rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1857/10
KIO/1857/10
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2010 r. przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa, w imieniu
której działa Kancelaria Sejmu Biuro ds. Inwestycji i Zamówień, ul. Piękna 3a,
00-539 Warszawa
przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2010 r. przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa, w imieniu
której działa Kancelaria Sejmu Biuro ds. Inwestycji i Zamówień, ul. Piękna 3a,
00-539 Warszawa
przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74,
02-146 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1857/10
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria Sejmu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „
Ś
wiadczenie
usługi informatycznej dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatkowego stanowiska w
Kancelarii Sejmu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2010 r., pod nr:
2010/S 122-186600.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 2 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Betacom S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Betacom”) złożył zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego w tym samym dniu. Wezwanie do wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym
zostało
temu
wykonawcy
przekazane
w dniu 30 sierpnia 2010 r.
Biorąc pod uwagętreśćpism kierowanych w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Podstawązłożonego przez Odwołującego odwołania była czynnośćZamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Betacom. Informacjęo tej czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 18 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
Po pierwsze:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Betacom,
2) nie podjęcie przez Zamawiającegożadnych czynności mających na celu ustalenie,
czy oferta złożona przez Betacom jest rażąco niska, pomimo tego,że Zamawiający
powinien posiadaćco najmniej wątpliwości co do tego faktu,
Po drugie:
1) nieuzasadnione utajnienie oferty Betacom (w tym w szczególności dokumentów
stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków
postępowania),
2) nie podjęcie przez Zamawiającegożadnych czynności mających na celu ustalenie
czy dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne przez Betacom (w tym w
szczególności dokumentów stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie
przez Betacom warunków postępowania) uzasadniająutajnienie tych dokumentów w
postępowaniu, pomimo tego,że Zamawiający powinien posiadaćco najmniej
wątpliwości co do tego faktu,
Po trzecie:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom za nieodpowiadającąwarunkom SIWZ, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Betacom,
2) zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację,
czy oferta złożona przez Betacom (w tym dokumentów stanowiących częśćoferty
potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków postępowania) została
przygotowana zgodnie SIWZ,
Po czwarte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Po piąte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzuciła w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i ust. 3, art. 24 ust.
2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 ) - 5) oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 11 ust. 4, art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu do odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania,
2) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) wykluczenie Betacom z udziału w postępowaniu i odrzucenie jej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okolicznośćpotwierdzenia,że cena oferty Betacom jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i:
6) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert co najmniej w
zakresie rażąco niskiej ceny i zasadności utajnienia części oferty Betacom, a
następnie ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu albo
7) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał,że Zamawiający w postępowaniu nie
dokonał należytej oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny ww. oferty. Wskazała
na wartośćprzedmiotowego zamówienia, która została ustalona przez Zamawiającego na
podstawie cen rynkowych na kwotę: 19.836.065,57 zł. Tymczasem oferta złożona przez
Betacom opiewa na 6.444.200,00 zł, więc stanowi jedynie 65% wartości zamówienia.
Ponadto znacząco odbiega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak iśredniej
arytmetycznej wszystkich ofert. Z tych teżwzględów Odwołujący wywodził,że całkowicie
uzasadnione sątwierdzenia, iżcena oferty Betacom jest niewiarygodna, a jako taka powinna
byćodrzucona.
Odwołujący wskazał na podstawie orzecznictwa KIO, ZA oraz opinii prawnej Urzędu
ZamówieńPublicznych, jakąofertęprzyjmuje sięza ofertęz rażąco niskąceną, tj. ofertęz
cenąniewiarygodnąi nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującąna realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług,
dostaw lub robót budowlanych. Podkreślił też,że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niskącenę, należy jąodnieśćdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz
rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością.
Wskazał,że cena oferty Betacom jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 35%.
Oceniając zaśpowyższe, nie sposób uznać, iżnie jest to cena odbiegająca od cen
rynkowych iże nie zapewni należytego poziomu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest
to cena nierealna, a co za tym idzie należy jąuznaćza rażąco niską.
Odwołujący
wskazuje
także,
iż
zgodnie
z
powszechnym
stanowiskiem,
przyjmowanym w orzecznictwie, drugim (nie mniej ważnym niżwartośćszacunkowa
zamówienia) odnośnikiem, według którego należy oceniać, czy cena jest rażąco niska, jest
stosunek ceny badanej oferty do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Z tych też
względów oczywistym jest – wedle Odwołującego
,
iżoferta Betacom zawiera rażąco niską
cenę, podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, czego jednak
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł,że gdyby jednak przyjąćodrębne stanowisko to i tak znaczna
różnica w stosunku do wartości zamówienia opracowanej przez Zamawiającego oraz
wartości pozostałych ofert obligowała Zamawiającego dożądania wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty Betacom mających wpływ na wysokośćceny i weryfikacji kwestii rażąco
niskiej ceny tej oferty, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał. Działanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uprawnieniem, a
obowiązkiem Zamawiającego, który jeśli tylko podejmie wątpliwośćodnośnie ceny oferty
wykonawcy, zobligowany jest do jej wyjaśnienia. W tym zakresie wskazał równieżna
orzecznictwo KIO i ZA.
Odwołujący podnosi także, iżzaniechanie przez Zamawiającego podjęcia
stosownych czynności wyjaśniających i w ich następstwie odrzucenia oferty Betacom na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust._3 ustawy Pzp stanowi także
naruszenie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z 8 art. 3
ustawy Pzp. Podkreślił, wskazując na orzecznictwo KIO,że przyjęcie rażąco niskiej ceny
jako najkorzystniejszej stanowi czyn mający doprowadzićdo eliminacji innych wykonawców,
a więc czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego. Odwołujący podniósł, iżz
racji wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4) ustawy Pzp, ewentualna umowa w sprawie zamówienia, jakązawarłby Zamawiający
podlegałaby unieważnieniu zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł,że Zamawiający w nieuzasadniony sposób utajnił
częśćdokumentów składających sięna ofertęBetacom, w tym w szczególności część
dokumentów mających potwierdzićspełnienie warunków postępowania i uzasadniających
dodatkowe przyznane punkty w kryteriach oceny ofert niedotyczących ceny. Przywołał art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego oferty złożone w postępowaniu, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowiązałącznik do protokołu. Przywołał też
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, a
załączniki do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym "że oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania.
Odwołujący przywołał teżtreśćart. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp Co do możliwości utajnienia części
oferty wskazał,że powyższe wymaga jednak uzyskania przez Zamawiającego stosownych
wyjaśnieńw ww. zakresie, co ponownie jest obowiązkiem Zamawiającego, wykonania
którego zaniechał w postępowaniu. Podniósł,że ciężar dowiedzenia,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa bezsprzecznie spoczywa na Betacom.
Odwołujący przywołał teżdefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zakreślonej w art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) i określonąw wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00), zgodnie z którąprzez tajemnicęprzedsiębiorstwa
należy rozumiećnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Podkreślił,że Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji zastrzeżonych
przez Betacom jedynie w celu utrudnienia pozostałym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności jego oferty oraz zasadności przyznanej punktacji i oceny jego oferty.
Odwołujący wskazał równieżna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. (sygnaturze akt III CZP 74/05), wywodząc,że
•
Zamawiający winien ujawnićtreśćdokumentów potwierdzających spełnianie przez
Betacom warunków Przetargu jużod chwili otwarcia ofert
•
zastrzeżenia nieujawniania informacji stanowiąabsolutny wyjątek od jawności
postępowania i winny byćtraktowane oraz weryfikowane bardzo rygorystycznie i
drobiazgowo przez Zamawiającego, a nadto w ocenie Odwołującego nie można
skutecznie zastrzec nieujawniania dokumentów i informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających z SIWZ - w tym w szczególności dokumentów i
informacji wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy - gdyżjako potwierdzenie spełniania warunków postępowania stanowią
one integralnączęśćoferty.
Odwołujący podniósł także,że nieuzasadnione utajnienie przez Betacom dokumentów
stanowiących częśćoferty powoduje koniecznośćuznania takiej oferty za przygotowaną
niezgodnie z SIWZ ponadto uzasadnia uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji powoduje koniecznośćwykluczenia Betacom z udziału w
Przetargu lub odrzucenia oferty Betacom. Pokreślił,że przekroczenie uprawnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia warunki czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyżchodzi tu o działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami zagrażającymi
interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Ponadto podniósł,że oferent zastrzegający rzekomątajemnicęprzedsiębiorstwa zasługuje
na dyskwalifikacjętakże w oparciu o argumentum a fortiori z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
skoro przepis ten wymusza na Zamawiającym wykluczenie z ubiegania sięo zamówienie
publiczne wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wprawdzie przepis ten dotyczy zazwyczaj nieco innych
przypadków niżbezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy, jednak hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy pokrywająsięczęściowo, choćten drugi przepis ma
pierwszeństwo zgodnie z zasadąlex specialis derogat legi generali.
Ponadto wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepsi równeiz – w jego
ocenie – wskazuje na odrzucenie oferty, której towarzyszy zastrzeżenie rzekomej tajemnicy,
co stanowi rozwiązanie bezpieczniejsze, ponieważza bezpodstawne ujawnienie cudzej
tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch
Odwołujący podniósł,że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał przesyłania
Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub dopuszczalnych ustawąPzp, a
powyższe dotyczy w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, o którym to fakcie Odwołujący nie został zawiadomiony przez
Zamawiającego. O samym fakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
Odwołujący wskazała,że dowiedział sięprzypadkowo i nie od Zamawiającego, a miało to
miejsce jużpo zawiadomieniu innych wykonawców. Podkreślił też,że Zamawiający nie
publikuje na swojej stronie internetowej nie tylko dokumentacji przetargowej, lecz również
informacji o prowadzonym postępowaniu czy wybranym wykonawcy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopuszczając sięwskazanych naruszeń, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił sięnaruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania
poprzez dopuszczenie do uprzywilejowanego potraktowania oferty Betacom w stosunku do
pozostałych ofert (w szczególności nie ujawniając części oferty pozostałym wykonawcom)
oraz przeprowadzenie postępowania (w szczególności czynności oceny ofert) w sposób
faktycznie niejawny, a co najmniej nieprzejrzysty lub niejasny poprzez nieujawnienie
sposobu oceny ofert w zakresie kryterium niedotyczącym ceny i nieprzeprowadzenie opinii
biegłego na tąokolicznośćlub co najmniej nieujawnienie tej opinii Odwołującemu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł , iżw związku z tym,że Betacom, jest wykonawcątożsamej
usługi na rzecz tego samego Zamawiającego, które faktycznie jest nadal wykonywana w
konsekwencji:
a) Betacom może miećfaktycznie uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu - choć
możliwe iżnieoficjalnie - pracując czy definiując przedmiot zamówienia oraz SIWZ - co
stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp,
b) Betacom jako obecny dostawca tej usługi ma jużpodpisane w swoim imieniu umowyłą
cza komunikacyjnego dla wszystkich stanowisk. W konsekwencji każdy wykonawca
poza Betacom musi w ramach oferty kalkulowaćkoszty podłączenia instalacji i
aktywacji oraz zawarcia umowy z dostawcą. Tylko Betacom posiada je we własnym
imieniu i nie jest zobowiązany do cesji praw z tych umów. W związku z powyższym
powstaje poważna równica w wysokości ofert między wykonawcami na korzyść
Betacom, która wg szacunków Odwołującego wynosi nie mniej niżkilkaset tysięcy
złotych. Tym samym dopuszczenie (lub odmowa wykluczenia) oferty Betacom do
Przetargu nie tylko stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec Odwołującego i
pozostałych wykonawców, lecz równieżwskazuje na nieuzasadniane zaniechanie
podjęcia tej czynności przez Zamawiającego
c) wartośćprzedmiotu postępowania została określona na podstawie cen i warunków
ustalonych z Betacom w poprzednim postępowaniu, zakończonym 4 lata temu.
Powyższa okolicznośćpowoduje, iżskoro Zamawiający formułował wartość
przedmiotu przetargu na podstawie wcześniejszego wynagrodzenia Betacom, to cena
oferty Betacom w postępowaniu, stanowiąca jedynie 65% założeńZamawiającego, w
sposób niewątpliwy jest rażąco niska.
Podniósł, iż- jak wskazano powyżej - Zamawiający winien był wzywaćdo wyjaśnień
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1-2 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego bezpodstawnie zaniechał.
II. Stanowisko Przystępującego Betacom
W ocenie Przystępującego zarzut zaniechania uznania jego oferty jako oferty
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jest całkowicie
bezpodstawny. Wskazał on na brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" – tak w prawie
krajowym, jak i wspólnotowym oraz na brak wiążącego wyznacznika, którym byłby
zobligowany kierowaćsięZamawiający przy ustalaniu, czy cena oferty jest rażąco niska.
W treści uzasadnienia odwołania nie pojawia sięani jeden argument/dowód mogący
wskazywaćna rażącąniskącenęoferty Przystępującego. Podkreślił też,że ustawa Pzp nie
precyzuje w jakich - konkretnie - okolicznościach Zamawiający powinien wszcząćprocedurę
wyjaśniającąw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości odnośnie ceny oferty. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie znajdują
uzasadnienia, zdaniem Betacom. Wskazał na tęokoliczność,że poszczególne oferty
złożone przez wykonawców, np. ZETO Rzeszów, jest na poziomie oferty Przystępującego,
tak więc to indywidualna i staranna analiza kosztów realizacji danego projektu przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje na realne i racjonalne koszty wytworzenia z
zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO.
Na marginesie podkreślił też,że obecnie realizowana usługa kosztowała
Zamawiającego brutto 9 026 780,00 PLN, oferta ta (złożona przez Betacom) była składana
przyśredniej cenie za jedno łącze DSL o parametrach 1 Mbits na poziomie 170,00 PLN, w
dniu dzisiejszymśredni koszt łącza o parametrach 2 Mbits to tylko 80,00 PLN i z prostego
wyliczenia wynika,że przyświadczeniu usługi dla 461 posłów przez okres 48 m-cy Betacom
może uzyskaćoszczędności na poziomie 1 991 520,00 PLN, zaśróżnica do obecnie złożonej
oferty to tylko 1 164 856,00 PLN. Tak więc obecna oferta zawiera znacznie wyższy kosztświadczenia pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia.
W opinii Przystępującego równieżzarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sąnieuzasadnione. Podniósł,że Betacom zastrzegł w ofercie:
•
Wykaz osób,
•
Opis sposobu zdalnego zarządzania usługa pod względem technicznym i
organizacyjnym,
•
Opis warunkówświadczenia usług i serwisu,
•
Wsparcie techniczne oraz serwis.
Odwołujący nie precyzuje, czy kwestionuje zasadnośćzastrzeżenia wszystkich
utajnionych części oferty, Przystępujący jednak przedstawił w tym zakresie swoje
stanowisko odnośnie zasadności utajnienia każdej z w/w części oferty.
Co do wykazu osób podniósł,że kwestia ta zwłaszcza w przypadku wykonawców
branży informatycznej - niejednokrotnie była przedmiotem postępowańprotestacyjnych i
odwoławczych. Wykonawca - Betacom S.A. jest firmąinformatyczną, która ze względu na
swój profil działalności oraz wysokie tempo rozwoju usług informatycznych ponosi wysokie
koszty związane z rozwojem kompetencji swoich pracowników. Z tego powodu informacje
dotyczące kompetencji takich osób mająwysokąwartośćgospodarcząwykonawcy, który w
konsekwencji podejmuje starania, aby były one chronione, zwłaszcza przed konkurencjąi
naturalnąrzecząjest nieudostępnianie tego typu informacji do wiadomości publicznej, a ich
poufnośćgwarantująrównieżstosowne zapisy w umowach o pracę. Powołał sięprzy tym na
orzecznictwo KIO.
Pozostałe trzy - utajnione części oferty Betacom (Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis) równieżzawierająinformacje,
które - zdaniem Przystępującego - stanowią„tajemnicęprzedsiębiorstwa" w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zawarte w ofercie. Zastrzeżone
przez Przystępującego w/w części oferty zawierająinformacje, które spełniająjednocześnie
wszystkie warunki stawiane informacjom, które mogąbyćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj.:
−
Nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Informacje zawarte w częściach oferty zatytułowanych jako „Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym", „Opis warunkówświadczenia usług i serwisu", „Wsparcie techniczne oraz serwis" zostały opracowane przez
Betacom na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane,
ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej.
−
Posiadająwartośćgospodarczą
Powszechnie przyjmuje się,że informacje techniczne i technologiczne dotyczące metod
działania stanowiądla przedsiębiorstwa wysoka wartośćgospodarcza. Takie właśnie
informacje zawarte sąw/w częściach oferty Betacom: zawierająone opis sposobu w jaki
Betacom proponuje Zamawiającemu realizacjęprzedmiotowego zamówienia, spełniając przy
tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo, indywidualna
koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające bardzo istotną
wartośćgospodarczą. Ich odtajnienie z pewnościąpowoduje możliwośćzdobycia przez
pozostałych uczestników postępowania wiedzy, jaka może wpłynąćw sposób istotny na ich
pozycje konkurencyjnąnp. w przypadku gdyby postępowanie zostało unieważnione, a
następnie
zaistniałaby
koniczność
jego
powtórzenia.
Wskazane
części
oferty
Przystępującego zawierajątakże informacje organizacyjne stanowiące dla niego wartość
gospodarczą, które równieżmogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
−
Zostały w stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zarzut, iżZamawiający nie podjąłżadnych czynności mających na celu ustalenie, czy
dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne jest całkowicie bezpodstawny.
Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien badaćoferty pod kątem
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ani teżwżadnym miejscu
nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnieńw
tej sprawie, jednak brak takich wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje,że
powyższe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegały analizie przez
Zamawiającego. Zarzut ten nie mażadnych podstaw, ani nie jest popartyżadnymi
dowodami. Sam Odwołujący większośćspośród analogicznych informacji w swojej ofercie
równieżzastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
Przedstawione zarzuty zaniechania uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą
warunkom SIWZ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Betacom oraz zaniechania
podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację, czy oferta złożona
przez Betacom została przygotowana zgodnie z SIWZ, uznaćnależy -zdaniem
Przystępującego - za całkowicie bezpodstawne. Zwłaszcza,że na ich prawdziwość
Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na jego poparcie, ale nie wskazał też,
która z utajnionych części oferty Przystępującego zawiera jego zdaniem informacje
nieprawdziwe. Powołując sięna orzecznictwo KIO poniósł,że nawet gdyby uznano,że
zawiera bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicęzawartych w niej informacji, nie podlega
odrzuceniu na podstawie obowiązujących przepisów, co sugerował Odwołujący
Przystępujący nie odnosił siędo zarzutu zaniechania przesyłania Odwołującemu
powiadomieńi informacji związanych z postępowaniem, gdyżnie posiada wiedzy na ten
temat.
Co do okoliczności,że Betacom realizuje obecnie podobne zamówienie u
Zamawiającego, Odwołujący z samego tego faktu, nie przedstawiając na poparcie tego
stwierdzeniażadnego dowodu, wywodzi,że Betacom może miećfaktycznie uprzywilejowaną
pozycjęw postępowaniu. Zarzut ten zdaniem Przystępującego bezpodstawnie formułowany
przez Odwołującego narusza dobre obyczaje kupieckie podkreślił,że prawo, orzecznictwo
jak i dotychczasowa praktyka nie przewiduje takich sankcji i wykluczenia wykonawcy z
możliwości uzyskania zamówienia w opisanej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćpozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim: treśćSIWZ, pismo z dnia 18 sierpnia 2010 r. o wynikach
postępowania, protokół postępowania (druk ZP-1 wraz z załącznikami), ofertęBetacom, jak
równieżpismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2010 r. kierowane w toku postępowania
odwoławczego do Izby. Izba uwzględniła równieżwe wskazanym zakresie wnioskowane
przez Odwołującego w toku rozprawy dowody z cennika usług dostępu do internetu DSL TP
S.A. i regulamin promocji usługi DSL SPRINTER TP S.A. oraz opinięrzeczoznawcy PTI
sporządzonąprzez Piotra Falca. Izba także wzięła pod rozwagęstanowiska stron i
uczestnika postępowania przedstawione w sprawie na piśmie i ustnie do protokołu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie powołania biegłego z informatyki, na
okolicznośćrażąco niskiej ceny w ofercie Betacom na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała,że przeprowadzenie tego dowodu skutkowałoby jedynie przedłużeniem
postępowania odwoławczego, zaśbiegły z dziedziny informatyki nie byłby miarodajnym
specjalistądla ustalenia okoliczności na potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Ocena w tym
zakresie ma charakter oceny porównawczej co do cen rynkowych określonych usług
informatycznych pod kątem obowiązujących przepisów prawa dotyczących ceny rażąco
niskiej. W zgłoszonym przez Odwołującego wniosku dowodowym nie chodzi więc o podjęcie
ustaleńco do specjalistycznej wiedzy informatycznej, a tylko o ocenękonkretnego stanu
faktycznego – oferty cenowej firmy Betacom – w kontekście regulacji ustawy Pzp,
odnoszących siędo ceny rażąco niskiej. W tym zakresie – w ocenie Izby – opinia biegłego z
zakresu informatyki nie byłaby adekwatna co do ustalenia okoliczności, będących podstawą
zgłoszonego wniosku dowodowego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba doszła do przekonania,żeżaden z zarzutów
podnoszonych w odwołaniu nie potwierdził się. Podstawątakiego rozstrzygnięcia podjętego
przez Izbębyła przede wszystkim okolicznośćbraku udowodnienia przez Odwołującego
okoliczności, które stały siępodstawąpodnoszonych zarzutów i zgłoszonychżądań.
Co do pierwszego z podnoszonych zrzutów dotyczącego ceny rażąco niskiej w
ofercie Betacom i zaniechaniu podjęcia czynności wyjaśniających co do tej ceny przez
Zamawiającego Izba uznała,że zarzut ten nie był wżaden sposób udowodniony, a nawet
uprawdopodobniony ze strony Odwołującego. W tym zakresie Izba uznała,że ciężar
dowodowy – wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie Betacom, z której to
okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc – spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący podnosił jedynie okoliczność,że wartośćszacunkowa przedmiotu
zamówienia w mniejszym postępowaniu została ustalona w wysokości 9 836 065, 57 zł, zaś
oferta złożona przez Betacom opiewała na kwotę6 444 200,00 zł. Okoliczności te Izba
potwierdziła w dokumentacji postępowania (pkt 2 części ogólnej protokołu postępowania ZP–
1, oraz druk ZP-12), z tym zastrzeżeniem,że sąto wartości netto, zaśoferta brutto Betacom
opiewała na kwotę: 7 861 924,00 zł. Izba ustaliła w tym zakresie także,że w postępowaniu
złożono 8 ofert, z czego 7 ofert (w tym teżoferta Betacom i Odwołującego) mieściło sięw
kwotach netto poniżej kwoty stanowiącej wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia, a
także poniżej tej wartości powiększonej o wartośćVAT przy przyjęciu dla porównania cen
ofertowych brutto. Biorąc pod uwagętęokolicznośćporównanie cen ofertowych pod kątem
ceny rażąco niskiej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia może wskazywaćna
ustalenie tej wartości przez Zamawiającego na dośćwysokim poziomie, biorąc pod uwagę
wysokośćcen rynkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym
zatem porównanie ceny ofertowej Betacom w kontekście ceny rażąco niskiej, czy teżjej
uprawdopodobnienia wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT wydaje siębyćnieadekwatne. Z tych teżwzględów
konieczne było uwzględnienie innego z elementów, które mająznaczenie dla podjęcia
wiążących ustaleńw kwestii ceny rażąco niskiej. Na ten element wskazywał równieżw treści
złożonego odwołania Odwołujący. Mianowicie jest to porównanie danej ceny do cen innych
wykonawców. Porównanie tychże cen nie wskazuje wżaden sposób na to,że Betacom
zaoferował cenęodbiegającąod realnych cen rynkowych. Odwołujący nie udowodnił też, a
nawet nie przedstawił w tym zakresieżadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku
rozprawy,że za wskazanącenęwykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia
strat po stronie Betacom. Odwołujący opierał sięwyłącznie na jednym elemencie cenowym
przedmiotu zamówienia, tj. cenie usług dostępu do Internetu, wskazując - na podstawie
przedłożonego cennika usług jednego z operatorów dostępnych na rynku tego rodzaju usług,
tj. TP S.A. oraz regulaminuświadczenia usługi promocyjnej -że tylko stawki obowiązujące w
podstawowym cenniku tej firmy (opłata podstawowa 299,00 zł netto, zaśbrutto 364,78 zł) są
obiektywnie możliwe do pozyskania dla wykonawców. Izba nie dała wiary przedstawionym
dowodom, uznając,że na uwolnionym rynku tego typu usług równieżinne podmioty oprócz
TP S.A. mogąświadczyćusługi dostępu do Internetu. Także TP S.A. jako firma
konkurencyjna oprócz stałych cenników usług obiektywnie może przygotowaćróżnego
rodzaju oferty dla klientów indywidualnych, w szczególności biorąc pod uwagęzakres
zamówienia, jego charakter, jak i okresświadczenia usługi. Przedłożony zatem cennik przez
Odwołującego nie może stanowićjedynie wiążącej podstawy do wyceny usług dostępu do
Internetu wobec konkurencji, panującej także w odniesieniu do tego typu usług. Przy czym
Izba uznając, iżusługa dostępu do Internetu jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w
zakresie przedmiotu zamówienia, zauważa także,że Odwołujący nie odniósł siędo innych
elementów przedmiotu zamówienia mających znaczenie dla wysokości ceny ofertowe. Przy
ocenie, czy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco niskiej należy bowiem braćpod uwagę
całośćceny ofertowej, a nie jej poszczególne elementy. Izba zwróciła także uwagę,że sam
Odwołujący w treści odwołania wskazywał,że cena ofertowa Odwołującego mogła być
ustalona na niższym poziomie, biorąc pod uwagęokoliczność,że wykonawca tenświadczy
identycznąusługęna rzecz Zamawiającego aktualnie. Powyższe, w ocenie Izby, stanowić
może jedynie o okoliczności, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Warunki takie
w przepisach ustawy Pzp sądopuszczone w kontekście możliwości ustalenia ceny na
niższym poziomie niżpozostali wykonawcy. To,że Betacom aktualnieświadczy analogiczną
usługęu Zamawiającego faktycznie może umożliwiaćtemu wykonawcy wycenęniektórych
usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na niższym poziomie. Możliwośćtaka
ma charakter obiektywny i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowi
ona korzyśćwykonawcy pozyskanąw wyniku normalnej działalności przedsiębiorstwa na
rynku i zdobywania w tym zakresie doświadczenia, które jako pewne wartości o charakterze
know-how przedsiębiorca może wykorzystywaćw sposób obiektywny i zapewniający mu
konkurencyjnośćna runku.
Odnosząc siędo dowodu przedłożonego w toku rozprawy - opinii rzeczoznawcy
Polskiego Towarzystwa Informatycznego – Pana Piotra F. z dnia 7 września 2010 r. Izba w
pierwszym rzędzie stwierdziła,że owa opinia ma charakter jedynie dokumentu prywatnego i
jako taka była poddana ocenie przez Izbę. Dokonując oceny tego dokumentu Izba
stwierdziła, iżprzyjęte tam założenia, jak i wycena poszczególnych usług i sprzętu, nie może
byćwiążąca dla konkretnego wykonawcy w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyjęto tam ad hoc określone stawki za urządzenia i usługi, nie
wskazując z czego wynikająte ustalenia, poza ogólnymi jedynie wskazaniamiźródła
informacji, czy teżprzy wycenie sprzętu gdzie wskazano,że ceny zostały tam wyliczone na
podstawie cennika firmy ABCData – dla parametrów sprzętu oferty Betacom, bez
uszczegółowienia tej wyceny co do standardu sprzętu. Jednocześnie teżwnioski końcowe tej
opinii wskazująna możliwośćinnych kosztów wyceny oferty Betacom niżustalono w tym
dokumencie (7 630 467,65 zł), w sytuacji uwzględniania dodatkowych rabatów do
dostawców sprzętu i oprogramowania, wynegocjowania odrębnych umów licencyjnych na
oprogramowanie,
czy
też
wynegocjowanie
korzystniejszych
stawek
na
usługi
telekomunikacyjne. Tym samym zatem przestawiona opinia nie mogła byćwżaden sposób
miarodajna dla oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu, związanego z zaniechaniem ze strony Zamawiającego
odtajnienia i podjęcia czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów w ofercie
Betacom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała,że zarzut ten nie
został wykazany przez Odwołującego. Zgodzićnależy sięz Odwołujący,że w tym zakresie
wobec braku dostępu do dokumentów objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa przez
Odwołującego ciężar wykazania,że owe dokumenty tajemnicęprzedsiębiorstwa stanowią
spoczywa na Zamawiającym i ewentualnie Przystępującym, którego owo zastrzeżenie
dotyczy. W ramach podnoszenia zarzutów w odwołaniu Odwołujący jednak powinien co
najmniej, określając zarzuty w tym przedmiocie, uprawdopodobnić,że określone informacje
nie mogłyby stanowićw ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe nie zostało wykazane
przez Odwołującego, który w treści odwołania cytuje jedynie obowiązujące w tej mierze
przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również
orzecznictwo, nie odnosząc tego konkretnie do zastrzeżonych informacji w ofercie
Przystępującego. Izba ustaliła,że z treści oferty Betacom wynika wprost, jakie dokumenty
zostały w tej ofercie objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. Wykaz osób, Opis sposobu
zdalnego zarządzania usługąpod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis (spis treści oferty Betacom).
Zgodnie z oświadczeniem zawartym na stronie 51 oferty informacje te zostały skuteczne
zastrzeżone przez Betacom, także techniczne poprzez wyodrębnienie i zabezpieczenie
techniczne tych dokumentów. Odwołujący nie odniósł sięw ogóle do zastrzeżonych
dokumentów merytorycznie, dlaczego generalnie nie mogłyby one podlegaćochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd teżIzba uznała, za miarodajne w tym zakresie
uzasadnienie udzielone przez samego wykonawcę, tj. firmęBetacom, iż:
- co do wykazu osób,że informacje dotyczące kompetencji takich osób mająwysoką
wartośćgospodarcząwykonawcy, który w konsekwencji podejmuje starania, aby były one
chronione, zwłaszcza przed konkurencją, w tym co do gwarancji poufności poprzez
stosowne zapisy w umowach o pracę; w tym zakresie Izba w toku rozprawy ustaliła także,że
zastrzeżenie dokonane w tym dokumencie sprowadzało siędo kwalifikacji i doświadczenia
osób wykazywanych w tym dokumencie;
- co do pozostałych dokumentów (Opis sposobu zdalnego zarządzania usługąpod
względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu,
Wsparcie techniczne oraz serwis), które odnosiły siędo sposobu realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia i zostały opracowane przez Betacom na potrzeby przedmiotowego
postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane, ani tym bardziej ujawniane do
wiadomości publicznej, a posiadająwartośćgospodarcząjako jednostkowo stworzona,
indywidualna koncepcja realizacji zamówienia, jak teżinformacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, co do których zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za wystarczające wobec braku podania przez
Odwołującego jakichkolwiek informacji, które mogłyby podważyćmożliwośćzastrzeżenia w
ogóle takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła równieżargumentacji Odwołującego o tym,że zastrzeżone
informacje mogły miećwpływ na ocenęoferty Betacom w drugim obok ceny kryterium oceny
ofert. Ustalono,że Betacom w tym kryterium otrzymała 12 pkt. Liczba ogólna przyznanych
tej firmie punktów to 97 (cena – 85, drugie kryterium 12), zaśOdwołujący uzyskał w tym
zakresie łącznie 83,64 pkt (cena – 68,64, drugie kryterium – 15, tj. maksymalna ilość
punktów w tym kryterium). Tym samym nawet przyjęcie,że Przystępujący uzyskałby 0 pkt w
drugim obok ceny kryterium i tak jego oferta zostałby uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym brak możliwości wglądu w objętych zastrzeżeniem elementów przedmiotowych oferty
nie miał wpływu na ilośćprzyznanych punktów przez Zamawiającego, co próbował
wskazywaćOdwołujący.
Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działańmających na
celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła,że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający poprzez analizęzastrzeżonych informacji – a taka
ocena była przeprowadzana przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z
rozprawy, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dochodzi do przekonania,że faktycznie
mamy do czynienia z tajemnicąprzedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury
badania i oceny ofert równieżw kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła teżpodstaw do uznania, aby zastrzeżenie informacji w treści oferty
jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie można było traktowaćw kategoriach
naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji, czy teżpodania nieprawdziwych informacji w
postępowaniu, co podnosił Odwołujący.
Co do zarzutu nie przekazywania przez Zamawiającemu informacji o wynikach
postępowania oraz nie zamieszczania tych informacji na stronie internetowej, Izba uznała
zarzuty te za niezasadne. Z dokumentów podłożonych przez Zamawiającego w ramach
dokumentacji z postępowania, jak teżz pisma z dnia 30 sierpnia 2010 r., skierowanego do
Izby i jego załączników wprost wynika,że na numer faksu Odwołującego wskazany w
raporcie wysyłki korespondencji faksowej, w dniu 18 sierpnia 2010 r. godz. 15.13 przesłano
2 strony informacji o wynikach postępowania. Zamawiający przedłożył także dowód wysłania
w dniu 19 sierpnia 2010 r. przesyłki z tąinformacjąna adres Odwołującego. Przedłożone
przez Zamawiającego wydruki ze strony internetowej Kancelarii Sejmu z dnia 18 sierpnia
2010 r. potwierdzajątakże,że w tej dacie informacje co do tego postępowania, w tym
równieżco do informacji o wynikach postępowania były zamieszczane na stronie
internetowej, zgodnie z wymogami ustawy Pzp.
Co do zarzutu uprzywilejowania Betacom w postępowaniu Izba nie stwierdziła w tym
zakresie równieżnaruszeń.śadne dowody w tym przedmiocie nie zostały przedłożone przez
Odwołującego, zaśprzedstawiona przez niego argumentacja wżaden sposób nie
potwierdza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wskazano
powyżej, okoliczność, iżBetacom jest wykonawca podobnej usługi w chwili obecnej na rzecz
Zamawiającego nie możeświadczyćo naruszeniu zasad udzielania zamówienia
publicznego. Jeśli opis przedmiotu zamówienia, bądźinne warunki SIWZ prowadziłyby do
uprzywilejowanej sytuacji jakiegośwykonawcy należało te okoliczności podnosićna
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odwołania na
postanowienia SIWZ). Natomiast na obecnym etapie powyższe należałoby rozwiązaćw
kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych osób nie utrudni uczciwej konkurencji. Przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie Fabricon dotyczył właśnie takiej sytuacji. Wskazane okoliczności nie były wżaden sposób wykazywane, a nawet podniesione przez Odwołującego, tym samym Izba
uznała zarzut za bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74,
02-146 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1857/10
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria Sejmu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „
Ś
wiadczenie
usługi informatycznej dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatkowego stanowiska w
Kancelarii Sejmu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2010 r., pod nr:
2010/S 122-186600.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 2 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Betacom S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Betacom”) złożył zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego w tym samym dniu. Wezwanie do wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym
zostało
temu
wykonawcy
przekazane
w dniu 30 sierpnia 2010 r.
Biorąc pod uwagętreśćpism kierowanych w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Podstawązłożonego przez Odwołującego odwołania była czynnośćZamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Betacom. Informacjęo tej czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 18 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
Po pierwsze:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Betacom,
2) nie podjęcie przez Zamawiającegożadnych czynności mających na celu ustalenie,
czy oferta złożona przez Betacom jest rażąco niska, pomimo tego,że Zamawiający
powinien posiadaćco najmniej wątpliwości co do tego faktu,
Po drugie:
1) nieuzasadnione utajnienie oferty Betacom (w tym w szczególności dokumentów
stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków
postępowania),
2) nie podjęcie przez Zamawiającegożadnych czynności mających na celu ustalenie
czy dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne przez Betacom (w tym w
szczególności dokumentów stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie
przez Betacom warunków postępowania) uzasadniająutajnienie tych dokumentów w
postępowaniu, pomimo tego,że Zamawiający powinien posiadaćco najmniej
wątpliwości co do tego faktu,
Po trzecie:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom za nieodpowiadającąwarunkom SIWZ, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Betacom,
2) zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację,
czy oferta złożona przez Betacom (w tym dokumentów stanowiących częśćoferty
potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków postępowania) została
przygotowana zgodnie SIWZ,
Po czwarte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Po piąte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzuciła w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i ust. 3, art. 24 ust.
2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 ) - 5) oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 11 ust. 4, art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu do odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania,
2) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) wykluczenie Betacom z udziału w postępowaniu i odrzucenie jej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okolicznośćpotwierdzenia,że cena oferty Betacom jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i:
6) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert co najmniej w
zakresie rażąco niskiej ceny i zasadności utajnienia części oferty Betacom, a
następnie ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu albo
7) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał,że Zamawiający w postępowaniu nie
dokonał należytej oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny ww. oferty. Wskazała
na wartośćprzedmiotowego zamówienia, która została ustalona przez Zamawiającego na
podstawie cen rynkowych na kwotę: 19.836.065,57 zł. Tymczasem oferta złożona przez
Betacom opiewa na 6.444.200,00 zł, więc stanowi jedynie 65% wartości zamówienia.
Ponadto znacząco odbiega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak iśredniej
arytmetycznej wszystkich ofert. Z tych teżwzględów Odwołujący wywodził,że całkowicie
uzasadnione sątwierdzenia, iżcena oferty Betacom jest niewiarygodna, a jako taka powinna
byćodrzucona.
Odwołujący wskazał na podstawie orzecznictwa KIO, ZA oraz opinii prawnej Urzędu
ZamówieńPublicznych, jakąofertęprzyjmuje sięza ofertęz rażąco niskąceną, tj. ofertęz
cenąniewiarygodnąi nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującąna realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług,
dostaw lub robót budowlanych. Podkreślił też,że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niskącenę, należy jąodnieśćdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz
rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością.
Wskazał,że cena oferty Betacom jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 35%.
Oceniając zaśpowyższe, nie sposób uznać, iżnie jest to cena odbiegająca od cen
rynkowych iże nie zapewni należytego poziomu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest
to cena nierealna, a co za tym idzie należy jąuznaćza rażąco niską.
Odwołujący
wskazuje
także,
iż
zgodnie
z
powszechnym
stanowiskiem,
przyjmowanym w orzecznictwie, drugim (nie mniej ważnym niżwartośćszacunkowa
zamówienia) odnośnikiem, według którego należy oceniać, czy cena jest rażąco niska, jest
stosunek ceny badanej oferty do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Z tych też
względów oczywistym jest – wedle Odwołującego
,
iżoferta Betacom zawiera rażąco niską
cenę, podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, czego jednak
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł,że gdyby jednak przyjąćodrębne stanowisko to i tak znaczna
różnica w stosunku do wartości zamówienia opracowanej przez Zamawiającego oraz
wartości pozostałych ofert obligowała Zamawiającego dożądania wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty Betacom mających wpływ na wysokośćceny i weryfikacji kwestii rażąco
niskiej ceny tej oferty, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał. Działanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uprawnieniem, a
obowiązkiem Zamawiającego, który jeśli tylko podejmie wątpliwośćodnośnie ceny oferty
wykonawcy, zobligowany jest do jej wyjaśnienia. W tym zakresie wskazał równieżna
orzecznictwo KIO i ZA.
Odwołujący podnosi także, iżzaniechanie przez Zamawiającego podjęcia
stosownych czynności wyjaśniających i w ich następstwie odrzucenia oferty Betacom na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust._3 ustawy Pzp stanowi także
naruszenie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z 8 art. 3
ustawy Pzp. Podkreślił, wskazując na orzecznictwo KIO,że przyjęcie rażąco niskiej ceny
jako najkorzystniejszej stanowi czyn mający doprowadzićdo eliminacji innych wykonawców,
a więc czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego. Odwołujący podniósł, iżz
racji wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4) ustawy Pzp, ewentualna umowa w sprawie zamówienia, jakązawarłby Zamawiający
podlegałaby unieważnieniu zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł,że Zamawiający w nieuzasadniony sposób utajnił
częśćdokumentów składających sięna ofertęBetacom, w tym w szczególności część
dokumentów mających potwierdzićspełnienie warunków postępowania i uzasadniających
dodatkowe przyznane punkty w kryteriach oceny ofert niedotyczących ceny. Przywołał art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego oferty złożone w postępowaniu, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowiązałącznik do protokołu. Przywołał też
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, a
załączniki do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym "że oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania.
Odwołujący przywołał teżtreśćart. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp Co do możliwości utajnienia części
oferty wskazał,że powyższe wymaga jednak uzyskania przez Zamawiającego stosownych
wyjaśnieńw ww. zakresie, co ponownie jest obowiązkiem Zamawiającego, wykonania
którego zaniechał w postępowaniu. Podniósł,że ciężar dowiedzenia,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa bezsprzecznie spoczywa na Betacom.
Odwołujący przywołał teżdefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zakreślonej w art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) i określonąw wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00), zgodnie z którąprzez tajemnicęprzedsiębiorstwa
należy rozumiećnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Podkreślił,że Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji zastrzeżonych
przez Betacom jedynie w celu utrudnienia pozostałym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności jego oferty oraz zasadności przyznanej punktacji i oceny jego oferty.
Odwołujący wskazał równieżna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. (sygnaturze akt III CZP 74/05), wywodząc,że
•
Zamawiający winien ujawnićtreśćdokumentów potwierdzających spełnianie przez
Betacom warunków Przetargu jużod chwili otwarcia ofert
•
zastrzeżenia nieujawniania informacji stanowiąabsolutny wyjątek od jawności
postępowania i winny byćtraktowane oraz weryfikowane bardzo rygorystycznie i
drobiazgowo przez Zamawiającego, a nadto w ocenie Odwołującego nie można
skutecznie zastrzec nieujawniania dokumentów i informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających z SIWZ - w tym w szczególności dokumentów i
informacji wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy - gdyżjako potwierdzenie spełniania warunków postępowania stanowią
one integralnączęśćoferty.
Odwołujący podniósł także,że nieuzasadnione utajnienie przez Betacom dokumentów
stanowiących częśćoferty powoduje koniecznośćuznania takiej oferty za przygotowaną
niezgodnie z SIWZ ponadto uzasadnia uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji powoduje koniecznośćwykluczenia Betacom z udziału w
Przetargu lub odrzucenia oferty Betacom. Pokreślił,że przekroczenie uprawnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia warunki czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyżchodzi tu o działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami zagrażającymi
interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Ponadto podniósł,że oferent zastrzegający rzekomątajemnicęprzedsiębiorstwa zasługuje
na dyskwalifikacjętakże w oparciu o argumentum a fortiori z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
skoro przepis ten wymusza na Zamawiającym wykluczenie z ubiegania sięo zamówienie
publiczne wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wprawdzie przepis ten dotyczy zazwyczaj nieco innych
przypadków niżbezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy, jednak hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy pokrywająsięczęściowo, choćten drugi przepis ma
pierwszeństwo zgodnie z zasadąlex specialis derogat legi generali.
Ponadto wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepsi równeiz – w jego
ocenie – wskazuje na odrzucenie oferty, której towarzyszy zastrzeżenie rzekomej tajemnicy,
co stanowi rozwiązanie bezpieczniejsze, ponieważza bezpodstawne ujawnienie cudzej
tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch
Odwołujący podniósł,że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał przesyłania
Odwołującemu powiadomieńi informacji wymaganych lub dopuszczalnych ustawąPzp, a
powyższe dotyczy w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, o którym to fakcie Odwołujący nie został zawiadomiony przez
Zamawiającego. O samym fakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
Odwołujący wskazała,że dowiedział sięprzypadkowo i nie od Zamawiającego, a miało to
miejsce jużpo zawiadomieniu innych wykonawców. Podkreślił też,że Zamawiający nie
publikuje na swojej stronie internetowej nie tylko dokumentacji przetargowej, lecz również
informacji o prowadzonym postępowaniu czy wybranym wykonawcy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopuszczając sięwskazanych naruszeń, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił sięnaruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania
poprzez dopuszczenie do uprzywilejowanego potraktowania oferty Betacom w stosunku do
pozostałych ofert (w szczególności nie ujawniając części oferty pozostałym wykonawcom)
oraz przeprowadzenie postępowania (w szczególności czynności oceny ofert) w sposób
faktycznie niejawny, a co najmniej nieprzejrzysty lub niejasny poprzez nieujawnienie
sposobu oceny ofert w zakresie kryterium niedotyczącym ceny i nieprzeprowadzenie opinii
biegłego na tąokolicznośćlub co najmniej nieujawnienie tej opinii Odwołującemu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł , iżw związku z tym,że Betacom, jest wykonawcątożsamej
usługi na rzecz tego samego Zamawiającego, które faktycznie jest nadal wykonywana w
konsekwencji:
a) Betacom może miećfaktycznie uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu - choć
możliwe iżnieoficjalnie - pracując czy definiując przedmiot zamówienia oraz SIWZ - co
stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp,
b) Betacom jako obecny dostawca tej usługi ma jużpodpisane w swoim imieniu umowyłą
cza komunikacyjnego dla wszystkich stanowisk. W konsekwencji każdy wykonawca
poza Betacom musi w ramach oferty kalkulowaćkoszty podłączenia instalacji i
aktywacji oraz zawarcia umowy z dostawcą. Tylko Betacom posiada je we własnym
imieniu i nie jest zobowiązany do cesji praw z tych umów. W związku z powyższym
powstaje poważna równica w wysokości ofert między wykonawcami na korzyść
Betacom, która wg szacunków Odwołującego wynosi nie mniej niżkilkaset tysięcy
złotych. Tym samym dopuszczenie (lub odmowa wykluczenia) oferty Betacom do
Przetargu nie tylko stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec Odwołującego i
pozostałych wykonawców, lecz równieżwskazuje na nieuzasadniane zaniechanie
podjęcia tej czynności przez Zamawiającego
c) wartośćprzedmiotu postępowania została określona na podstawie cen i warunków
ustalonych z Betacom w poprzednim postępowaniu, zakończonym 4 lata temu.
Powyższa okolicznośćpowoduje, iżskoro Zamawiający formułował wartość
przedmiotu przetargu na podstawie wcześniejszego wynagrodzenia Betacom, to cena
oferty Betacom w postępowaniu, stanowiąca jedynie 65% założeńZamawiającego, w
sposób niewątpliwy jest rażąco niska.
Podniósł, iż- jak wskazano powyżej - Zamawiający winien był wzywaćdo wyjaśnień
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1-2 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego bezpodstawnie zaniechał.
II. Stanowisko Przystępującego Betacom
W ocenie Przystępującego zarzut zaniechania uznania jego oferty jako oferty
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jest całkowicie
bezpodstawny. Wskazał on na brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" – tak w prawie
krajowym, jak i wspólnotowym oraz na brak wiążącego wyznacznika, którym byłby
zobligowany kierowaćsięZamawiający przy ustalaniu, czy cena oferty jest rażąco niska.
W treści uzasadnienia odwołania nie pojawia sięani jeden argument/dowód mogący
wskazywaćna rażącąniskącenęoferty Przystępującego. Podkreślił też,że ustawa Pzp nie
precyzuje w jakich - konkretnie - okolicznościach Zamawiający powinien wszcząćprocedurę
wyjaśniającąw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości odnośnie ceny oferty. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie znajdują
uzasadnienia, zdaniem Betacom. Wskazał na tęokoliczność,że poszczególne oferty
złożone przez wykonawców, np. ZETO Rzeszów, jest na poziomie oferty Przystępującego,
tak więc to indywidualna i staranna analiza kosztów realizacji danego projektu przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje na realne i racjonalne koszty wytworzenia z
zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO.
Na marginesie podkreślił też,że obecnie realizowana usługa kosztowała
Zamawiającego brutto 9 026 780,00 PLN, oferta ta (złożona przez Betacom) była składana
przyśredniej cenie za jedno łącze DSL o parametrach 1 Mbits na poziomie 170,00 PLN, w
dniu dzisiejszymśredni koszt łącza o parametrach 2 Mbits to tylko 80,00 PLN i z prostego
wyliczenia wynika,że przyświadczeniu usługi dla 461 posłów przez okres 48 m-cy Betacom
może uzyskaćoszczędności na poziomie 1 991 520,00 PLN, zaśróżnica do obecnie złożonej
oferty to tylko 1 164 856,00 PLN. Tak więc obecna oferta zawiera znacznie wyższy kosztświadczenia pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia.
W opinii Przystępującego równieżzarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sąnieuzasadnione. Podniósł,że Betacom zastrzegł w ofercie:
•
Wykaz osób,
•
Opis sposobu zdalnego zarządzania usługa pod względem technicznym i
organizacyjnym,
•
Opis warunkówświadczenia usług i serwisu,
•
Wsparcie techniczne oraz serwis.
Odwołujący nie precyzuje, czy kwestionuje zasadnośćzastrzeżenia wszystkich
utajnionych części oferty, Przystępujący jednak przedstawił w tym zakresie swoje
stanowisko odnośnie zasadności utajnienia każdej z w/w części oferty.
Co do wykazu osób podniósł,że kwestia ta zwłaszcza w przypadku wykonawców
branży informatycznej - niejednokrotnie była przedmiotem postępowańprotestacyjnych i
odwoławczych. Wykonawca - Betacom S.A. jest firmąinformatyczną, która ze względu na
swój profil działalności oraz wysokie tempo rozwoju usług informatycznych ponosi wysokie
koszty związane z rozwojem kompetencji swoich pracowników. Z tego powodu informacje
dotyczące kompetencji takich osób mająwysokąwartośćgospodarcząwykonawcy, który w
konsekwencji podejmuje starania, aby były one chronione, zwłaszcza przed konkurencjąi
naturalnąrzecząjest nieudostępnianie tego typu informacji do wiadomości publicznej, a ich
poufnośćgwarantująrównieżstosowne zapisy w umowach o pracę. Powołał sięprzy tym na
orzecznictwo KIO.
Pozostałe trzy - utajnione części oferty Betacom (Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis) równieżzawierająinformacje,
które - zdaniem Przystępującego - stanowią„tajemnicęprzedsiębiorstwa" w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zawarte w ofercie. Zastrzeżone
przez Przystępującego w/w części oferty zawierająinformacje, które spełniająjednocześnie
wszystkie warunki stawiane informacjom, które mogąbyćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj.:
−
Nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Informacje zawarte w częściach oferty zatytułowanych jako „Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym", „Opis warunkówświadczenia usług i serwisu", „Wsparcie techniczne oraz serwis" zostały opracowane przez
Betacom na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane,
ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej.
−
Posiadająwartośćgospodarczą
Powszechnie przyjmuje się,że informacje techniczne i technologiczne dotyczące metod
działania stanowiądla przedsiębiorstwa wysoka wartośćgospodarcza. Takie właśnie
informacje zawarte sąw/w częściach oferty Betacom: zawierająone opis sposobu w jaki
Betacom proponuje Zamawiającemu realizacjęprzedmiotowego zamówienia, spełniając przy
tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo, indywidualna
koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające bardzo istotną
wartośćgospodarczą. Ich odtajnienie z pewnościąpowoduje możliwośćzdobycia przez
pozostałych uczestników postępowania wiedzy, jaka może wpłynąćw sposób istotny na ich
pozycje konkurencyjnąnp. w przypadku gdyby postępowanie zostało unieważnione, a
następnie
zaistniałaby
koniczność
jego
powtórzenia.
Wskazane
części
oferty
Przystępującego zawierajątakże informacje organizacyjne stanowiące dla niego wartość
gospodarczą, które równieżmogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
−
Zostały w stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zarzut, iżZamawiający nie podjąłżadnych czynności mających na celu ustalenie, czy
dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne jest całkowicie bezpodstawny.
Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien badaćoferty pod kątem
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ani teżwżadnym miejscu
nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnieńw
tej sprawie, jednak brak takich wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje,że
powyższe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegały analizie przez
Zamawiającego. Zarzut ten nie mażadnych podstaw, ani nie jest popartyżadnymi
dowodami. Sam Odwołujący większośćspośród analogicznych informacji w swojej ofercie
równieżzastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
Przedstawione zarzuty zaniechania uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą
warunkom SIWZ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Betacom oraz zaniechania
podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację, czy oferta złożona
przez Betacom została przygotowana zgodnie z SIWZ, uznaćnależy -zdaniem
Przystępującego - za całkowicie bezpodstawne. Zwłaszcza,że na ich prawdziwość
Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na jego poparcie, ale nie wskazał też,
która z utajnionych części oferty Przystępującego zawiera jego zdaniem informacje
nieprawdziwe. Powołując sięna orzecznictwo KIO poniósł,że nawet gdyby uznano,że
zawiera bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicęzawartych w niej informacji, nie podlega
odrzuceniu na podstawie obowiązujących przepisów, co sugerował Odwołujący
Przystępujący nie odnosił siędo zarzutu zaniechania przesyłania Odwołującemu
powiadomieńi informacji związanych z postępowaniem, gdyżnie posiada wiedzy na ten
temat.
Co do okoliczności,że Betacom realizuje obecnie podobne zamówienie u
Zamawiającego, Odwołujący z samego tego faktu, nie przedstawiając na poparcie tego
stwierdzeniażadnego dowodu, wywodzi,że Betacom może miećfaktycznie uprzywilejowaną
pozycjęw postępowaniu. Zarzut ten zdaniem Przystępującego bezpodstawnie formułowany
przez Odwołującego narusza dobre obyczaje kupieckie podkreślił,że prawo, orzecznictwo
jak i dotychczasowa praktyka nie przewiduje takich sankcji i wykluczenia wykonawcy z
możliwości uzyskania zamówienia w opisanej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćpozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim: treśćSIWZ, pismo z dnia 18 sierpnia 2010 r. o wynikach
postępowania, protokół postępowania (druk ZP-1 wraz z załącznikami), ofertęBetacom, jak
równieżpismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2010 r. kierowane w toku postępowania
odwoławczego do Izby. Izba uwzględniła równieżwe wskazanym zakresie wnioskowane
przez Odwołującego w toku rozprawy dowody z cennika usług dostępu do internetu DSL TP
S.A. i regulamin promocji usługi DSL SPRINTER TP S.A. oraz opinięrzeczoznawcy PTI
sporządzonąprzez Piotra Falca. Izba także wzięła pod rozwagęstanowiska stron i
uczestnika postępowania przedstawione w sprawie na piśmie i ustnie do protokołu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie powołania biegłego z informatyki, na
okolicznośćrażąco niskiej ceny w ofercie Betacom na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała,że przeprowadzenie tego dowodu skutkowałoby jedynie przedłużeniem
postępowania odwoławczego, zaśbiegły z dziedziny informatyki nie byłby miarodajnym
specjalistądla ustalenia okoliczności na potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Ocena w tym
zakresie ma charakter oceny porównawczej co do cen rynkowych określonych usług
informatycznych pod kątem obowiązujących przepisów prawa dotyczących ceny rażąco
niskiej. W zgłoszonym przez Odwołującego wniosku dowodowym nie chodzi więc o podjęcie
ustaleńco do specjalistycznej wiedzy informatycznej, a tylko o ocenękonkretnego stanu
faktycznego – oferty cenowej firmy Betacom – w kontekście regulacji ustawy Pzp,
odnoszących siędo ceny rażąco niskiej. W tym zakresie – w ocenie Izby – opinia biegłego z
zakresu informatyki nie byłaby adekwatna co do ustalenia okoliczności, będących podstawą
zgłoszonego wniosku dowodowego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba doszła do przekonania,żeżaden z zarzutów
podnoszonych w odwołaniu nie potwierdził się. Podstawątakiego rozstrzygnięcia podjętego
przez Izbębyła przede wszystkim okolicznośćbraku udowodnienia przez Odwołującego
okoliczności, które stały siępodstawąpodnoszonych zarzutów i zgłoszonychżądań.
Co do pierwszego z podnoszonych zrzutów dotyczącego ceny rażąco niskiej w
ofercie Betacom i zaniechaniu podjęcia czynności wyjaśniających co do tej ceny przez
Zamawiającego Izba uznała,że zarzut ten nie był wżaden sposób udowodniony, a nawet
uprawdopodobniony ze strony Odwołującego. W tym zakresie Izba uznała,że ciężar
dowodowy – wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie Betacom, z której to
okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc – spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący podnosił jedynie okoliczność,że wartośćszacunkowa przedmiotu
zamówienia w mniejszym postępowaniu została ustalona w wysokości 9 836 065, 57 zł, zaś
oferta złożona przez Betacom opiewała na kwotę6 444 200,00 zł. Okoliczności te Izba
potwierdziła w dokumentacji postępowania (pkt 2 części ogólnej protokołu postępowania ZP–
1, oraz druk ZP-12), z tym zastrzeżeniem,że sąto wartości netto, zaśoferta brutto Betacom
opiewała na kwotę: 7 861 924,00 zł. Izba ustaliła w tym zakresie także,że w postępowaniu
złożono 8 ofert, z czego 7 ofert (w tym teżoferta Betacom i Odwołującego) mieściło sięw
kwotach netto poniżej kwoty stanowiącej wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia, a
także poniżej tej wartości powiększonej o wartośćVAT przy przyjęciu dla porównania cen
ofertowych brutto. Biorąc pod uwagętęokolicznośćporównanie cen ofertowych pod kątem
ceny rażąco niskiej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia może wskazywaćna
ustalenie tej wartości przez Zamawiającego na dośćwysokim poziomie, biorąc pod uwagę
wysokośćcen rynkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym
zatem porównanie ceny ofertowej Betacom w kontekście ceny rażąco niskiej, czy teżjej
uprawdopodobnienia wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT wydaje siębyćnieadekwatne. Z tych teżwzględów
konieczne było uwzględnienie innego z elementów, które mająznaczenie dla podjęcia
wiążących ustaleńw kwestii ceny rażąco niskiej. Na ten element wskazywał równieżw treści
złożonego odwołania Odwołujący. Mianowicie jest to porównanie danej ceny do cen innych
wykonawców. Porównanie tychże cen nie wskazuje wżaden sposób na to,że Betacom
zaoferował cenęodbiegającąod realnych cen rynkowych. Odwołujący nie udowodnił też, a
nawet nie przedstawił w tym zakresieżadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku
rozprawy,że za wskazanącenęwykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia
strat po stronie Betacom. Odwołujący opierał sięwyłącznie na jednym elemencie cenowym
przedmiotu zamówienia, tj. cenie usług dostępu do Internetu, wskazując - na podstawie
przedłożonego cennika usług jednego z operatorów dostępnych na rynku tego rodzaju usług,
tj. TP S.A. oraz regulaminuświadczenia usługi promocyjnej -że tylko stawki obowiązujące w
podstawowym cenniku tej firmy (opłata podstawowa 299,00 zł netto, zaśbrutto 364,78 zł) są
obiektywnie możliwe do pozyskania dla wykonawców. Izba nie dała wiary przedstawionym
dowodom, uznając,że na uwolnionym rynku tego typu usług równieżinne podmioty oprócz
TP S.A. mogąświadczyćusługi dostępu do Internetu. Także TP S.A. jako firma
konkurencyjna oprócz stałych cenników usług obiektywnie może przygotowaćróżnego
rodzaju oferty dla klientów indywidualnych, w szczególności biorąc pod uwagęzakres
zamówienia, jego charakter, jak i okresświadczenia usługi. Przedłożony zatem cennik przez
Odwołującego nie może stanowićjedynie wiążącej podstawy do wyceny usług dostępu do
Internetu wobec konkurencji, panującej także w odniesieniu do tego typu usług. Przy czym
Izba uznając, iżusługa dostępu do Internetu jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w
zakresie przedmiotu zamówienia, zauważa także,że Odwołujący nie odniósł siędo innych
elementów przedmiotu zamówienia mających znaczenie dla wysokości ceny ofertowe. Przy
ocenie, czy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco niskiej należy bowiem braćpod uwagę
całośćceny ofertowej, a nie jej poszczególne elementy. Izba zwróciła także uwagę,że sam
Odwołujący w treści odwołania wskazywał,że cena ofertowa Odwołującego mogła być
ustalona na niższym poziomie, biorąc pod uwagęokoliczność,że wykonawca tenświadczy
identycznąusługęna rzecz Zamawiającego aktualnie. Powyższe, w ocenie Izby, stanowić
może jedynie o okoliczności, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Warunki takie
w przepisach ustawy Pzp sądopuszczone w kontekście możliwości ustalenia ceny na
niższym poziomie niżpozostali wykonawcy. To,że Betacom aktualnieświadczy analogiczną
usługęu Zamawiającego faktycznie może umożliwiaćtemu wykonawcy wycenęniektórych
usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na niższym poziomie. Możliwośćtaka
ma charakter obiektywny i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowi
ona korzyśćwykonawcy pozyskanąw wyniku normalnej działalności przedsiębiorstwa na
rynku i zdobywania w tym zakresie doświadczenia, które jako pewne wartości o charakterze
know-how przedsiębiorca może wykorzystywaćw sposób obiektywny i zapewniający mu
konkurencyjnośćna runku.
Odnosząc siędo dowodu przedłożonego w toku rozprawy - opinii rzeczoznawcy
Polskiego Towarzystwa Informatycznego – Pana Piotra F. z dnia 7 września 2010 r. Izba w
pierwszym rzędzie stwierdziła,że owa opinia ma charakter jedynie dokumentu prywatnego i
jako taka była poddana ocenie przez Izbę. Dokonując oceny tego dokumentu Izba
stwierdziła, iżprzyjęte tam założenia, jak i wycena poszczególnych usług i sprzętu, nie może
byćwiążąca dla konkretnego wykonawcy w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyjęto tam ad hoc określone stawki za urządzenia i usługi, nie
wskazując z czego wynikająte ustalenia, poza ogólnymi jedynie wskazaniamiźródła
informacji, czy teżprzy wycenie sprzętu gdzie wskazano,że ceny zostały tam wyliczone na
podstawie cennika firmy ABCData – dla parametrów sprzętu oferty Betacom, bez
uszczegółowienia tej wyceny co do standardu sprzętu. Jednocześnie teżwnioski końcowe tej
opinii wskazująna możliwośćinnych kosztów wyceny oferty Betacom niżustalono w tym
dokumencie (7 630 467,65 zł), w sytuacji uwzględniania dodatkowych rabatów do
dostawców sprzętu i oprogramowania, wynegocjowania odrębnych umów licencyjnych na
oprogramowanie,
czy
też
wynegocjowanie
korzystniejszych
stawek
na
usługi
telekomunikacyjne. Tym samym zatem przestawiona opinia nie mogła byćwżaden sposób
miarodajna dla oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu, związanego z zaniechaniem ze strony Zamawiającego
odtajnienia i podjęcia czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów w ofercie
Betacom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała,że zarzut ten nie
został wykazany przez Odwołującego. Zgodzićnależy sięz Odwołujący,że w tym zakresie
wobec braku dostępu do dokumentów objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa przez
Odwołującego ciężar wykazania,że owe dokumenty tajemnicęprzedsiębiorstwa stanowią
spoczywa na Zamawiającym i ewentualnie Przystępującym, którego owo zastrzeżenie
dotyczy. W ramach podnoszenia zarzutów w odwołaniu Odwołujący jednak powinien co
najmniej, określając zarzuty w tym przedmiocie, uprawdopodobnić,że określone informacje
nie mogłyby stanowićw ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe nie zostało wykazane
przez Odwołującego, który w treści odwołania cytuje jedynie obowiązujące w tej mierze
przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również
orzecznictwo, nie odnosząc tego konkretnie do zastrzeżonych informacji w ofercie
Przystępującego. Izba ustaliła,że z treści oferty Betacom wynika wprost, jakie dokumenty
zostały w tej ofercie objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. Wykaz osób, Opis sposobu
zdalnego zarządzania usługąpod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis (spis treści oferty Betacom).
Zgodnie z oświadczeniem zawartym na stronie 51 oferty informacje te zostały skuteczne
zastrzeżone przez Betacom, także techniczne poprzez wyodrębnienie i zabezpieczenie
techniczne tych dokumentów. Odwołujący nie odniósł sięw ogóle do zastrzeżonych
dokumentów merytorycznie, dlaczego generalnie nie mogłyby one podlegaćochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd teżIzba uznała, za miarodajne w tym zakresie
uzasadnienie udzielone przez samego wykonawcę, tj. firmęBetacom, iż:
- co do wykazu osób,że informacje dotyczące kompetencji takich osób mająwysoką
wartośćgospodarcząwykonawcy, który w konsekwencji podejmuje starania, aby były one
chronione, zwłaszcza przed konkurencją, w tym co do gwarancji poufności poprzez
stosowne zapisy w umowach o pracę; w tym zakresie Izba w toku rozprawy ustaliła także,że
zastrzeżenie dokonane w tym dokumencie sprowadzało siędo kwalifikacji i doświadczenia
osób wykazywanych w tym dokumencie;
- co do pozostałych dokumentów (Opis sposobu zdalnego zarządzania usługąpod
względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunkówświadczenia usług i serwisu,
Wsparcie techniczne oraz serwis), które odnosiły siędo sposobu realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia i zostały opracowane przez Betacom na potrzeby przedmiotowego
postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane, ani tym bardziej ujawniane do
wiadomości publicznej, a posiadająwartośćgospodarcząjako jednostkowo stworzona,
indywidualna koncepcja realizacji zamówienia, jak teżinformacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, co do których zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za wystarczające wobec braku podania przez
Odwołującego jakichkolwiek informacji, które mogłyby podważyćmożliwośćzastrzeżenia w
ogóle takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła równieżargumentacji Odwołującego o tym,że zastrzeżone
informacje mogły miećwpływ na ocenęoferty Betacom w drugim obok ceny kryterium oceny
ofert. Ustalono,że Betacom w tym kryterium otrzymała 12 pkt. Liczba ogólna przyznanych
tej firmie punktów to 97 (cena – 85, drugie kryterium 12), zaśOdwołujący uzyskał w tym
zakresie łącznie 83,64 pkt (cena – 68,64, drugie kryterium – 15, tj. maksymalna ilość
punktów w tym kryterium). Tym samym nawet przyjęcie,że Przystępujący uzyskałby 0 pkt w
drugim obok ceny kryterium i tak jego oferta zostałby uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym brak możliwości wglądu w objętych zastrzeżeniem elementów przedmiotowych oferty
nie miał wpływu na ilośćprzyznanych punktów przez Zamawiającego, co próbował
wskazywaćOdwołujący.
Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działańmających na
celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła,że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający poprzez analizęzastrzeżonych informacji – a taka
ocena była przeprowadzana przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z
rozprawy, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dochodzi do przekonania,że faktycznie
mamy do czynienia z tajemnicąprzedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury
badania i oceny ofert równieżw kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła teżpodstaw do uznania, aby zastrzeżenie informacji w treści oferty
jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie można było traktowaćw kategoriach
naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji, czy teżpodania nieprawdziwych informacji w
postępowaniu, co podnosił Odwołujący.
Co do zarzutu nie przekazywania przez Zamawiającemu informacji o wynikach
postępowania oraz nie zamieszczania tych informacji na stronie internetowej, Izba uznała
zarzuty te za niezasadne. Z dokumentów podłożonych przez Zamawiającego w ramach
dokumentacji z postępowania, jak teżz pisma z dnia 30 sierpnia 2010 r., skierowanego do
Izby i jego załączników wprost wynika,że na numer faksu Odwołującego wskazany w
raporcie wysyłki korespondencji faksowej, w dniu 18 sierpnia 2010 r. godz. 15.13 przesłano
2 strony informacji o wynikach postępowania. Zamawiający przedłożył także dowód wysłania
w dniu 19 sierpnia 2010 r. przesyłki z tąinformacjąna adres Odwołującego. Przedłożone
przez Zamawiającego wydruki ze strony internetowej Kancelarii Sejmu z dnia 18 sierpnia
2010 r. potwierdzajątakże,że w tej dacie informacje co do tego postępowania, w tym
równieżco do informacji o wynikach postępowania były zamieszczane na stronie
internetowej, zgodnie z wymogami ustawy Pzp.
Co do zarzutu uprzywilejowania Betacom w postępowaniu Izba nie stwierdziła w tym
zakresie równieżnaruszeń.śadne dowody w tym przedmiocie nie zostały przedłożone przez
Odwołującego, zaśprzedstawiona przez niego argumentacja wżaden sposób nie
potwierdza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wskazano
powyżej, okoliczność, iżBetacom jest wykonawca podobnej usługi w chwili obecnej na rzecz
Zamawiającego nie możeświadczyćo naruszeniu zasad udzielania zamówienia
publicznego. Jeśli opis przedmiotu zamówienia, bądźinne warunki SIWZ prowadziłyby do
uprzywilejowanej sytuacji jakiegośwykonawcy należało te okoliczności podnosićna
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odwołania na
postanowienia SIWZ). Natomiast na obecnym etapie powyższe należałoby rozwiązaćw
kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych osób nie utrudni uczciwej konkurencji. Przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie Fabricon dotyczył właśnie takiej sytuacji. Wskazane okoliczności nie były wżaden sposób wykazywane, a nawet podniesione przez Odwołującego, tym samym Izba
uznała zarzut za bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
