o. Jak wynika z ustaleńIzby czynnośćta została udokumentowana w postaci
pisemnego protokołu sporządzonego w dniu 30.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał wykonawcom
informacjęo odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu przez UAVS Poland Spółka z o.o.
oraz KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 st. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje na wstępie, iżzgodnie z
dyspozycjąart. 82 ust. 3 ustawy Pzp treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym aby doszło do konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodnośćwinna dotyczyćmerytorycznej treści oferty.
Analiza zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu
postępowania zawartego w piśmie z dnia 30.08.2010 r. wskazuje, iżpodstawąfaktyczną
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp była niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ polegająca na niespełnieniu
wymagańtechnicznych w zakresie wyposażenia transmisyjnego i sterowania. Ponadto
Zamawiający wskazał w powyższym piśmie, iż„Oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia wymagańSIWZ, gdyżpodczas prezentacji (rozumianej jako wyjaśnienie do treści
SIWZ) nie był możliwy prawidłowy przesył i zapis obrazu z kamery zainstalowanej na
latającym statku powietrznym. Nie było równieżmożliwe sterowanie statkiem powietrznym
poprzez zadanie parametrów lotu po określonych punktach. Należy stwierdzić, iżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ. Szczególne uzasadnienie w protokole z oceny ofert”.
Wraz z pismem z dnia 30.08.2010 r. zostało dołączone pismo zatytułowane „Protokół
z oceny ofert i wnioski komisji przetargowej” które, jak wyjaśnił Zamawiający w toku
rozprawy, zostało sporządzone jednostronnie przez Zamawiającego w dniu 30.08.2010 r.
Izba na wstępie pragnie wskazać, iżnie kwestionuje prawa Zamawiającego do
przeprowadzenia w ramach badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu prezentacji
przedmiotu zamówienia. Wątpliwa wydaje sięjedynie kwalifikacja prawna tego rodzaju
czynności dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ,że podstawą
prawnążądania prezentacji jest art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia wykonawców
dotyczące treści oferty). W ocenie Izby tego rodzaju czynnośćfaktycznąnależałoby raczej
zakwalifikowaćjako dopuszczalneśrodki dowodowe, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Tego rodzaju
postępowanie, ze względu na szczególnych charakter przedmiotu zamówienia, należy uznać
za uzasadnione i dopuszczalne z prawnego punktu widzenia. Jednakże, przy uwzględnieniu
zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
przy uwzględnieniu ogólnych zasad udzielania zamówieńwyrażonych w art. 7 ust. 1 i 2
ustawy Pzp czynnośćpolegająca na prezentacji parametrów funkcjonalnych przedmiotu
zamówienia winna byćprowadzona w oparciu i przy poszanowaniu wskazanych w
powyższych przepisach zasad udzielania zamówień, które zostały uregulowane Rozdziale 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w prawie zamówienia publicznego stanowiązałączniki do
protokołu. Do wskazanych w powyższym przepisie innych dokumentów i informacji należy
zaliczyćpisemny protokół z przeprowadzonej prezentacji funkcjonowania przedmiotu
zamówienia, gdyżjak wynika z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu czynnośćta była
elementem badania i oceny ofert. Należy równieżwskazać, iżart. 96 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera doprecyzowaniu i uszczegółowienie normy prawnej wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp zasady jawności precyzując, iżprotokół z załącznikami jest jawny. Norma prawna
wyrażona w zdaniu drugim art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iżzałączniki do protokołu
udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania (…). Izba ustaliła w oparciu o dokumentacjępostępowania, akta sprawy o
sygn. akt KIO 1455/10 oraz oświadczenia Zamawiającego złożone w toku rozprawy, iż
Zamawiający pisemny protokół z prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r. sporządził
jednostronnie w dniu 30.08.2010 r.
Izba oceniając mocśrodków dowodowych uznała, iżOdwołujący oraz Zamawiający w
odniesieniu do ustaleńpoczynionych w toku prezentacji statku powietrznego, która miała
miejsce w dniu 14.05.2010 r. dokonali odmiennych ustaleń, co do skuteczności prezentacji
oraz jej przebiegu.
W tym zakresie Izba wskazuje, iżzarówno sposób jak i termin sporządzenia protokołu z
przebiegu prezentacji budzi uzasadnione wątpliwości, co do jego rzetelności oraz
bezstronności. Izba w tym zakresie dała wiaręOdwołującemu w zakresu przebiegu czynności
podczas pokazu. Na powyższe miał równieżwpływ brak zachowania formy pisemnej dla tej
czynności oraz brak możliwości ustosunkowania sięwykonawców do ustaleńfaktycznych
poczynionych w dniu 14.05.2010 r. Przeprowadzony przez Zamawiającego pokaz stanowi
czynnośćw postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i tym samym czynnośćta
winna zostaćprzeprowadzona z zachowaniem zasad udzielania zamówieńpublicznych, w
tym w szczególności zasad określonych w art. 7 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Protokół – jako wynik
tej czynnośćpowinien zostaćujawniony uczestnikom postępowania, jak równieżpoddany ich
kontroli. W treści protokołu z dokonanej w dniu 14.05.2010 r. prezentacji brak jest uwag
wykonawców, w tym w szczególności podniesionych w toku rozprawy przez Odwołującego
okoliczności,że pojazd został w trakcie pokazu dostarczony z odprawy celnej, co wymagało
dodatkowych czynności przygotowawczych, gdyżznajdował sięw konfiguracji w jakiej był
przygotowany do transportu przez producenta. Ponadto Odwołujący podniósł, iżnie miał
czasu na wgranie map, które umożliwiałyby lot po określonych punktach, o czym informował
Zamawiającego. Powyższym twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie zaprzeczył.
Stwierdził jedynie w toku rozprawy, iżOdwołujący nie podszedł profesjonalnie do pokazu,
zaśpotwierdzając, iżbrak było czasu na przygotowanie statku do działania,świadczy jedynie
o powyższym fakcie.
Brak stanowiska i wyjaśnieńwykonawców w treści protokołu z prezentacji mającej
miejsce w dniu 14.05.2010 r.świadczy tym samym o nierzetelnym dokumentowaniu
powyższej czynności przez Zamawiającego.
W ocenie Izba Zamawiający tym samym nie udowodnił, iżto wynik prezentacji wykazał
w sposób nie budzący wątpliwości,że treśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ. Na powyższe okoliczności ma przede wszystkim wpływ sposób i termin
dokumentowania przebiegu prezentacji. Izba nie dała wiary dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego, a w szczególności ustaleniom z przebiegu prezentacji dokonanym w
protokole z przebiegu prezentacji sporządzonemu w dniu 30.08.2010 r. Izba oceniając moc
dowodów przedstawionych przez Strony zważyła, iżOdwołujący w treści oferty oraz w
złożonych wyjaśnieniach wykazał, iżoferowany przez niego bezpilotowy statek powietrzny
spełnia wymagania Zamawiającego. Powyższe potwierdza także dowód w postaci
dołączonego do odwołania i przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda
Effrena – Prezesa AutoCopter. Jak wynika z całokształtu materiału dowodowego przebieg
prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r., był nieprawidłowy, zaśocena jej wyników
nie wskazuje jednoznacznie, iżoferowany przez Odwołującego bezzałogowy statek
powietrzny nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ. Izba ustaliła, iżZamawiający
oceniając, czy produkt oferowany przez Odwołującego odpowiada wymaganiom określonym
w SIWZ pominął istotne dla przebiegu prezentacji okoliczności, które sygnalizowali
wykonawcy.
Izba wskazuje także na fakt, iżZamawiający zignorował wątpliwości jednego
wykonawców, o możliwości zakłócenia transmisji w trakcie prezentacji, podtrzymując w piśmie
z dnia 23.03.2010 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 wymóg,że transmisja powinna odbywać
sięna pasmach ogólnodostępnych oraz MSWiA.
W ocenie Izby taki sposób przeprowadzenia prezentacji przez Zamawiającego nie może
decydowaćo uznaniu,że treśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Zamawiający w toku podejmowanych czynności nie uwzględnił sygnalizowanych przez
wykonawców trudności, jak równieżodstąpił od powtórnego przeprowadzenia pokazu, który
został wyznaczony na dzień07.09.2010 r. Ze względu na sposób przeprowadzenia
prezentacji, poczynione w jej trakcie ustalenia nie mogą, w ocenie Izby, stanowićprzesłanki
do uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ i tym samym stanowić
dowodu przeciwnego wobec treści samej oferty, treści dokumentów załączonych do oferty,
treści wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego oraz przedłożonych przez niego w ramach
postępowania odwoławczego dowodów.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego, który w toku rozprawy nie potrafił
określić, jakie nowe okoliczności poskutkowały, iżpomimo pierwotnego uznania oferty
Odwołującego za spełniającąwymagania zawarte w SIWZ postanowił, bez powtórzenia
czynności prezentacji przedmiotu dostawy, odrzucićofertęzłożonąprzez Odwołującego.
Zamawiający w powyższym zakresie wskazał jedynie, iżpowyższe spowodowane było
wskazaniem nieprawidłowości w ocenie oferty Odwołującego przez KrajowąIzbę
Odwoławcząw ramach postępowania o sygn. akt KIO 1455/10. Izba w niniejszym składzie, w
odniesieniu do powyższego wskazuje, iżoferta Odwołującego nie była przedmiotem
odwołania i badania przez Izbęw ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1455/10.
Izba wskazuje, iżocena naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżtreśćoferty złożonej przez Odwołującego jest
niezgodna z treściąSIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty przesłanek faktycznych. Przesłanki faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego decydowały o potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu powyższego zarzutu.
Tym samym Izba poddała ocenie fakt, czy stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia w
ofercie Odwołującego powodują, iżtreśćoferty Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagęuzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego
w przedmiocie jednoznacznego wykazania, iżoferowany przez Odwołującego bezpilotowy
statek powietrzny nie spełnia określonych w pkt 3 SIWZ wymogów w zakresie transmisji (pkt
10 tabeli) oraz sterowania (pkt 11 tabeli). Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak wynika z uzasadnienia zawartego w piśmie z
dnia 30.08.2010 r., została dokonana przez Zamawiającego w oparciu o przebieg
prezentacji, bez odniesienia siędo treści złożonej przez wykonawcęoferty oraz treści
złożonych przez niego w toku postępowania wyjaśnień. Wszakże przedstawione przez
Odwołującego okoliczności oraz przebieg prezentacji dokonanej w dniu 14.05.2010 r. mogą
jedynie wskazywać, iżoferowany przez Odwołującego produkt w tym dniu był
nieprzygotowany do próbnego lotu. Powyższe zostało zasygnalizowane Zamawiającemu w
postaci uwag uczestników prezentacji oraz po rozstrzygnięciu postępowania w piśmie z dnia
02.09.2010 r. Wszakże Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił dowód w postaci
przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda Effrena – Prezesa
AutoCopter, z którego wynika, iżbezzałogowy aparat latający G-15 umożliwia wysyłanie
wszystkich parametrów lotniczych i parametrów dodatkowych, zdjęćkolorowych i
termicznych oraz dźwięku w czasie rzeczywistym operatorowi naziemnemu oraz umożliwia
programowanie lotu (trasa, prędkość) i sterowanie ręczne w zakresie 500 metrów, jak
równieżposiada zdolnośćdo lądowania awaryjnego – a więc parametrów, które zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego w trakcie pokazu mającego miejsce w dniu
14.05.2010 r.
Izba pragnie równieżwskazać, iżZamawiający wyznaczył na dzień07.09.2010 r.
powtórnąprezentacjębezpilotowego statku powietrznego, jednakże dokonał rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania przed tądatą, tj. przed zakończeniem czynności badania
oraz oceny ofert. Powyższe może równieżwskazywać, iżZamawiający de facto nie dokonał
powtórnej oceny i badania ofert, której istotnym elementem była prezentacja.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęprzewidziany przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia przez zaoferowany produkt wymagańokreślonych w SIWZ konieczne może
okazaćsięprzeprowadzenie powtórnej prezentacji. W ocenie Izby niemożliwe jest dokonanie
prawidłowych i zgodnych z zasadami udzielania zamówieńpublicznych czynności badania i
oceny ofert w oparciu o wadliwe czynności faktyczne składające sięna proces badania i
oceny ofert. Ze względu na rolę, jaka została nadana prezentacji przez Zamawiającego w
zakresie oceny, czy oferowany w ramach dostawy produkt spełnia wymagania techniczne
określone w SIWZ, tylko prawidłowe i obiektywne przeprowadzenie prezentacji może
doprowadzićdo dokonania badania i oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie zasad
udzielania zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba uznała, iżodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było
czynnościąprzedwczesnąi pozbawiona podstaw faktycznych.
W związku z powyższym Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informacjęo odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżze względu na uwzględnienie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby
czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyżZamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iżcelem prezentacji było zbadanie
zgodności oferty z treściąSIWZ w części technicznej, zaśefekt pokazu wskazuje, iżta forma
wyjaśnieńjest rozbieżna z treściąoferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający, w ocenie
Izby, był obowiązany powyższe rozbieżności usunąćchoćby przy pomocy wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęfakt, iżrozpatrywanie kwestii naruszenia przez Zamawiającego
określonego przepisu ustawy Pzp dochodzi przy uwzględnieniu wskazanej przez
Odwołującego postawy faktycznej powyższego naruszenia, tj. dokonanej przez
zamawiającego czynności oraz wskazania podstawy faktycznej zastosowania określonego
przepisu, w tym wypadku podstawy faktycznej konkretnej przesłanki skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania ustalenie przez Izbę,że odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnościąprzedwczesną
wskazuje, iżnie została na tym etapie postępowania wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbrak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iżrównieżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informacjęo odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, analogicznie jak w zakresie pkt III
niniejszego uzasadnienia, iżze względu na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyżZamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 zdanie drugie ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Izba ustaliła, iżZamawiający, zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak również
w treści SIWZ nieżądał przedstawienia przez wykonawców na potwierdzenie,że oferowane
przez nich dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZżądał złożenia
wraz z ofertąprzez wykonawców dokumentu w formie rzeczy, tj. statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Jednakże
Zamawiający w toku postępowania odstąpił od powyższego wymogu i dokonał zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ. Wykonawcy w celu potwierdzenia
parametrów techniczny mieli dołączyćdo oferty tabelęsporządzonąw oparciu o wzór
dołączony do SIWZ (oferta parametry techniczne, str. 14 – 18 SIWZ) jednakże ten
dokument stanowi treśćmerytorycznąoferty i nie można uznać, iżjest on dokumentem o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje, iżnie został on
wyszczególniony w ogłoszeniu o zamówieniu, jak równieżna powyższe wskazuje jego
literalne brzmienie, iżwykonawcy mieli zawrzećw jego treści w kolumnie 5 tabeli swoje
propozycje dotyczące parametrów technicznych. Tego rodzaju sformułowanie wskazuje
jednoznacznie, iżstanowi on treśćoferty.
Jedynym dopuszczonym w treści SIWZ sposobem weryfikacji przez Zamawiającego,że oferowane dostawy spełniająjego wymagania, jest prezentacja statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
W ocenie Izby tego rodzaju czynnośćmożna zakwalifikowaćjako oświadczenie, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy uznać, iż
oświadczenie to mogłoby staćsięprzedmiotem wyjaśnieńw rozumieniu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający nie wyjaśnił wątpliwości mających miejsce w toku przeprowadzonej w
dniu 14.05.2010 r. prezentacji bezzałogowego statku powietrznego, zaśprotokół z powyższej
czynności sporządził jednostronnie w dniu 30.08.2010 r. nie uwzględniając w jego treści
wniosków i uwag wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, iżbrak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżczynnośćodrzucenia oferty wykonawcy jest
czynnościąostatecznąi zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp może nastąpićdopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia, czy jej treśćjest
zgodna z treściąSIWZ. Nie przerzuca to ciężaru dowodowego w tym zakresie na
zamawiającego, lecz jedynie wskazuje, iżzamawiający w tym zakresie powinien dołożyć
należytej staranności i uwzględnićnaczelne zasady zamówieńpublicznych w ramach
czynności badania i oceny ofert. Dopiero ustalenie przez Zamawiającego w sposób nie
budzących wątpliwości, iżtreśćoferty jest niezgodna ze SIWZ lub zaniechanie przez
wykonawcęaktywności w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
ten fakt nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Równieżmarginesie Izba pragnie wskazać, iżbiorąc pod uwagęfakt, iżw
uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 Izba zaleciła
Zamawiającemu rozważenie konieczności unieważnienia postępowania ze względu na fakt,
iżpostępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powyższe nie może sanowaćczynności Zamawiającego
zmierzających do unieważnienia postępowania w oparciu o odmiennąprzesłankęprawną.
Wszakże w zależności od przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcom przysługująodmienne uprawnienia, jak choćby roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w oparciu o art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.
Kwestia ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu dostawa przedmiotu zamówienia
stanowi działalnośćkoncesjonowanąoraz czy w związku z powyższym postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc czy doszło do
wyczerpania hipotezy normy prawnej zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie leży
jednak w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej w obecnym składzie
przedmiotowe odwołanie. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc jednakże zawarte w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10
zalecenie Zamawiający powinien wziąćpod uwagęfakt, iżOdwołujący wykonuje działalność
gospodarcząw oparciu o koncesjęNr B-036/2007 z dnia 16 kwietnia 2007 r. na dowód
czego przekazał jej kopięZamawiającemu w toku postępowania. Wszakże art. 36 ust. 1
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 67, poz. 679 z
późn. zm.) penalizuje jedynie wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu określonymi przedmiotami bez koncesji lub wbrew warunkom
określonym w koncesji. Tym samym jedyny wykonawca, którego oferta nie została jeszcze
skutecznie odrzucona z postępowania posiada koncesjęw zakresie obrotu materiałami i
technologiami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, zaśewentualny brakżądania przez
Zamawiającego takiego dokumentu nie mógł wpłynąćna zawężenie kręgu potencjalnych
wykonawców.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
