rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1880/10
KIO 1880/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin Flis, 23-300
Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1a/123 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul. Hutnicza 15
przy udziale Stalprzem Sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Spacerowa 1 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin Flis, 23-300
Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1a/123 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul. Hutnicza 15
przy udziale Stalprzem Sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Spacerowa 1 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
uzupełnionych dokumentów przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąFLIS Marcin Flis.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul.
Hutnicza 15
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Marcina Flisa prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Ochotników Węgierskich 1a/123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul. Hutnicza 15
na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin
Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1a/123 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Stalowej Woli prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod nazwą„wykonanie przebudowy stadionu
piłkarskiego MOSiR - Etap I - zadaszenie trybuny od ul. Hutniczej" (znak sprawy MOSiR/04/2010).
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 09 sierpnia 2010 r.
pod numerem 214289-2010. Wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 4.845.000,00 euro.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał wykonawcęodwołującego - Marcina Flisa
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„FLIS" Marcin Flis - do złożenia, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, w terminie do dnia 26 sierpnia 2010 r. do godz. 10:00 brakujących dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłane zostało do
odwołującego faksem. Odpowiadając na wezwanie, odwołujący w dniu 26 sierpnia 2010 r.
Wykonawca wysłał do siedziby MOSiR w Stalowej Woli komplet brakujących dokumentów.
Oddelegowani w tym celu pracownicy firmy „FLIS” Marcin Flis doręczyli dokumenty Zamawiającemu
tego samego dnia. Sporny w niniejszej sprawie jest dokładny czas doręczenia dokumentów.
Odwołujący twierdzi, iżdokumenty zostały doręczone przed godziną10:00. W ten sposób
zachowany został termin na uzupełnienie dokumentów. Pracownicy odwołującego otrzymali
potwierdzenie złożenia dokumentów, opatrzone jednak godziną10:02.
Zamawiający w ciągu niecałych dwóch godzin od upływu terminu na uzupełnienie dokumentów
przekazał firmie „FLIS” Marcin Flis zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty.
Zamawiający nie dokonał wcześniej oceny pozostałych ofert. Do dnia wniesienia odwołania
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi niezgodnośćz ustawączynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu,że powyższa czynnośćzostała dokonana bezpodstawnie, na skutek
błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 ustawy oraz
art. 5 i art. 58 KC w zw. z art. 14 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. Dokonania czynności oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego;
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 03 września
2010 r. Wykonawca Stalprzem sp. z o.o. wniósł przystąpienie do niniejszego postępowania po
stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron, zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżzamawiający bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę
odwołującego, oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy, w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem
zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną. Z brzmienia tego przepisu wynika,że
wybór formy, w jakiej składane mająbyćoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
należy do Zamawiającego, a wybór ten powinien zostaćdokonany w SIWZ.
W niniejszej sprawie formęprzekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńi informacji,
Zamawiający określił w pkt. 6.1 SIWZ. Zgodnie z treściątego punktu, Zamawiający jako podstawową
wprowadził formępisemną. Zamawiający dopuścił możliwośćskładania pism w formie transmisji
faksowej, jednakże dotyczyło to wyłącznieściśle określonych przypadków. Z uwagi na fakt,że
Zamawiający enumeratywnie wymienił przypadki, w których możliwe jest przesyłanie dokumentów za
pomocąfaktu, w ocenie Izby nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przypadków.
Wśród dokumentów, jakie mogązostaćprzesłane za pomocąfaksu, Zamawiający nie wymienił
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym wezwanie to, z uwagi na jednoznaczne
brzmienie pkt. 6.1 SIWZ powinno zostaćdokonane w formie pisemnej.
W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie dopełnił przewidzianej przez siebie w SIWZ formy
wysłania wezwania. Skierowane do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało
wysłane faksem w dniu 24 sierpnia 2010r., a w formie pisemnej zostało doręczone Odwołującemu w
dniu 30 sierpnia 2010r. Ponieważwysłanie tego wezwania faksem zostało dokonane w sposób
sprzeczny z wymogami SIWZ w zakresie formy przesyłania oświadczeń, wniosków, zawiadomień
oraz informacji, wysłanie wezwania faksem w dniu 24 sierpnia 2010r. w ocenie Izby nie wywołało
skutków prawnych. Skutki prawne związane z wezwaniem dokonanym przez Zamawiającego
powstały dopiero z chwilądoręczenia tego wezwania Odwołującemu w formie pisemnej, co nastąpiło
w dniu 30 sierpnia 2010r.
W ocenie Izby wezwanie wykonawców do złożenia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy, jest oświadczeniem woli Zamawiającego, gdyżbezpośrednio zmierza do
wywołania skutków prawnych. Skutkiem tym może byćw szczególności odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów objętych wezwaniem Zamawiającego – spełniających
wymogi SIWZ i w terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Stosownie do treści art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej.
Tym samym oświadczenie woli Zamawiającego wzywające Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów zostało złożone z chwilą, z którąOdwołujący mógł zapoznaćsięz treściątego
wezwania, złożonego w formie przewidzianej w SIWZ. Ponieważzgodnie z treściąSIWZ jedyną
dopuszczalnąformą, w jakiej to wezwanie mogło zostaćzłożone była forma pisemna, Odwołujący
mógł zapoznaćsie z treściątego oświadczenia z chwilą, w której to oświadczenie w formie pisemnej
zostało Odwołującemu doręczone. Nastąpiło to dopiero w dniu 30 sierpnia 2010 r. Ponieważw chwili
doręczenia wezwania Odwołującemu wyznaczony termin uzupełnienia dokumentów jużupłynął
(został wyznaczony na dzień26 sierpnia 2010 r.), Odwołujący nie mógł skutecznie zastosowaćsię
do jego treści, czyli uzupełnićdokumentów w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Wświetle powyższych okoliczności nie może byćmowy o przekroczeniu przez Odwołującego
terminu na uzupełnienie dokumentów, skoro wezwanie we właściwej formie dotarło dopiero po
terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W niniejszej sprawie
podkreślenia wymaga fakt, iżodwołujący dokumenty uzupełnił, pomimo wadliwej formy wezwania
przez zamawiającego. Wszelkie negatywne skutki związane z naruszeniem przez Zamawiającego
zapisów SIWZ ponosićmoże wyłącznie Zamawiający.
Niezgodny z treściąSIWZ sposób wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów jest
okolicznościąwskazującąna nieprawidłowe wykluczenie odwołującego. Okolicznośćta jest
uzupełnieniem zarzutu niezgodnego z ustawąwykluczenia wykonawcy. Nie ma więc racji
zamawiający twierdząc,że odwołujący nie może powoływaćsięna takąokoliczność. Zakres
zaskarżenia jest taki sam. Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut dotyczący art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a więc naruszenia przez zamawiającego określonej w ustawie procedury wezwania w
wyznaczonym terminie do uzupełnienia dokumentów. Na rozprawie odwołujący uzupełnił ten zarzut
podnosząc dodatkowo naruszenie przez zamawiającego procedury określonej w tym przepisie i
naruszenie formy, w jakiej to wezwanie powinno nastąpić, skutkiem czego było bezskuteczne
wyznaczenie terminu na uzupełnienie dokumentów.
Niezależnie od powyższego Izba pragnie zauważyć,że nawet gdyby wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało dokonane przez Zamawiającego skutecznie w dniu 24 sierpnia 2010 r., to
odwołanie i tak zasługiwałoby na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający w tak ważnej sprawie nie dochował należytej staranności przy
przyjmowaniu dokumentów i nie posiada dowodu na okoliczności, które wskazywałyby, iżOdwołujący
uzupełnił dokumenty po wyznaczonym terminie, tj. po dniu 26 sierpnia 2010 r. godzina 10:00, co
stanowiło podstawęodrzucenia oferty Odwołującego. Przedstawiony przez Zamawiającego na tę
okolicznośćdowód w postaci zeznaniaświadka w ocenie Izby nie dowodzi tej okoliczności. Zeznaniaświadka sąbowiem wewnętrznie sprzeczne.
Z treści oświadczeńskładanych przez Zamawiającego nie wynika, w oparciu o jakie obiektywne
mierniki czasu Zamawiający ustalił godzinęzłożenia dokumentów przez Odwołującego. W trakcie
rozprawy Zamawiający ani razu nie powołał sięnp. na weryfikacjętego czasu za pomocązegara
(naręcznego, komputerowego itp.). Ma to o tyle istotne znaczenie,że Zamawiający jako godzinę
złożenia dokumentów przez Odwołującego bardzo precyzyjnie wskazał godzinę10.02. Taka precyzja
w podaniu czasu w ocenie Izby powinna zostaćzweryfikowana za pomocąobiektywnego miernika
czasu, na co jednak Zamawiający ani sięnie powołał, ani teżtego nie udowodnił.
Znamienne jest,że pracownica sekretariatu dokonywała w czasie odbioru dokumentów szeregu
innych czynności, nie związanych z przyjmowaniem gości czy dokumentów.Świadek zeznała,że nie
dokonywała osobiście odbioru dokumentów orazże nie nosi zegarka. Okoliczności te sprawiają,że
zeznaniaświadka sąw ocenie Izby mało wiarygodne i nie mogądowodzićczasu złożenia
dokumentów przez Odwołującego. Wykonując jednocześnie tyle czynności, nie odbierając faktycznie
dokumentów od przedstawicieli Odwołującego, nie weryfikując czasu odbioru dokumentów -świadek
miała byćnajlepiej poinformowana o tym, iżw chwili przyjęcia dokumentów była dokładnie godzina
10:02. W ocenie Izby jest to całkowicie niewiarygodne.
Podkreślenia wymaga także fakt, iżpracownica sekretariatu Zamawiającego nie posiadała zegarka, a
kłopot sprawiało jej podanie aktualnej godziny nawet w trakcie trwania rozprawy i to pomimo faktu, iż
w sali rozpraw znajdował sięzegar podający aktualny czas.
Ponadto podkreślićnależy, iżradio nie jest zegarynką, nie podaje czasu w każdej minucie. Cały czas
aktualne pozostaje pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, iżw chwili składania dokumentów
przez Odwołującego była dokładnie godzina 10:02.
Co więcej, jak powszechnie wiadomo, stacje radiowe podająwiadomości o różnych porach, podają
także zapowiedzi tych wiadomości, które mogąbyćmylone z wiadomościami podstawowymi. Jak
ustaliła Izba, radio może rozpoczynaćwiadomości przed pełnągodziną, dotyczy to także stacji
radiowej RMF FM, na którąpowoływał sięZamawiający.
Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający powinien był dochowaćnależytej staranności przy
przyjmowaniu dokumentów. W szczególności, gdy miała miejsce okolicznośćtak istotna dla niniejszej
sprawy, jak złożenie w uzupełnieniu dokumentów o czasie lub po jego upływie.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie sporządziłżadnego protokołu z chwili dokonania tej czynności.
Przekonującądla Izby okolicznościąbyło sporządzenie przez przedstawicieli odwołującego
dokumentu – oświadczenia, które może wskazywaćna fakt, iżpo stronie Zamawiającego miało
miejsce uchybienie w zakresie właściwego przyjęcia dokumentów, jakie składał Odwołujący.
Na naruszenie przez Zamawiającego zasady bezstronności i równego traktowania wykonawców
wskazujązeznaniaświadka Damiana L., z których wynika,że zastępca dyrektora ds. technicznych
Zamawiającego potraktował przedstawicieli Odwołującego w sposób niegrzeczny, nie przyjął
oświadczenia sporządzonego przez przedstawicieli odwołującego oraz nie udzielił informacji, iżtego
rodzaju oświadczenia należy złożyćw sekretariacie. Ponadto zamierzał skontaktowaćsiętelefonicznie
z innym wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu – w formie telefonicznej, niedopuszczalnej wświetle treści SIWZ. Tego rodzaju zachowanie może podważaćbezstronność, obiektywnośći równe
traktowanie wykonawców przez przedstawiciela Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający, który jedynie informuje odwołującego o wykluczeniu lub odrzuceniu go z postępowania,
nie przedstawiając jednocześnie z tym zawiadomieniem pozostałych informacji, wymaganych
prawem, w szczególności o wyborze oferty najkorzystniejszej, dopuszcza sięnaruszenia art. 92 ust. 1
ustawy. Niedopuszczalne jest także informowanie o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego
oferty w chwili, gdy ocenie podlegająjeszcze inne oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
uzupełnionych dokumentów przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąFLIS Marcin Flis.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul.
Hutnicza 15
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Marcina Flisa prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Ochotników Węgierskich 1a/123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 37-450 Stalowa Wola, ul. Hutnicza 15
na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąFLIS Marcin
Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1a/123 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Stalowej Woli prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod nazwą„wykonanie przebudowy stadionu
piłkarskiego MOSiR - Etap I - zadaszenie trybuny od ul. Hutniczej" (znak sprawy MOSiR/04/2010).
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 09 sierpnia 2010 r.
pod numerem 214289-2010. Wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 4.845.000,00 euro.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał wykonawcęodwołującego - Marcina Flisa
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„FLIS" Marcin Flis - do złożenia, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, w terminie do dnia 26 sierpnia 2010 r. do godz. 10:00 brakujących dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłane zostało do
odwołującego faksem. Odpowiadając na wezwanie, odwołujący w dniu 26 sierpnia 2010 r.
Wykonawca wysłał do siedziby MOSiR w Stalowej Woli komplet brakujących dokumentów.
Oddelegowani w tym celu pracownicy firmy „FLIS” Marcin Flis doręczyli dokumenty Zamawiającemu
tego samego dnia. Sporny w niniejszej sprawie jest dokładny czas doręczenia dokumentów.
Odwołujący twierdzi, iżdokumenty zostały doręczone przed godziną10:00. W ten sposób
zachowany został termin na uzupełnienie dokumentów. Pracownicy odwołującego otrzymali
potwierdzenie złożenia dokumentów, opatrzone jednak godziną10:02.
Zamawiający w ciągu niecałych dwóch godzin od upływu terminu na uzupełnienie dokumentów
przekazał firmie „FLIS” Marcin Flis zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty.
Zamawiający nie dokonał wcześniej oceny pozostałych ofert. Do dnia wniesienia odwołania
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi niezgodnośćz ustawączynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu,że powyższa czynnośćzostała dokonana bezpodstawnie, na skutek
błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 ustawy oraz
art. 5 i art. 58 KC w zw. z art. 14 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. Dokonania czynności oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego;
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 03 września
2010 r. Wykonawca Stalprzem sp. z o.o. wniósł przystąpienie do niniejszego postępowania po
stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron, zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżzamawiający bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę
odwołującego, oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy, w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem
zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną. Z brzmienia tego przepisu wynika,że
wybór formy, w jakiej składane mająbyćoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
należy do Zamawiającego, a wybór ten powinien zostaćdokonany w SIWZ.
W niniejszej sprawie formęprzekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńi informacji,
Zamawiający określił w pkt. 6.1 SIWZ. Zgodnie z treściątego punktu, Zamawiający jako podstawową
wprowadził formępisemną. Zamawiający dopuścił możliwośćskładania pism w formie transmisji
faksowej, jednakże dotyczyło to wyłącznieściśle określonych przypadków. Z uwagi na fakt,że
Zamawiający enumeratywnie wymienił przypadki, w których możliwe jest przesyłanie dokumentów za
pomocąfaktu, w ocenie Izby nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przypadków.
Wśród dokumentów, jakie mogązostaćprzesłane za pomocąfaksu, Zamawiający nie wymienił
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym wezwanie to, z uwagi na jednoznaczne
brzmienie pkt. 6.1 SIWZ powinno zostaćdokonane w formie pisemnej.
W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie dopełnił przewidzianej przez siebie w SIWZ formy
wysłania wezwania. Skierowane do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało
wysłane faksem w dniu 24 sierpnia 2010r., a w formie pisemnej zostało doręczone Odwołującemu w
dniu 30 sierpnia 2010r. Ponieważwysłanie tego wezwania faksem zostało dokonane w sposób
sprzeczny z wymogami SIWZ w zakresie formy przesyłania oświadczeń, wniosków, zawiadomień
oraz informacji, wysłanie wezwania faksem w dniu 24 sierpnia 2010r. w ocenie Izby nie wywołało
skutków prawnych. Skutki prawne związane z wezwaniem dokonanym przez Zamawiającego
powstały dopiero z chwilądoręczenia tego wezwania Odwołującemu w formie pisemnej, co nastąpiło
w dniu 30 sierpnia 2010r.
W ocenie Izby wezwanie wykonawców do złożenia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy, jest oświadczeniem woli Zamawiającego, gdyżbezpośrednio zmierza do
wywołania skutków prawnych. Skutkiem tym może byćw szczególności odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów objętych wezwaniem Zamawiającego – spełniających
wymogi SIWZ i w terminie wskazanym przez Zamawiającego.
Stosownie do treści art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej.
Tym samym oświadczenie woli Zamawiającego wzywające Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów zostało złożone z chwilą, z którąOdwołujący mógł zapoznaćsięz treściątego
wezwania, złożonego w formie przewidzianej w SIWZ. Ponieważzgodnie z treściąSIWZ jedyną
dopuszczalnąformą, w jakiej to wezwanie mogło zostaćzłożone była forma pisemna, Odwołujący
mógł zapoznaćsie z treściątego oświadczenia z chwilą, w której to oświadczenie w formie pisemnej
zostało Odwołującemu doręczone. Nastąpiło to dopiero w dniu 30 sierpnia 2010 r. Ponieważw chwili
doręczenia wezwania Odwołującemu wyznaczony termin uzupełnienia dokumentów jużupłynął
(został wyznaczony na dzień26 sierpnia 2010 r.), Odwołujący nie mógł skutecznie zastosowaćsię
do jego treści, czyli uzupełnićdokumentów w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Wświetle powyższych okoliczności nie może byćmowy o przekroczeniu przez Odwołującego
terminu na uzupełnienie dokumentów, skoro wezwanie we właściwej formie dotarło dopiero po
terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W niniejszej sprawie
podkreślenia wymaga fakt, iżodwołujący dokumenty uzupełnił, pomimo wadliwej formy wezwania
przez zamawiającego. Wszelkie negatywne skutki związane z naruszeniem przez Zamawiającego
zapisów SIWZ ponosićmoże wyłącznie Zamawiający.
Niezgodny z treściąSIWZ sposób wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów jest
okolicznościąwskazującąna nieprawidłowe wykluczenie odwołującego. Okolicznośćta jest
uzupełnieniem zarzutu niezgodnego z ustawąwykluczenia wykonawcy. Nie ma więc racji
zamawiający twierdząc,że odwołujący nie może powoływaćsięna takąokoliczność. Zakres
zaskarżenia jest taki sam. Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut dotyczący art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a więc naruszenia przez zamawiającego określonej w ustawie procedury wezwania w
wyznaczonym terminie do uzupełnienia dokumentów. Na rozprawie odwołujący uzupełnił ten zarzut
podnosząc dodatkowo naruszenie przez zamawiającego procedury określonej w tym przepisie i
naruszenie formy, w jakiej to wezwanie powinno nastąpić, skutkiem czego było bezskuteczne
wyznaczenie terminu na uzupełnienie dokumentów.
Niezależnie od powyższego Izba pragnie zauważyć,że nawet gdyby wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało dokonane przez Zamawiającego skutecznie w dniu 24 sierpnia 2010 r., to
odwołanie i tak zasługiwałoby na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający w tak ważnej sprawie nie dochował należytej staranności przy
przyjmowaniu dokumentów i nie posiada dowodu na okoliczności, które wskazywałyby, iżOdwołujący
uzupełnił dokumenty po wyznaczonym terminie, tj. po dniu 26 sierpnia 2010 r. godzina 10:00, co
stanowiło podstawęodrzucenia oferty Odwołującego. Przedstawiony przez Zamawiającego na tę
okolicznośćdowód w postaci zeznaniaświadka w ocenie Izby nie dowodzi tej okoliczności. Zeznaniaświadka sąbowiem wewnętrznie sprzeczne.
Z treści oświadczeńskładanych przez Zamawiającego nie wynika, w oparciu o jakie obiektywne
mierniki czasu Zamawiający ustalił godzinęzłożenia dokumentów przez Odwołującego. W trakcie
rozprawy Zamawiający ani razu nie powołał sięnp. na weryfikacjętego czasu za pomocązegara
(naręcznego, komputerowego itp.). Ma to o tyle istotne znaczenie,że Zamawiający jako godzinę
złożenia dokumentów przez Odwołującego bardzo precyzyjnie wskazał godzinę10.02. Taka precyzja
w podaniu czasu w ocenie Izby powinna zostaćzweryfikowana za pomocąobiektywnego miernika
czasu, na co jednak Zamawiający ani sięnie powołał, ani teżtego nie udowodnił.
Znamienne jest,że pracownica sekretariatu dokonywała w czasie odbioru dokumentów szeregu
innych czynności, nie związanych z przyjmowaniem gości czy dokumentów.Świadek zeznała,że nie
dokonywała osobiście odbioru dokumentów orazże nie nosi zegarka. Okoliczności te sprawiają,że
zeznaniaświadka sąw ocenie Izby mało wiarygodne i nie mogądowodzićczasu złożenia
dokumentów przez Odwołującego. Wykonując jednocześnie tyle czynności, nie odbierając faktycznie
dokumentów od przedstawicieli Odwołującego, nie weryfikując czasu odbioru dokumentów -świadek
miała byćnajlepiej poinformowana o tym, iżw chwili przyjęcia dokumentów była dokładnie godzina
10:02. W ocenie Izby jest to całkowicie niewiarygodne.
Podkreślenia wymaga także fakt, iżpracownica sekretariatu Zamawiającego nie posiadała zegarka, a
kłopot sprawiało jej podanie aktualnej godziny nawet w trakcie trwania rozprawy i to pomimo faktu, iż
w sali rozpraw znajdował sięzegar podający aktualny czas.
Ponadto podkreślićnależy, iżradio nie jest zegarynką, nie podaje czasu w każdej minucie. Cały czas
aktualne pozostaje pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, iżw chwili składania dokumentów
przez Odwołującego była dokładnie godzina 10:02.
Co więcej, jak powszechnie wiadomo, stacje radiowe podająwiadomości o różnych porach, podają
także zapowiedzi tych wiadomości, które mogąbyćmylone z wiadomościami podstawowymi. Jak
ustaliła Izba, radio może rozpoczynaćwiadomości przed pełnągodziną, dotyczy to także stacji
radiowej RMF FM, na którąpowoływał sięZamawiający.
Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający powinien był dochowaćnależytej staranności przy
przyjmowaniu dokumentów. W szczególności, gdy miała miejsce okolicznośćtak istotna dla niniejszej
sprawy, jak złożenie w uzupełnieniu dokumentów o czasie lub po jego upływie.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie sporządziłżadnego protokołu z chwili dokonania tej czynności.
Przekonującądla Izby okolicznościąbyło sporządzenie przez przedstawicieli odwołującego
dokumentu – oświadczenia, które może wskazywaćna fakt, iżpo stronie Zamawiającego miało
miejsce uchybienie w zakresie właściwego przyjęcia dokumentów, jakie składał Odwołujący.
Na naruszenie przez Zamawiającego zasady bezstronności i równego traktowania wykonawców
wskazujązeznaniaświadka Damiana L., z których wynika,że zastępca dyrektora ds. technicznych
Zamawiającego potraktował przedstawicieli Odwołującego w sposób niegrzeczny, nie przyjął
oświadczenia sporządzonego przez przedstawicieli odwołującego oraz nie udzielił informacji, iżtego
rodzaju oświadczenia należy złożyćw sekretariacie. Ponadto zamierzał skontaktowaćsiętelefonicznie
z innym wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu – w formie telefonicznej, niedopuszczalnej wświetle treści SIWZ. Tego rodzaju zachowanie może podważaćbezstronność, obiektywnośći równe
traktowanie wykonawców przez przedstawiciela Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający, który jedynie informuje odwołującego o wykluczeniu lub odrzuceniu go z postępowania,
nie przedstawiając jednocześnie z tym zawiadomieniem pozostałych informacji, wymaganych
prawem, w szczególności o wyborze oferty najkorzystniejszej, dopuszcza sięnaruszenia art. 92 ust. 1
ustawy. Niedopuszczalne jest także informowanie o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego
oferty w chwili, gdy ocenie podlegająjeszcze inne oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
