rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1916/10
KIO/1916/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289 Darmstadt,
Niemcy od czynności Zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań.
przy udziale Bruker Polska Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289 Darmstadt,
Niemcy od czynności Zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań.
przy udziale Bruker Polska Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-
289 Darmstadt, Niemcy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4006 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące sześćzłotych 40
groszy) przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej
Akademii Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 21.09.2010 r. sygn. akt KIO 1916/10
W dniu 6 września 2010 roku Odwołujący Varian Deutschland GmbH
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
spektrometru NMR 700 MHz przez Instytut Chemii Bioorganicznej PAN wniósł odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), - „ustawąPZP" od rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2010 roku polegającego na zaniechaniu wezwania do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty konkurencyjnej złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o.
Powyższemu rozstrzygnięciu Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wezwania go do
dostarczenia brakujących dokumentów;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez niezgodne z prawem zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej Bruker Polska Sp. z o.o. (dalej „Bruker");
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. nierówne traktowanie uczestników przetargu
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o wyjaśnienia otrzymane
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie zakresu oferty, a także
poprzez podjęcie kroków mających na celu wyjaśnienie zawartości oferty lub uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty w odniesieniu jedynie do jednego wykonawcy.
Wobec powyższego na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 192 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Odwołującyżądał uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przetargu i odrzucenia
oferty Bruker, a także wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ZP oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej Odwołujący wskazywał,że w przetargu uczestnicząjedynie dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący oraz Bruker.
Zamawiający
bezzasadnie
odrzucił
ofertę
Odwołującego.
Jednocześnie
oferta
konkurencyjna została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten został dokonany pomimo
faktu,że oferta Bruker winna była zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. Gdyby, zatem decyzja Zamawiającego została podjęta zgodnie zżądaniami
niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. Oznacza to,że
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący wskazywał,że Zamawiający uznał,że oferta Odwołującego nie
odpowiada specyfikacji i w konsekwencji jąodrzucił. Uzasadnieniem dla powyższego był
fakt,że zaproponowane przez Odwołującego stacje robocze nie spełniały minimalnych
wymagańokreślonych w specyfikacji.
Z treści rozstrzygnięcia wynika,że Zamawiający uznał w większości przypadków,że
stosowny wymóg został pominięty w specyfikacji technicznej. W dwóch natomiast
przypadkach wskazał on na rozbieżnośćopisanych danych technicznych ze specyfikacją.
Odwołujący oświadczył w odwołaniu,że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie
wymogi określone w specyfikacji, co stanowi jedynie potwierdzenie stosownego
oświadczenia złożonego w ramach oferty (pkt 4 formularza ofertowego). Odwołujący
wskazywał,że zgodnie z pkt 2.2. SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do dostarczenia
szeregu dokumentów związanych z przetargiem. Z ppkt 3 tego punktu wynika,że:
„W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty:
-
szczegółowego opisu urządzeń, który musi zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych (w języku polskim lub angielskim) proponowanego
przedmiotu zamówienia. Opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty muszą
potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne
wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej
w części IV SIWZ.
-
fotografii lub prospektów producenta (w języku polskim łub angielskim)
potwierdzających charakterystykę techniczną zaoferowanych urządzeń, opis urządzeń wraz
ze specyfikacją techniczną zaproponowanych urządzeń składających się na przedmiot
zamówienia.
Dołączone dokumenty muszą potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot
zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego
w części TV niniejszej SIWZ - Specyfikacji technicznej."
Wskazane przez Zamawiającego braki dotycząspecyfikacji technicznej zawartej w ofercie
Odwołującego (s. 52-122). Ta częśćdokumentacji ofertowej stanowi, co do zasady, jak
wskazano w SIWZ, dokumenty, których celem jest wykazanie,że dostarczany sprzęt
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w
zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia wadliwych lub
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego.śądanie takiego uzupełnienia jest, jak wiadomo, obowiązkiem
Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO/UZP 531/08). W ocenie Odwołującego obowiązek ten ma zastosowanie do
wspomnianego dokumentu w zakresie danych, kwestionowanych przez Zamawiającego nie
budzi najmniejszej wątpliwości. Wynika to stąd,że zastrzeżenia Zamawiającego będące
podstawąjego rozstrzygnięcia odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego dotyczą
dokumentacji konkretnego i sprecyzowanego przedmiotu oferty. Z orzecznictwa KIO wynika
jedynie,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie może miećzastosowania do uzupełniania
oferty. Ma on natomiast zastosowanie do wszelkich dokumentów dołączanych do oferty,
które mieszcząsięw zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe znajduje stosowne
uzasadnienie w orzecznictwie KIO (KIO/UZP 381/10)
Nie ulega wątpliwości (choćjest to często kwestionowane w praktyce),że opisy techniczne
zaoferowanego przedmiotu dostawy mogąbyćuzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Warunkiem takiej możliwości jest-jak wspomniano powyżej - by charakter opisu mieścił
sięw zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. To,że warunek ten jest spełniony w przypadku
Odwołującego jest dla niego oczywiste, gdyżdomniemane braki oferty Odwołującego
stanowiły podstawędo jej odrzucenia. Zamawiający uznał bowiem,że oferowany przedmiot
dostawy nie spełniał jego minimalnych wymagań. Zdaniem Odwołującego istnieje możliwość
uzupełnienia takiej dokumentacji (KIO/UZP 1057/09; KIO/UZP 1058/09).
Odwołujący zwracał uwagę,że wyrok ten został wydany w stanie prawnym obowiązującym
przed zmianami prawnymi, które miały miejsce pod koniec ubiegłego roku. Odnosi sięon do
§ 3 wspomnianego rozporządzenia, czyli do opisów których „W celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający możeżądać... " (fragment powołanego przepisu).
Dotyczy on, zatem, w przypadku Odwołującego, opisów zawartych na str. 52-122
dokumentacji ofertowej Odwołującego.
Reasumując swoje wywody Odwołujący stwierdził,że Zamawiający przed podjęciem decyzji
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego mógł i powinien był zwrócićsięo uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty. Dopiero po ich otrzymaniu mógł on podjąćstosowną
decyzję, co do odrzucenia oferty, bądźteżjej merytorycznego rozpatrzenia. Dokumenty,
które Odwołujący dostarczyłby na skutek tego wezwania dotyczyłyby zaoferowanego
sprzętu, zatemżadna modyfikacja oferty nie miałaby miejsca.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker Odwołujący wskazywał,że
Zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali m. in. „Oprogramowanie niezbędne do
efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY powinno posiadaćlicencję
pozwalającąna nieograniczonąliczbęjednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne
wersje oprogramowania powinny byćdostarczane bezpłatnie." (Rozdział IV pkt 3 SIWZ - s.
31). Oferta Bruker nie zawierażadnego z tych elementów. W powyższej kwestii
Zamawiający wystosował do Bruker zapytania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
W odpowiedzi Bruker wskazał,że - co siętyczy bezpłatnego dostarczenia 4 kolejnych wersji
oprogramowania - to złożył on stosowne oświadczenie. Oświadczenie to - zdaniem Bruker -
oznacza, jednoznacznąwolębezpłatnego dostarczenia powyższego oprogramowania.
Powyższy argument nie jest trafny. Wynika to z następujących okoliczności:
i.
W swoim piśmie Bruker powołuje sięna zapis na stronie 41 oferty, który brzmi
następująco: „Our system fulfills all specification of the tender". Powyższe zdanie winno być
tłumaczone jako: „Nasz system spełnia specyfikacjęprzetargu". Pomijając niejasnośćtego
sformułowania, to oświadczenie to nie może stanowićjednoznacznego stwierdzenia, co do
bezpłatnego dostarczenia wersji oprogramowania. Pojęcie systemu nie jest tu, bowiem
zdefiniowane. Należy przyjąć,że system, o którym mowa, to zestaw urządzeń
i oprogramowania, który ma funkcjonowaćpo jego zainstalowaniu w terminie wynikającym
z SIWZ i umowy. Jest wątpliwe, by elementy dostarczane później były objęte tak rozumianą
definicjąsystemu. Stwierdzićrównieżnależy,że wymóg bezpłatnego dostarczenia nowych
wersji stanowi wymóg o charakterze ekonomicznym. W sposób oczywisty stwierdzenie
o charakterze finansowym wykracza poza zakres art. 87 ust. 1 ustawy PZP zezwalający
jedynie na wyjaśnianie znaczenia oferty. Oświadczenie w tym zakresie zawarte
w odpowiedzi Bruker na zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy ZP oznacza modyfikację
oferty w jej aspekcie finansowym w stopniu znaczącym.
ii. Zgodnie z wykładniąart. 87 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnienia, które sąudzielane na jego
podstawie mogąjedynie służyćeliminacji wątpliwości, co do konkretnego przedmiotu oferty.
Nie mogąone natomiast służyćjako sposób jej rozszerzania czy teżzawężania. Powyższe
wynika ze stosownego orzecznictwa KIO (KIO/UZP 1092/10, KIO/UZP 646/08, KIO/UZP
524/08).
Z innego orzeczenia jasno wynika,że art. 87 ust. 1 ustawy PZP nie może być
wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie. Innymi słowy, jeśli cośsięw ofercie
znajduje i jest to niejasne, tak,że bez pomocy jej autora zamawiający nie może ustalić
jednoznacznie treści oferty, to może wówczas zastosowaćart. 87 ust. 1 ustawy PZP. Nie
może on na tej podstawie prawnej prosićo wyjaśnienie kwestii, których w ofercie nie ma.
Byłoby to, bowiem wspominanym powyżej uzupełnianiem, czy teżrozszerzeniem oferty
(KIO/UZP 1026/09).
Oferta Bruker nie zawierała, w jej oryginalnym brzmieniu,żadnej wzmianki odnośnie
dostarczenia nowych wersji oprogramowania. Tak, więc gdyby zaakceptowaćwyjaśnienia
Bruker i rozpatrywaćmerytorycznie jego ofertę, to oznaczałoby to,że na skutek odpowiedzi
zakres przedmiotowy oferty został rozszerzony. Z powyższego wynika,że oferta Bruker
w powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją- winna ona, zatem zostać
odrzucona. Powyższe znajduje poparcie w stosownym orzecznictwie KIO (KIO/UZP 11/09).
Ustosunkowując siędo kwestii pominięcia licencji na nieograniczonąliczbęużytkowników,
Bruker podniósł,że specyfikacja nie zawiera wymogu zawarcia w ofercie odrębnego
oświadczenia, co do udzielenia takiej licencji. W dalszej części swojej odpowiedzi Bruker
oświadcza,że taka licencja zostanie udzielona. Oznacza to,że podobnie jak w przypadku
nowych wersji oprogramowania Bruker udzielając odpowiedzi rozszerzył zakres swojej
oferty, co jak wskazano jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 PZP. Podobnie równieżjak
w przypadku nowych wersji oprogramowania rozszerzenie oferty w tym zakresie w aspekcie
finansowym jest znaczne.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazywał,że obie kwestie związane z ofertąBruker
omówione powyżej nie mogły byćprzedmiotem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Były one bowiem wyjaśniane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Tryb ten nie został zakwestionowany przez Bruker. Oznacza to,że strony uznały, iżoba
zagadnienia dotycząoferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, a nie jej dokumentacji. Jest to
wniosek jak najbardziej prawidłowy, gdyżz zakresu przedmiotowego wspomnianej
korespondencji wynika,że określająone, co jest przedmiotem oferty. Nie określająone
natomiast, jaki ten przedmiot oferty jest. Z tego względu nie może do nich mieć
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do danego
dokumentu nie powinno miećcharakteru mechanicznego. Wymaga to wstępnej oceny jego
zawartości i ustalenia czy zawiera sięona w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania wykonawców, Odwołujący podnosił,że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający winien w sposób równy traktować
uczestników postępowania. Wskazywał,że w prowadzonym postępowaniu tak niestety nie
jest. Po pierwsze sam fakt dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o wyjaśnienia otrzymane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie
zakresu oferty stanowi naruszenie równego traktowania uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (powołany powyżej wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 11/09). Nadto wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedynie
dwie oferty. W odniesieniu do obu Zamawiający miał wątpliwości. Pomijając oczywiste
różnice dotyczące wad, czy teżdomniemanych wad obu ofert i ich dokumentacji w jednym
przypadku Zamawiający podjął kroki w celu ich wyjaśnienia. W drugim z nich, tj.
w odniesieniu do oferty Odwołującegożadne takie kroki nie zostały podjęte. Jak wspomniano
na wstępie niniejszego pisma do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy
wnikliwe i bezstronne zbadanie ofert. Oznacza to,że identyczny standard badania winien
dotyczyćwszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu. Pominięcie wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości jednej z ofert stanowi w sposób oczywisty naruszenie tego obowiązku.
Wobec powyższych okoliczności niniejsze odwołanie jest zasadne.
W dniu 9 września 2010 roku wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Bruker Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy PZP. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
każdego z zarzutów Odwołującego, stanowiący także sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 4 ustawy
w przypadku zaistnienia takiego faktu oraz z uwagi na fakt, iżw postępowaniu przetargowym
nie naruszono przepisów ustawy PZP, które (w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy PZP),
miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, wnosił
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał,że w pierwszej kolejności podkreślić
należy, iżspektrometr Odwołującego ewidentnie nie spełnia wymogów opisanych
w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia (s. 30 i n. SIWZ). Przedstawiona przez
Odwołującego na s. 3 odwołania tabela doskonale obrazuje, iżOdwołujący zaoferował sprzęt
posiadający:
1) procesor dwurdzeniowy zamiast minimalnie czterordzeniowego;
2) pamięćRAM 2 GB zamiast minimalnie 4 GB;
3) dysk twardy 160 GB zamiast minimalnie 2 x 300 GB;
4) system operacyjny Linux zamiast Microsoft Windows;
Z tej jednoznacznej przyczyny oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, ponieważzaoferowany sprzęt jest
niezgodny z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto dodać,że
Odwołujący w odwołaniu nie zaprzeczył, iżjego sprzęt nie spełnia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów.
W odniesieniu do podnoszonej w tej części przez Odwołującego argumentacji natury
prawnej wskazywano, iżcytowane orzeczenia KIO nie znajdujązastosowania
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący opiera sięna orzeczeniach z postępowań,
w których doszło do uchybieńw zakresie wymaganych przez zamawiających oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 ustawy PZP. Uchybienia Odwołującego były
tymczasem innej natury - jego oferta nie była zgodna z treściąSpecyfikacji. Oczywiste przy
tym jest,że nawet przy zastosowaniu trybu uzupełnienia, Odwołujący nie byłby w stanie
przedłożyćdokumentu, który wskazałby, iżwyżej wymienione rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a Specyfikacjąnie istnieją, a jeżeliby to uczynił, to doszłoby do niedozwolonej zmiany
treści oferty (w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP).
Przystępujący podkreślił także,że przyjęcie wyżej wymienionej argumentacji jako
zasadnej oraz konkluzja, iżoferta Odwołującego winna byćodrzucona, prowadzi do
wniosku, iżOdwołujący traci interes w składaniu odwołania na rzekomo niezgodne z prawem
zaniechanie odrzucenia oferty Bruker. Podkreślićbowiem należy fakt, iżOdwołujący nie
dysponuje spektrometrem, który jest przedmiotem zainteresowania Zamawiającego - sprzęt
Odwołującego nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Nawet gdyby Zamawiający zmuszony został powtórzyćproceduręprzetargową, to
Odwołujący nie jest w stanie wygraćkolejnego przetargu, jego oferta będzie ponownie
odrzucona z przyczyn technicznych. Odwołujący nie ma więc interesu w odrzucaniu oferty
Bruker.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazywał,że nie można uwzględnićtezy
Odwołującego jakoby odpowiedzi na zapytania Zamawiającego stanowiły modyfikację,
rozszerzenie lub zawężenie oferty Przystępującego. Odpowiedzi służyły wyjaśnieniu
wątpliwości Zamawiającego. Warto wskazać,że Zamawiający kierował pytania co do kwestii,
dla których nieżądał składania odrębnych oświadczeństanowiących częśćoferty.
Wyjaśniono więc zagadnienia, co do których nie było wymogu szczegółowego odnoszenia
sięw treści oferty, dla których zastosowanie znajduje tryb określony w art. 87 ust. 1 ustawy
PZP.
Oferta Przystępującego zawsze uwzględnia przekazanie licencji na nieograniczoną
liczbęużytkowników. Seryjne parametry produkcyjne oferowanego sprzętu sąustawione
w ten sposób,że dostęp dowolnej liczby użytkowników jest zapewniony, a wprowadzenie
ograniczeńwiązałoby sięz koniecznościąmodyfikacji systemowych. Innym standardowym
rozwiązaniem oferty Bruker od kilkunastu lat jest bezpłatne dostarczanie kolejnych wersji
oprogramowania. Podobnie jak w przypadku zakupu innych programów (dla porównania:
systemu operacyjnego Windows), jako sprzedawca oferuje on bezpłatny update kolejnych
wersji programu. Spełnienie tych wymogów jest dla niego oczywiste i analogicznie do innych
wymogów technicznych i operacyjnych wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Nie
składano w ofercie odrębnych oświadczeńw przedmiocie ich wypełnienia. Przyjęcie
rozumienia odmiennego prowadziłoby do konieczności składania w ofercie dziesiątek
oświadczeńo spełnieniu poszczególnych wymogów technicznych i operacyjnych — takiej
konieczności ustawa PZP nie przewidziała. Przystępujący załączył oświadczenia
zamawiających innych przetargów publicznych, którzy potwierdzają,że licencja na
nieograniczonąliczbęużytkowników oraz bezpłatne kolejne wersje oprogramowania sąjego
standardem.
W ocenie Przystępującego, wobec oczywistej niezgodności oferty Odwołującego
z treściąSpecyfikacji, Zamawiający nie był zobowiązany kierowaćdo Odwołującego także
pism zżądaniem wyjaśnienia np. w zakresie karty dźwiękowej, gdyżewentualne
wyjaśnienie nie konwalidowałoby podstawowych niezgodności oferty Odwołującego.
Zarzut nierównego traktowania uczestników postępowania jest dlatego chybiony,
ponieważsytuacja każdego z oferentów była odmienna - oferta Brukera była zgodna ze
Specyfikacjąi wymagała jedynie wyjaśnieńw drobnym zakresie, a oferta Odwołującego była
niezgodna iżadne wyjaśnienia stanu tego nie zmieniłyby. Na marginesie Przystępujący
dodaje,że art. 87 ust. 1 ustawy PZP uprawnia, a nie zobowiązuje Zamawiających dożądania wyjaśnień. Kierowane do spółki Przystępującegożądania wyjaśnieńbyły
uzasadnione i spowodowane koniecznościąostatecznego upewnienia się,że oferta Brukera
spełnia wymogi SIWZ. W ocenie Przystępującego Zamawiający był jużwtedyświadomy, iż
oferta Odwołującego wymogów SIWZ nie spełnia, dlatego z podobnymżądaniem
w stosunku do Odwołującego nie wystąpił. Rzekome uchybienie w omawianym zakresie nie
może byćocenione jako mające istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważoferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oraz niewłaściwe odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk prowadzi
postępowanie na dostawęspektrometru NMR 700 MHz. Parametry sprzętu zostały określone
przez Zamawiającego w Rozdziale noszącym nazwęSpecyfikacja Techniczna będącej
załącznikiem do SIWZ.
Zgodnie z punktem 6 SIWZ odnoszącym siędo oświadczeńi dokumentów, jakie
należy załączyćdo oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia,że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który miał zawieraćopis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych,
użytkowych
proponowanego
przedmiotu
zamówienia.
Opis
ten
i ewentualnie załączone do niego dokumenty miały potwierdzać,że oferowany przez
Wykonawcęprzedmiot zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez
Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej w części IV SIWZ;
- fotografii lub prospektów producenta potwierdzającej charakterystykętechniczną
zaoferowanych urządzeń, opis urządzenia wraz ze specyfikacjątechnicznązaproponowanych
urządzeńskładających sięna przedmiot zamówienia.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iżzłożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogąbyć
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynnośćodrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy PZP, uznał,że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił siędo stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego,że wskazywane przez Odwołującego informacje stanowiące częśćoferty,
nie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP z przyczyn określonych
poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy PZP, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy PZP to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądźteżdokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, którychżądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwośćpodlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Szczegółowy opis urządzeńzawierający opis parametrów technicznych to bez wątpienia
dokument potwierdzający wymagane przez Zamawiającego parametry sprzętu. Jest to
jednakże równieżdokument, który potwierdza i wskazuje w jaki sposób zostanie
zrealizowany dany przedmiot zamówienia.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy, jak zauważono powyżej, podlegają
uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. O takiej sytuacji nie może byćmowy
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertądokumenty wymagane przez
Zamawiającego
określające
parametry
oferowanego
spektrometru
wraz
z oprogramowaniem. Nie może więc byćw tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek
dokumentu, czego z resztąOdwołujący nie kwestionuje. Jednakże, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu orzekającego, nie zawierająrównieżżadnych błędów, które mogłyby byćna gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy PZP
naprawione. Przedłożone dokumenty wskazująpo prostu na niespełnianie warunków
odnoszących siędo minimalnych wymagańsprzętowych wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego. Wada taka nie może zostaćusunięta poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, ponieważprowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostaćzakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na błędnym określeniu parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący nie udowodnił w składanych pismach ani teżna rozprawie,że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna
dokumentacja tegożsprzętu. Izba nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego,że
w wyniku uzupełnienia oferowałoby ten sam sprzęt jak w ofercie z dnia 9 lipca 2010 roku,
a jedynie uzupełniona zostałaby dokumentacja tego sprzętu. Wskazane w pismach
Zamawiającego uzasadniających decyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego parametry
sprzętowe, w ocenie Izby, sąna tyle istotne,że poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertąi w istocie zaproponował
zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania sprzętowe spektrometr.
W konsekwencji należy stwierdzić,że treśćzłożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treściąpostanowieńSIWZ, co oznacza,że czynnośćodrzucenia oferty nie
naruszyła postanowieńprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w Rozdziale IV – Specyfikacji Technicznej Przedmiotu
Zamówienia, punkt 3, Zamawiający wymagał oprogramowania niezbędnego do efektywnej
obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY wraz z licencjami pozwalającymi na
nieograniczonąliczbęjednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne wersje
oprogramowania powinny byćdostarczone bezpłatnie.
Zamawiający dwukrotnie zwracał siędo Wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP w zakresie
odnoszącym siędo kwestii dostarczenia oprogramowania i 4 kolejnych wersji tegoż
oprogramowania.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iżdane odnoszące siędo
oprogramowania niezbędnego do efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu
DOSY znajdująsięna stronach 32, 34 oraz 39 złożonej oferty, natomiast informacje
o licencjach oraz kolejnych wersjach oprogramowania znajdująsięna stronie 41 oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny
ofert, zwracaćsiędo wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć,że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który danąofertęzłożył, wątpliwości te nie mogąbyć
wyjaśnione. Skład orzekający Izby zgadza sięz tezami zawartymi w odwołaniu, iżprzepis
ten nie może byćwykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści.
Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Zgodzićsięnależy z twierdzeniami Przystępującego,że SIWZ nie zobowiązywała do
złożenia jakiegokolwiek odrębnego oświadczenia w zakresie dotyczącym dostarczenia
oprogramowania i jego kolejnych wersji. Złożone w toku prowadzonego postępowania
wyjaśnienia potwierdziły jedynie,że wykonawca zaoferował, to czego wymagał
Zamawiający. Sąone wyczerpujące, nie zawierajątreści sprzecznych ze złożonąofertą, nie
stanowiąrównieżzmiany (rozszerzenia lub zawężenia) jej treści, wskazująjedynie gdzie
należy szukaćinformacji dotyczących danego zagadnienia. Wykonawca nie złożył równieżżadnych oświadczeń, które przeczyły jego wyjaśnieniom czy teżtreści jużprzedłożonej
oferty. Składając wyjaśnienia Przystępujący potwierdził jedynie elementy, które jużw ofercie
sięznajdowany. Odwołujący natomiast nie udowodnił ponad wszelkąwątpliwość, iżoferta
wybranego wykonawcy rzeczywiście nie zawiera kwestionowanych elementów i poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy PZP nastąpiło rozszerzenie czy teżzmiana pierwotnej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Nie może byćmowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
PZP uprawnieńco do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Uprawnienia tego w ocenie Izby nie
nadużył. Oferta Odwołującego zawierała takie błędy, których na gruncie art. 87 ust. 1 nie
można było wyjaśnić, nie podlegała równieżuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP ponieważpo pierwsze złożono wymagane dokumenty, a po drugie nie były one
wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów sprzętu określonych
w Specyfikacji Technicznej, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26 ust.
3 ustawy PZP. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważzostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego obejmujące koszty związane z dojazdem na
wyznaczonąrozprawęIzby w wysokości 26,40 zł za przejazd taksówkąi 330,00 zł za bilety
kolejowe oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł
oraz 51,00 zł opłaty skarbowej za pełnomocnictwa z wyłączeniem zwrotu kwoty 330,00 zł
stanowiącej równowartośćkosztów powrotu z posiedzenia Izby ze względu na
nieprzedłożenie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-
289 Darmstadt, Niemcy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4006 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące sześćzłotych 40
groszy) przez Varian Deutschland GmbH, Alsfelder Strasse 2, 64-289
Darmstadt, Niemcy na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej
Akademii Nauk, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego oraz kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 21.09.2010 r. sygn. akt KIO 1916/10
W dniu 6 września 2010 roku Odwołujący Varian Deutschland GmbH
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
spektrometru NMR 700 MHz przez Instytut Chemii Bioorganicznej PAN wniósł odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), - „ustawąPZP" od rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2010 roku polegającego na zaniechaniu wezwania do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty konkurencyjnej złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o.
Powyższemu rozstrzygnięciu Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wezwania go do
dostarczenia brakujących dokumentów;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez niezgodne z prawem zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej Bruker Polska Sp. z o.o. (dalej „Bruker");
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. nierówne traktowanie uczestników przetargu
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o wyjaśnienia otrzymane
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie zakresu oferty, a także
poprzez podjęcie kroków mających na celu wyjaśnienie zawartości oferty lub uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty w odniesieniu jedynie do jednego wykonawcy.
Wobec powyższego na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 192 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Odwołującyżądał uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przetargu i odrzucenia
oferty Bruker, a także wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ZP oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej Odwołujący wskazywał,że w przetargu uczestnicząjedynie dwaj wykonawcy, tj. Odwołujący oraz Bruker.
Zamawiający
bezzasadnie
odrzucił
ofertę
Odwołującego.
Jednocześnie
oferta
konkurencyjna została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten został dokonany pomimo
faktu,że oferta Bruker winna była zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. Gdyby, zatem decyzja Zamawiającego została podjęta zgodnie zżądaniami
niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana. Oznacza to,że
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący wskazywał,że Zamawiający uznał,że oferta Odwołującego nie
odpowiada specyfikacji i w konsekwencji jąodrzucił. Uzasadnieniem dla powyższego był
fakt,że zaproponowane przez Odwołującego stacje robocze nie spełniały minimalnych
wymagańokreślonych w specyfikacji.
Z treści rozstrzygnięcia wynika,że Zamawiający uznał w większości przypadków,że
stosowny wymóg został pominięty w specyfikacji technicznej. W dwóch natomiast
przypadkach wskazał on na rozbieżnośćopisanych danych technicznych ze specyfikacją.
Odwołujący oświadczył w odwołaniu,że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie
wymogi określone w specyfikacji, co stanowi jedynie potwierdzenie stosownego
oświadczenia złożonego w ramach oferty (pkt 4 formularza ofertowego). Odwołujący
wskazywał,że zgodnie z pkt 2.2. SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do dostarczenia
szeregu dokumentów związanych z przetargiem. Z ppkt 3 tego punktu wynika,że:
„W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty:
-
szczegółowego opisu urządzeń, który musi zawierać opis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych, użytkowych (w języku polskim lub angielskim) proponowanego
przedmiotu zamówienia. Opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty muszą
potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia minimalne
wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej
w części IV SIWZ.
-
fotografii lub prospektów producenta (w języku polskim łub angielskim)
potwierdzających charakterystykę techniczną zaoferowanych urządzeń, opis urządzeń wraz
ze specyfikacją techniczną zaproponowanych urządzeń składających się na przedmiot
zamówienia.
Dołączone dokumenty muszą potwierdzać, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot
zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego
w części TV niniejszej SIWZ - Specyfikacji technicznej."
Wskazane przez Zamawiającego braki dotycząspecyfikacji technicznej zawartej w ofercie
Odwołującego (s. 52-122). Ta częśćdokumentacji ofertowej stanowi, co do zasady, jak
wskazano w SIWZ, dokumenty, których celem jest wykazanie,że dostarczany sprzęt
odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w
zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia wadliwych lub
brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego.śądanie takiego uzupełnienia jest, jak wiadomo, obowiązkiem
Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO/UZP 531/08). W ocenie Odwołującego obowiązek ten ma zastosowanie do
wspomnianego dokumentu w zakresie danych, kwestionowanych przez Zamawiającego nie
budzi najmniejszej wątpliwości. Wynika to stąd,że zastrzeżenia Zamawiającego będące
podstawąjego rozstrzygnięcia odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego dotyczą
dokumentacji konkretnego i sprecyzowanego przedmiotu oferty. Z orzecznictwa KIO wynika
jedynie,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie może miećzastosowania do uzupełniania
oferty. Ma on natomiast zastosowanie do wszelkich dokumentów dołączanych do oferty,
które mieszcząsięw zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe znajduje stosowne
uzasadnienie w orzecznictwie KIO (KIO/UZP 381/10)
Nie ulega wątpliwości (choćjest to często kwestionowane w praktyce),że opisy techniczne
zaoferowanego przedmiotu dostawy mogąbyćuzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Warunkiem takiej możliwości jest-jak wspomniano powyżej - by charakter opisu mieścił
sięw zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP. To,że warunek ten jest spełniony w przypadku
Odwołującego jest dla niego oczywiste, gdyżdomniemane braki oferty Odwołującego
stanowiły podstawędo jej odrzucenia. Zamawiający uznał bowiem,że oferowany przedmiot
dostawy nie spełniał jego minimalnych wymagań. Zdaniem Odwołującego istnieje możliwość
uzupełnienia takiej dokumentacji (KIO/UZP 1057/09; KIO/UZP 1058/09).
Odwołujący zwracał uwagę,że wyrok ten został wydany w stanie prawnym obowiązującym
przed zmianami prawnymi, które miały miejsce pod koniec ubiegłego roku. Odnosi sięon do
§ 3 wspomnianego rozporządzenia, czyli do opisów których „W celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający możeżądać... " (fragment powołanego przepisu).
Dotyczy on, zatem, w przypadku Odwołującego, opisów zawartych na str. 52-122
dokumentacji ofertowej Odwołującego.
Reasumując swoje wywody Odwołujący stwierdził,że Zamawiający przed podjęciem decyzji
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego mógł i powinien był zwrócićsięo uzupełnienie
dokumentów dołączonych do oferty. Dopiero po ich otrzymaniu mógł on podjąćstosowną
decyzję, co do odrzucenia oferty, bądźteżjej merytorycznego rozpatrzenia. Dokumenty,
które Odwołujący dostarczyłby na skutek tego wezwania dotyczyłyby zaoferowanego
sprzętu, zatemżadna modyfikacja oferty nie miałaby miejsca.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker Odwołujący wskazywał,że
Zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali m. in. „Oprogramowanie niezbędne do
efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY powinno posiadaćlicencję
pozwalającąna nieograniczonąliczbęjednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne
wersje oprogramowania powinny byćdostarczane bezpłatnie." (Rozdział IV pkt 3 SIWZ - s.
31). Oferta Bruker nie zawierażadnego z tych elementów. W powyższej kwestii
Zamawiający wystosował do Bruker zapytania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
W odpowiedzi Bruker wskazał,że - co siętyczy bezpłatnego dostarczenia 4 kolejnych wersji
oprogramowania - to złożył on stosowne oświadczenie. Oświadczenie to - zdaniem Bruker -
oznacza, jednoznacznąwolębezpłatnego dostarczenia powyższego oprogramowania.
Powyższy argument nie jest trafny. Wynika to z następujących okoliczności:
i.
W swoim piśmie Bruker powołuje sięna zapis na stronie 41 oferty, który brzmi
następująco: „Our system fulfills all specification of the tender". Powyższe zdanie winno być
tłumaczone jako: „Nasz system spełnia specyfikacjęprzetargu". Pomijając niejasnośćtego
sformułowania, to oświadczenie to nie może stanowićjednoznacznego stwierdzenia, co do
bezpłatnego dostarczenia wersji oprogramowania. Pojęcie systemu nie jest tu, bowiem
zdefiniowane. Należy przyjąć,że system, o którym mowa, to zestaw urządzeń
i oprogramowania, który ma funkcjonowaćpo jego zainstalowaniu w terminie wynikającym
z SIWZ i umowy. Jest wątpliwe, by elementy dostarczane później były objęte tak rozumianą
definicjąsystemu. Stwierdzićrównieżnależy,że wymóg bezpłatnego dostarczenia nowych
wersji stanowi wymóg o charakterze ekonomicznym. W sposób oczywisty stwierdzenie
o charakterze finansowym wykracza poza zakres art. 87 ust. 1 ustawy PZP zezwalający
jedynie na wyjaśnianie znaczenia oferty. Oświadczenie w tym zakresie zawarte
w odpowiedzi Bruker na zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy ZP oznacza modyfikację
oferty w jej aspekcie finansowym w stopniu znaczącym.
ii. Zgodnie z wykładniąart. 87 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnienia, które sąudzielane na jego
podstawie mogąjedynie służyćeliminacji wątpliwości, co do konkretnego przedmiotu oferty.
Nie mogąone natomiast służyćjako sposób jej rozszerzania czy teżzawężania. Powyższe
wynika ze stosownego orzecznictwa KIO (KIO/UZP 1092/10, KIO/UZP 646/08, KIO/UZP
524/08).
Z innego orzeczenia jasno wynika,że art. 87 ust. 1 ustawy PZP nie może być
wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie. Innymi słowy, jeśli cośsięw ofercie
znajduje i jest to niejasne, tak,że bez pomocy jej autora zamawiający nie może ustalić
jednoznacznie treści oferty, to może wówczas zastosowaćart. 87 ust. 1 ustawy PZP. Nie
może on na tej podstawie prawnej prosićo wyjaśnienie kwestii, których w ofercie nie ma.
Byłoby to, bowiem wspominanym powyżej uzupełnianiem, czy teżrozszerzeniem oferty
(KIO/UZP 1026/09).
Oferta Bruker nie zawierała, w jej oryginalnym brzmieniu,żadnej wzmianki odnośnie
dostarczenia nowych wersji oprogramowania. Tak, więc gdyby zaakceptowaćwyjaśnienia
Bruker i rozpatrywaćmerytorycznie jego ofertę, to oznaczałoby to,że na skutek odpowiedzi
zakres przedmiotowy oferty został rozszerzony. Z powyższego wynika,że oferta Bruker
w powyższym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją- winna ona, zatem zostać
odrzucona. Powyższe znajduje poparcie w stosownym orzecznictwie KIO (KIO/UZP 11/09).
Ustosunkowując siędo kwestii pominięcia licencji na nieograniczonąliczbęużytkowników,
Bruker podniósł,że specyfikacja nie zawiera wymogu zawarcia w ofercie odrębnego
oświadczenia, co do udzielenia takiej licencji. W dalszej części swojej odpowiedzi Bruker
oświadcza,że taka licencja zostanie udzielona. Oznacza to,że podobnie jak w przypadku
nowych wersji oprogramowania Bruker udzielając odpowiedzi rozszerzył zakres swojej
oferty, co jak wskazano jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 PZP. Podobnie równieżjak
w przypadku nowych wersji oprogramowania rozszerzenie oferty w tym zakresie w aspekcie
finansowym jest znaczne.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazywał,że obie kwestie związane z ofertąBruker
omówione powyżej nie mogły byćprzedmiotem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Były one bowiem wyjaśniane przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Tryb ten nie został zakwestionowany przez Bruker. Oznacza to,że strony uznały, iżoba
zagadnienia dotycząoferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, a nie jej dokumentacji. Jest to
wniosek jak najbardziej prawidłowy, gdyżz zakresu przedmiotowego wspomnianej
korespondencji wynika,że określająone, co jest przedmiotem oferty. Nie określająone
natomiast, jaki ten przedmiot oferty jest. Z tego względu nie może do nich mieć
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do danego
dokumentu nie powinno miećcharakteru mechanicznego. Wymaga to wstępnej oceny jego
zawartości i ustalenia czy zawiera sięona w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając zarzut nierównego traktowania wykonawców, Odwołujący podnosił,że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający winien w sposób równy traktować
uczestników postępowania. Wskazywał,że w prowadzonym postępowaniu tak niestety nie
jest. Po pierwsze sam fakt dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o wyjaśnienia otrzymane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, które stanowiły rozszerzenie
zakresu oferty stanowi naruszenie równego traktowania uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (powołany powyżej wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 11/09). Nadto wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedynie
dwie oferty. W odniesieniu do obu Zamawiający miał wątpliwości. Pomijając oczywiste
różnice dotyczące wad, czy teżdomniemanych wad obu ofert i ich dokumentacji w jednym
przypadku Zamawiający podjął kroki w celu ich wyjaśnienia. W drugim z nich, tj.
w odniesieniu do oferty Odwołującegożadne takie kroki nie zostały podjęte. Jak wspomniano
na wstępie niniejszego pisma do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy
wnikliwe i bezstronne zbadanie ofert. Oznacza to,że identyczny standard badania winien
dotyczyćwszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu. Pominięcie wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości jednej z ofert stanowi w sposób oczywisty naruszenie tego obowiązku.
Wobec powyższych okoliczności niniejsze odwołanie jest zasadne.
W dniu 9 września 2010 roku wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Bruker Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy PZP. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
każdego z zarzutów Odwołującego, stanowiący także sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 4 ustawy
w przypadku zaistnienia takiego faktu oraz z uwagi na fakt, iżw postępowaniu przetargowym
nie naruszono przepisów ustawy PZP, które (w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy PZP),
miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, wnosił
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał,że w pierwszej kolejności podkreślić
należy, iżspektrometr Odwołującego ewidentnie nie spełnia wymogów opisanych
w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia (s. 30 i n. SIWZ). Przedstawiona przez
Odwołującego na s. 3 odwołania tabela doskonale obrazuje, iżOdwołujący zaoferował sprzęt
posiadający:
1) procesor dwurdzeniowy zamiast minimalnie czterordzeniowego;
2) pamięćRAM 2 GB zamiast minimalnie 4 GB;
3) dysk twardy 160 GB zamiast minimalnie 2 x 300 GB;
4) system operacyjny Linux zamiast Microsoft Windows;
Z tej jednoznacznej przyczyny oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, ponieważzaoferowany sprzęt jest
niezgodny z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto dodać,że
Odwołujący w odwołaniu nie zaprzeczył, iżjego sprzęt nie spełnia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów.
W odniesieniu do podnoszonej w tej części przez Odwołującego argumentacji natury
prawnej wskazywano, iżcytowane orzeczenia KIO nie znajdujązastosowania
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący opiera sięna orzeczeniach z postępowań,
w których doszło do uchybieńw zakresie wymaganych przez zamawiających oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 ustawy PZP. Uchybienia Odwołującego były
tymczasem innej natury - jego oferta nie była zgodna z treściąSpecyfikacji. Oczywiste przy
tym jest,że nawet przy zastosowaniu trybu uzupełnienia, Odwołujący nie byłby w stanie
przedłożyćdokumentu, który wskazałby, iżwyżej wymienione rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a Specyfikacjąnie istnieją, a jeżeliby to uczynił, to doszłoby do niedozwolonej zmiany
treści oferty (w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP).
Przystępujący podkreślił także,że przyjęcie wyżej wymienionej argumentacji jako
zasadnej oraz konkluzja, iżoferta Odwołującego winna byćodrzucona, prowadzi do
wniosku, iżOdwołujący traci interes w składaniu odwołania na rzekomo niezgodne z prawem
zaniechanie odrzucenia oferty Bruker. Podkreślićbowiem należy fakt, iżOdwołujący nie
dysponuje spektrometrem, który jest przedmiotem zainteresowania Zamawiającego - sprzęt
Odwołującego nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Nawet gdyby Zamawiający zmuszony został powtórzyćproceduręprzetargową, to
Odwołujący nie jest w stanie wygraćkolejnego przetargu, jego oferta będzie ponownie
odrzucona z przyczyn technicznych. Odwołujący nie ma więc interesu w odrzucaniu oferty
Bruker.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazywał,że nie można uwzględnićtezy
Odwołującego jakoby odpowiedzi na zapytania Zamawiającego stanowiły modyfikację,
rozszerzenie lub zawężenie oferty Przystępującego. Odpowiedzi służyły wyjaśnieniu
wątpliwości Zamawiającego. Warto wskazać,że Zamawiający kierował pytania co do kwestii,
dla których nieżądał składania odrębnych oświadczeństanowiących częśćoferty.
Wyjaśniono więc zagadnienia, co do których nie było wymogu szczegółowego odnoszenia
sięw treści oferty, dla których zastosowanie znajduje tryb określony w art. 87 ust. 1 ustawy
PZP.
Oferta Przystępującego zawsze uwzględnia przekazanie licencji na nieograniczoną
liczbęużytkowników. Seryjne parametry produkcyjne oferowanego sprzętu sąustawione
w ten sposób,że dostęp dowolnej liczby użytkowników jest zapewniony, a wprowadzenie
ograniczeńwiązałoby sięz koniecznościąmodyfikacji systemowych. Innym standardowym
rozwiązaniem oferty Bruker od kilkunastu lat jest bezpłatne dostarczanie kolejnych wersji
oprogramowania. Podobnie jak w przypadku zakupu innych programów (dla porównania:
systemu operacyjnego Windows), jako sprzedawca oferuje on bezpłatny update kolejnych
wersji programu. Spełnienie tych wymogów jest dla niego oczywiste i analogicznie do innych
wymogów technicznych i operacyjnych wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Nie
składano w ofercie odrębnych oświadczeńw przedmiocie ich wypełnienia. Przyjęcie
rozumienia odmiennego prowadziłoby do konieczności składania w ofercie dziesiątek
oświadczeńo spełnieniu poszczególnych wymogów technicznych i operacyjnych — takiej
konieczności ustawa PZP nie przewidziała. Przystępujący załączył oświadczenia
zamawiających innych przetargów publicznych, którzy potwierdzają,że licencja na
nieograniczonąliczbęużytkowników oraz bezpłatne kolejne wersje oprogramowania sąjego
standardem.
W ocenie Przystępującego, wobec oczywistej niezgodności oferty Odwołującego
z treściąSpecyfikacji, Zamawiający nie był zobowiązany kierowaćdo Odwołującego także
pism zżądaniem wyjaśnienia np. w zakresie karty dźwiękowej, gdyżewentualne
wyjaśnienie nie konwalidowałoby podstawowych niezgodności oferty Odwołującego.
Zarzut nierównego traktowania uczestników postępowania jest dlatego chybiony,
ponieważsytuacja każdego z oferentów była odmienna - oferta Brukera była zgodna ze
Specyfikacjąi wymagała jedynie wyjaśnieńw drobnym zakresie, a oferta Odwołującego była
niezgodna iżadne wyjaśnienia stanu tego nie zmieniłyby. Na marginesie Przystępujący
dodaje,że art. 87 ust. 1 ustawy PZP uprawnia, a nie zobowiązuje Zamawiających dożądania wyjaśnień. Kierowane do spółki Przystępującegożądania wyjaśnieńbyły
uzasadnione i spowodowane koniecznościąostatecznego upewnienia się,że oferta Brukera
spełnia wymogi SIWZ. W ocenie Przystępującego Zamawiający był jużwtedyświadomy, iż
oferta Odwołującego wymogów SIWZ nie spełnia, dlatego z podobnymżądaniem
w stosunku do Odwołującego nie wystąpił. Rzekome uchybienie w omawianym zakresie nie
może byćocenione jako mające istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważoferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oraz niewłaściwe odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk prowadzi
postępowanie na dostawęspektrometru NMR 700 MHz. Parametry sprzętu zostały określone
przez Zamawiającego w Rozdziale noszącym nazwęSpecyfikacja Techniczna będącej
załącznikiem do SIWZ.
Zgodnie z punktem 6 SIWZ odnoszącym siędo oświadczeńi dokumentów, jakie
należy załączyćdo oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia,że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- szczegółowego opisu urządzeń, który miał zawieraćopis parametrów technicznych,
eksploatacyjnych,
użytkowych
proponowanego
przedmiotu
zamówienia.
Opis
ten
i ewentualnie załączone do niego dokumenty miały potwierdzać,że oferowany przez
Wykonawcęprzedmiot zamówienia spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez
Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej zawartej w części IV SIWZ;
- fotografii lub prospektów producenta potwierdzającej charakterystykętechniczną
zaoferowanych urządzeń, opis urządzenia wraz ze specyfikacjątechnicznązaproponowanych
urządzeńskładających sięna przedmiot zamówienia.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iżzłożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogąbyć
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynnośćodrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy PZP, uznał,że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił siędo stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego,że wskazywane przez Odwołującego informacje stanowiące częśćoferty,
nie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP z przyczyn określonych
poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy PZP, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy PZP to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądźteżdokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, którychżądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwośćpodlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Szczegółowy opis urządzeńzawierający opis parametrów technicznych to bez wątpienia
dokument potwierdzający wymagane przez Zamawiającego parametry sprzętu. Jest to
jednakże równieżdokument, który potwierdza i wskazuje w jaki sposób zostanie
zrealizowany dany przedmiot zamówienia.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy, jak zauważono powyżej, podlegają
uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. O takiej sytuacji nie może byćmowy
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertądokumenty wymagane przez
Zamawiającego
określające
parametry
oferowanego
spektrometru
wraz
z oprogramowaniem. Nie może więc byćw tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek
dokumentu, czego z resztąOdwołujący nie kwestionuje. Jednakże, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu orzekającego, nie zawierająrównieżżadnych błędów, które mogłyby byćna gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy PZP
naprawione. Przedłożone dokumenty wskazująpo prostu na niespełnianie warunków
odnoszących siędo minimalnych wymagańsprzętowych wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego. Wada taka nie może zostaćusunięta poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, ponieważprowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostaćzakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na błędnym określeniu parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący nie udowodnił w składanych pismach ani teżna rozprawie,że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna
dokumentacja tegożsprzętu. Izba nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego,że
w wyniku uzupełnienia oferowałoby ten sam sprzęt jak w ofercie z dnia 9 lipca 2010 roku,
a jedynie uzupełniona zostałaby dokumentacja tego sprzętu. Wskazane w pismach
Zamawiającego uzasadniających decyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego parametry
sprzętowe, w ocenie Izby, sąna tyle istotne,że poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3
Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertąi w istocie zaproponował
zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania sprzętowe spektrometr.
W konsekwencji należy stwierdzić,że treśćzłożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treściąpostanowieńSIWZ, co oznacza,że czynnośćodrzucenia oferty nie
naruszyła postanowieńprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bruker nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w Rozdziale IV – Specyfikacji Technicznej Przedmiotu
Zamówienia, punkt 3, Zamawiający wymagał oprogramowania niezbędnego do efektywnej
obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu DOSY wraz z licencjami pozwalającymi na
nieograniczonąliczbęjednoczesnych użytkowników. Co najmniej 4 kolejne wersje
oprogramowania powinny byćdostarczone bezpłatnie.
Zamawiający dwukrotnie zwracał siędo Wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP w zakresie
odnoszącym siędo kwestii dostarczenia oprogramowania i 4 kolejnych wersji tegoż
oprogramowania.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iżdane odnoszące siędo
oprogramowania niezbędnego do efektywnej obróbki widm 1D/2D/3D NMR oraz widm typu
DOSY znajdująsięna stronach 32, 34 oraz 39 złożonej oferty, natomiast informacje
o licencjach oraz kolejnych wersjach oprogramowania znajdująsięna stronie 41 oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny
ofert, zwracaćsiędo wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć,że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który danąofertęzłożył, wątpliwości te nie mogąbyć
wyjaśnione. Skład orzekający Izby zgadza sięz tezami zawartymi w odwołaniu, iżprzepis
ten nie może byćwykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści.
Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Zgodzićsięnależy z twierdzeniami Przystępującego,że SIWZ nie zobowiązywała do
złożenia jakiegokolwiek odrębnego oświadczenia w zakresie dotyczącym dostarczenia
oprogramowania i jego kolejnych wersji. Złożone w toku prowadzonego postępowania
wyjaśnienia potwierdziły jedynie,że wykonawca zaoferował, to czego wymagał
Zamawiający. Sąone wyczerpujące, nie zawierajątreści sprzecznych ze złożonąofertą, nie
stanowiąrównieżzmiany (rozszerzenia lub zawężenia) jej treści, wskazująjedynie gdzie
należy szukaćinformacji dotyczących danego zagadnienia. Wykonawca nie złożył równieżżadnych oświadczeń, które przeczyły jego wyjaśnieniom czy teżtreści jużprzedłożonej
oferty. Składając wyjaśnienia Przystępujący potwierdził jedynie elementy, które jużw ofercie
sięznajdowany. Odwołujący natomiast nie udowodnił ponad wszelkąwątpliwość, iżoferta
wybranego wykonawcy rzeczywiście nie zawiera kwestionowanych elementów i poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy PZP nastąpiło rozszerzenie czy teżzmiana pierwotnej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Nie może byćmowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
PZP uprawnieńco do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Uprawnienia tego w ocenie Izby nie
nadużył. Oferta Odwołującego zawierała takie błędy, których na gruncie art. 87 ust. 1 nie
można było wyjaśnić, nie podlegała równieżuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP ponieważpo pierwsze złożono wymagane dokumenty, a po drugie nie były one
wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów sprzętu określonych
w Specyfikacji Technicznej, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26 ust.
3 ustawy PZP. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważzostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego obejmujące koszty związane z dojazdem na
wyznaczonąrozprawęIzby w wysokości 26,40 zł za przejazd taksówkąi 330,00 zł za bilety
kolejowe oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł
oraz 51,00 zł opłaty skarbowej za pełnomocnictwa z wyłączeniem zwrotu kwoty 330,00 zł
stanowiącej równowartośćkosztów powrotu z posiedzenia Izby ze względu na
nieprzedłożenie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
