rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1823/10
KIO 1823/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 23 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę- konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice.
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59, 00 -
848 Warszawa.
Przy udziale wykonawcy: ALPINE Bau GmbH Alte Bundesstraße 10 A-5071 Wais bei
Salzburg Austria, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
wniesionego 23 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę- konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice.
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59, 00 -
848 Warszawa.
Przy udziale wykonawcy: ALPINE Bau GmbH Alte Bundesstraße 10 A-5071 Wais bei
Salzburg Austria, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego - konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice,
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice.
3. Zasądza od konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice,
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa kwotę3 600,00 zł. (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A 1, odcinek
od węzła "Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach
od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km" (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S 66 – 099334 z dnia
3.04.2010 r.), w dniu 23 sierpnia 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w siedzibie Izby w
formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę– konsorcjum firm:
1.
Polimex-Mostostal S.A,
2.
DOPRASTAV a.s.,
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka Jawna,
- z kopiąprzekazanąw tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec podjętego przez zamawiającego: Skarb Państwa
- GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania przetargowego, o czym odwołujący został powiadomiony w dniu 13 sierpnia
2010 r.
Odwołanie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALPINE
Bau GmbH, zaniechania wezwania ALPINE Bau GmbH do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr
113, poz. 759 ze zm.), tj.:
-
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ALPINE Bau
GmbH, której treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ),
-
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez nie zwrócenie siędo wykonawcy AIPINE Bau GmbH
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez nie odrzucenie oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący domagał sięnakazania zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty ALPINE Bau GmbH i
wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Ewentualnie wnosił o nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
dokonania ponownego badania ofert i wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ALPINE Bau GmbH do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący powołał sięna interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyżw
przypadku zgodnych z ustawąPzp działańzamawiającego oferta odwołującego mogłaby być
wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutówżądańodwołujący podał, iżspośród ofert
złożonych w tym postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy
ALPINE Bau Gmbh z siedzibąw Salzburgu. Wybrany wykonawca zaoferował najniższą
cenębrutto 555 653 137,06 zł. Zdaniem odwołującego, zaproponowane przez ALIPNE ceny
jednostkowe wskazująjednoznacznie na złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ co
najmniej w zakresie pozycji:
1) wykonanie nasypów z dokopów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01),
2) wzmocnienie podłoża nasypów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.04),
3) wykonanie konstrukcji wzmocnienia podłoża nasypów w obszarze szkód górniczych
(Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.05),
4) wykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1.
Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców do treści SIWZ,
między innymi odpowiedzi na pytania nr 57, 78 i 85 - przy wycenie robót, w tym
naprawczych, należało przewidziećceny nowych materiałów.
W opinii odwołującego, ALPINE Bau w kosztorysie ofertowym dotyczącym wykonania
robót ziemnych nie uwzględniła tego wymogu. Przyjęte w pozycjach nr 6,7,9,12,15,18,20
ceny wykonania nasypów z gruntu dokopów oraz ułożenia warstw nasypu w ramach robót
naprawczych (ceny jednostkowe: 8,47zł/m3; 6,09zł/m3; 2,22 zł/m3 zabudowanego nasypu)
nie zawierająceny zakupu materiału.
Odwołujący zarzucał, iżprzyjęcie tak niskich cen oznacza,że wykonawca wycenił
wymienione wyżej pozycje niezgodnie ze specyfikacjątechnicznąD.02.03.01 oraz
odpowiedziami zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, iżprzed sporządzeniem swojej oferty dokonał rozeznania
rynku w otoczeniu budowanego odcinka autostrady i najniższe ceny jakie uzyskał to 3,50 zł
za tonęmateriału na nasyp. Na dowód czego przedstawił ofertędostawcy firmy: Haldex S.A.
z dnia 15 czerwca 2010 roku. Dodając do tej ceny materiału minimalny koszt transportu w
wysokości 8 zł/1 tonęi przeliczając cenęz tony na metr – odwołujący otrzymał cenę
pozyskania materiału na nasyp w granicach 20 zł.
Za szczególnie rażąco niskie ceny podane przez ALPINE Bau, odwołujący uznał
przyjęte w pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża
nasypów w obszarze szkód górniczych geosiatkami i geowłókninami (pozycje 23, 60, 62, 63,
65, 66, 68, 69 i 71 kosztorysu). Na dowód powołał sięna ceny rynkowe producentów
geowłóknin i geosiatek o parametrach określonych w specyfikacji technicznej - w tabeli
stanowiącej załącznik do odwołania. Odwołujący podkreślił,że przy przyjęciu do kalkulacji
którejkolwiek z cen wskazanych w tabeli nie można uzyskaćceny jednostkowej za ułożenie 1
metra geosiatki i geowłókniny, jak to uczynił w kosztorysie ofertowym ALPINE Bau GmbH,
na poziomie 0,50 - 3,34 zł. za m2. Odwołujący postawił zarzut, iżrażąco niskie ceny w tych
pozycjach, jeżeli obejmująkoszt materiału, to z całąpewnościąmateriał ten nie spełnia
wymagańokreślonych w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych.
Podobne zastrzeżenia zgłosił do cen jednostkowych za ułożenie warstw filtracyjnych
z pospółki (pozycje 37,40 i 43) wycenionych na 3,84 zł/m2. Zdaniem odwołującego, nie
uwzględniająone kosztu materiału o parametrach określonych w specyfikacji technicznej.
Cena jednostkowa ułożenia m2 warstwy filtracyjnej z pospółki zgodnie z wymaganiami
specyfikacji technicznej według odwołującego, kształtuje sięna poziomie przekraczającym
10 zł/m2.
Równieżza nierealne i rażąco niskie uznał ceny jednostkowe ułożenia warstw
kruszywa łamanego frakcji 31,5/63 mm oraz 0,/63mm w konstrukcjach nr 1, 1A ,2 i 3
(pozycje 72, 73, 74, 76, 77, 79, 85, 86, 88, 89, 91, 92, 94), kształtujące sięna poziomie
25,95 - 29 zł/m3 podane przez wybranego wykonawcę.
A zatem odwołujący ocenił, iżtreśćkwestionowanej oferty, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna ona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zostaćodrzucona. Natomiast przyjęcie oferty ALPINE Bau GmbH stwarza
zagrożenie, jak to jużmiało miejsce na tym odcinku autostrady, wykonywanym przez tego
samego wykonawcę,że będzie on wnioskował o zastosowanie rozwiązańzamiennych od
przyjętych w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych. Odwołujący
wychodząc z założenia,że zamawiający zgody takiej nie wyrazi (byłoby to pogwałceniem
zasady uczciwej konkurencji), podtrzymał zarzut, iżwybrany wykonawca musiałby
realizowaćroboty po rażąco niskich cenach, zdecydowanie poniżej kosztów tych prac,
ewentualnie wejdzie na drogęsporu i roszczeń, co skończyćsięmoże analogicznie do
zakończenia pierwszej umowy między ALPINE Bau GmbH a zamawiającym, czyli
koniecznościąodstąpienia od umowy przez zamawiającego, a co najmniej stanowićbędzie
prawdopodobnąprzyczynęopóźnienia prac i wzrostu kosztów na tej, sztandarowej i z takimi
problemami realizowanej inwestycji. W tej sytuacji za szczególnie naganne uznał
zaniechanie zamawiającego zbadania realności cen zaoferowanych przez ALPINE Bau
GmbH. Odwołujący argumentował, iżzamawiający powinien zwrócićuwagęna tak rażąco
niskie ceny w wymienionych wyżej pozycjach i zażądaćstosownych wyjaśnień. Tymczasem
zamawiający pismem Nr GDDKiA-DPR I-ML-4411-A1-Ś-G/25/10 z dnia 4.08.2010 r. wezwał
wykonawcęALPINE Bau do złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty jedynie w zakresie
wykonania obiektów MA 532 i MD 532,1 - poz. 18 tabeli nr V.8.I.1 przedmiaru robót.
Wybrany wykonawca pismem z dnia 9.08.2010 r. lakonicznie wyjaśnił,że kwestionowana
pozycja, wyceniona na kwotę925,93 zł netto „pokrywa wszelkie czynności i elementy
wymagane przez zamawiającego i opisane w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia." Według wyjaśnienia ALPINE Bau GmbH wyliczona cena ryczałtowa pozycji
wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży urządzenia do
betonowania nawisowego (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu wszystkich robót
wymaganych zamówieniem.
Zdaniem odwołującego, wyjaśnienie to nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
możliwośćodsprzedaży wziął zapewne pod uwagękażdy z wykonawców, co jednak nie
uzasadnia tak niskiej ceny, gdyżprzeznaczone do ponownego użycia urządzenie musi być
każdorazowo dopasowane do konkretnego obiektu. Stwierdził,że zaproponowana przez
ALPINE Bau GmbH cena nie pokrywa nawet kosztów montażu i demontażu urządzenia na
terenie budowy.
Analiza wyżej wymienionych pozycji, a także wyjaśnieńALPINE Bau z dnia 9 sierpnia
2010 r. przywiodły odwołującego do wniosków, iżoferta tego wykonawcy nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże nawet jeżeli zamawiający nie
znalazł podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, to w cenie odwołującego, miał wystarczające podstawy do podjęcia
wątpliwości czy zaproponowana przez tego wykonawcęcena nie stanowi ceny rażąco
niskiej, co obligowało z mocy art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do
zwrócenia siędo ALPINE Bau GmbH o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący wywodził, iżrażące zaniżenie wysokości cen w pozycjach
dotyczących robót ziemnych miało decydujący wpływ na wysokośćostatecznej ceny oferty
wybranego wykonawcy.
W wyniku porównania i zestawienia tych pozycji we własnej ofercie oraz w ofercie
ALPINE Bau, odwołujący zanotował różnicęwartości dla przedmiotowych pozycji wynoszącą
40 106 845, 89 zł, a więc więcej niżostateczna różnica pomiędzy ofertami wymienionych
wykonawców (cena zaproponowana przez ALPINE 555 653 137,06 zł, cena zaproponowana
przez odwołującego 589 988 829, 02 zł. Przedstawił tabelęobrazujące tąróżnicęstanowiącą
załącznik do odwołania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, iżzamawiający zaniechał czynności zwrócenia sięo
wyjaśnienie rażąco niskich cen pozycji kosztorysu ofertowego ALPINE Bau, na które wskazał
w treści uzasadnienia. Gdyby to uczynił, zdaniem odwołującego, uzyskałby dowody,że
zaoferowane ceny jednostkowe przez ALPINE Bau nie pokrywająwszystkich czynności i
materiałów jakie należy wykonaći użyćzgodnie z technologiąi wymaganiami opisanymi w
dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych.
Odwołujący podkreślał,że zgodnie z przyjętym orzecznictwem, zamawiający nie
może uznaćogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień, nieodnoszących siędo obiektywnych
czynników mających wpływ na wycenę. W wyroku KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 262/09) wskazano: „skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego
w Warszawie (wyrok z dnia 5.01.2007 r., sygn. Akt: V Ca 2214/06), tj. „że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład
orzekający Izby uznał,że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp."
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2010 r., pismem złożonym
bezpośrednio w siedzibie Izby w dniu 26 sierpnia 2010 r. przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca ALPINE Bau GmbH, który wywodził swój interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego z faktu, iżzaskarżonączynnościąwłaśnie oferta
wykonawcy - Alpine Bau GmbH została wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie
odwołania skutkowałoby unicestwieniem dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto zarzuty podniesione w odwołaniu
dotycząoceny czynności zamawiającego w kontekście treści wybranej oferty. Zdaniem
przystępującego, zarzuty odwołania sąnietrafne i mające na celu zdyskredytowanie
wykonawcy wobec zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Wobec nie uwzględnienia całości
zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęALPINE Bau GmbH do udziału w
postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, oferty przystępującego, wezwania ALPINE Bau do złożenia wyjaśnieńi
udzielonej odpowiedzi, pism stron i przystępującego złożonych w postępowaniu
odwoławczym wraz z załącznikami, zestawienia dla porównania cen wykonania obiektów
mostowych MA 532, MD 532.1, zestawienia cen jednostkowych odwołującego podanych w
najniższych
kwotach,
zestawienia
porównawczego
cen
wybranych
ofert
przez
zamawiającego w stosunku do wartości oszacowania w innych prowadzonych
postępowaniach, zestawienia cen jednostkowych odwołującego z cenami przystępującego -
w kwestionowanych pozycjach, ofert dostawców na wybrane materiały mające zastosowanie
do realizacji zamówienia.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania,
przedstawione do protokołu posiedzenia oraz rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła
„Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km
548+897 do km 567+223, długości 18,33 km" prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego. Opis zamówienia zawiera rozdział I pkt 5.1 SIWZ.
W punkcie 12.1 SIWZ zamawiający podał, iżprzy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty, stosowaćbędzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ – opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający podał:
8.1. cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na formularzach, których wzór stanowi
formularz 2.2. Podstawąobliczenia ceny sąprzedmiary robót zamieszczone w tomie V
specyfikacji,
8.2. kosztorysy ofertowe należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach,
8.3. wyliczone w kosztorysach ofertowych wartości netto wykonawca powinien wpisaćdo
tabeli wartości elementów scalonych (formularz 2.3) oraz w tej tabeli wyliczyćcenęoferty
brutto,
8.5. tam gdzie na rysunkach w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz w przedmiarach zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy,
producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których
mowa w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dopuścił oferowanie materiałów lub
rozwiązańrównoważnych, pod warunkiem,że zagwarantująone realizacjęrobót zgodnie z
pozwoleniem na budowę, oraz zapewniąuzyskanie parametrów technicznych nie gorszych
założonych w ww. dokumentach,
8.6. cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, o których
mowa w tomach II - V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których w przedmiarach robót i w tabeli elementów scalonych nie ujęto odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach.
Tom II warunki kontraktu: pkt 4 i pkt 4.1 wzoru umowy podaje, iżzamawiający zobowiązany
jest do zapłaty wykonawcy za wykonanie robót i usuniecie wad cenękontraktową.
Zaakceptowana kwota kontraktowa zgodnie z ofertąwykonawcy wynosi …
Pkt 4.2. maksymalna kwota zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto, podanej w pkt 4.1.
Rozdział III SIWZ szczególne warunki kontraktu punkt 12 obmiary i wycena - subklauzula
12.1 „obowiązkowe obmiary robót” zobowiązuje wykonawcędo rejestru obmiarów w książce
obmiarów, w której będzie zamieszczał rysunki i obliczenia niezbędne do ustalenia ilości
wykonanych robót. Wykonawca na bieżąco zobowiązany jest dokonywaćzapisów pomiarów
wykonanych robót, w szczególności ulegających zakryciu.
W punkcie 14 cena kontraktowa i płatności – subklauzula 14.1 zamawiający wprowadził
wymaganie, aby wykonawca w terminie 28 dni od daty rozpoczęcia (…) przedłożył
Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i
ceny odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy
sprzętu i transportu oraz narzutów kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy.
W odpowiedziach na pytania nr 57, 78 i 85 do SIWZ zamawiający wyjaśnił - przy
wycenie robót, w tym naprawczych, należało przewidziećceny nowych materiałów
(odpowiedźna pytanie 57).
Wykaz materiałów z podaniem ich cen, na etapie złożenia oferty nie był przez
zamawiającego wymagany. Zamawiający w ograniczonym zakresie, w sytuacjach wprost
wskazanych w dokumentacji (potwierdzonych w odpowiedziach na zapytania do SIWZ)
dopuścił stosowanie materiałów używanych po konsultacji i uzgodnieniu z Inżynierem
kontraktu. Zamawiający wskazał jakie projekty technologiczne będąwykonywane przez
wykonawcę.
Pismem z dnia 4.08.2010 r. zamawiający wezwał wykonawcęALPINE Bau do
złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – zapytał czy
złożona oferta, a zatem zaoferowana cena uwzględnia wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektową, a także czy zaoferowana cena w zakresie
wykonania obiektów MA 532 i MD 532.1 – (poz. 18 tabeli nr V.8.I.1 przedmiaru robót)
uwzględnia wykonanie tych obiektów według technologii opisanej w dokumentacji
projektowej? W kontekście powyższego, prosił o szczegółowe wyjaśnienie poz. 18 tabeli nr
V.8.I.1 przedmiaru robót kosztorysu ofertowego dla obiektów MA 532 i MD 532.1, w której
konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania nawisowego wyceniono na kwotę925,93 zł
netto.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. wykonawca ALPINE Bau udzielił wyjaśnień, iż
podana w ofercie cena uwzględnia wykonanie całego przedmiotu zamówienia zgodnie z
treściąSIWZ, w tym z dokumentacjąprojektową, a więc obejmuje równieżwykonanie
obiektów MA 532 i MD 532.1. zgodnie z opisanątechnologią. Przy wyliczeniu ceny zostały
uwzględnione wszystkie wyjaśnienia przekazane wykonawcy zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp. W kontekście powyższego przystępujący potwierdził, iżpoz. 18 tabeli nr V.8.I.1
przedmiaru robót formularza kosztorysu ofertowego dla robót mostowych obiektów MA 532 i
MD 532.1 – konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania nawisowego wycenione na kwotę
925,93 zł netto, pokrywająwszelkie czynności i elementy wymagane przez zamawiającego i
opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wynikające z
odnośnej specyfikacji technicznej M 14.04.01. „konstrukcje stalowe urządzeńdo
betonowania nawisowego.” Wyliczona cena ryczałtowa dla pozycji 18 tabeli nr V.8.I.1
przedmiaru wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży
urządzenia do betonowania nawisowego (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu
wszystkich robót wymaganych zamówieniem, według uzgodnieńz przyszłym nabywcą. Cena
ryczałtowa opisanej pozycji została wyliczona przy uwzględnieniu warunków SIWZ
podanych w Tomie IV O.S.T Warunki ogólne pkt 9, a więc zapewnia należyte wykonanie
prac. Przystępujący stwierdził, iżjego oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Pismem z 12 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił przystępującego o
skorygowaniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w wyniku czego cena oferty
wyniosła 555 653 515,04 brutto.
Z załącznika do protokołu postępowania wynika, iżsklasyfikowane zostały oferty 7
wykonawców z cenami brutto:
1) Alpinie Bau GmbH 555 653 515,04 zł. (po sprostowaniu),
2) odwołujący konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. (lider) – 589 988 829,02 zł,
3) konsorcjum EUROVIA Polska S.A. (lider) – 608 046 221,53 zł,
4) J&P AVX S.A. – 776 463 609,22 zł,
5) konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. (lider) – 778 907 926,73 zł,
6) konsorcjum DROGBUD Sp. z o.o. (lider) - 828 302 030,04 zł,
7) konsorcjum DRAGADOS S.A. (lider) – 847 225 401,99 zł.
W protokole postępowania Druk ZP- 1, zamawiający podał wyliczonąprzez siebie
wartośćszacunkowązamówienia bez podatku VAT, bez uwzględnienia zamówień
uzupełniających na 505 725 626,00 zł, ustaloną31 marca 2010 r. na podstawie kosztorysu
inwestorskiego. Brutto stanowiłoby to kwotę616 985 264,00 zł. Na otwarciu ofert
zamawiający podał, iżkwota jakązamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia wynosi
601 750 000,00 zł.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty ALPINE Bau
GmbH.
Izba zważyła co następuje.
Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechańzamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy
ALPINE Bau - skoro odwołujący wykazywał, iżpozostająone niezgodne z zasadami i
przepisami ustawy Pzp. Stanowi to wystarczającąprzesłankęlegitymizującąmożliwość
wniesieniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zakres i sposób rozpatrywania zarzutów odwołania przez Izbę, wyznacza ich treść,
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego oraz materiał dowodowy. Ocena tej
sprawy przez Izbę, musiała sięograniczaćdo ustalonego materiału dowodowego -
warunków podanych w treści SIWZ oraz treści oferty przystępującego ALPINE Bau GmbH i
pozostawaćwolna od sugestii odwołującego, iżfakt odstąpienia przez zamawiającego od
umowy z podmiotem będącym następcąprawnym konsorcjum z udziałem ALPINE Bau
GmbH na budowęprzedmiotowego odcinka autostrady, rzutuje na ocenęaktualnej oferty
tego wykonawcy na dokończenie wymienionej inwestycji. Hipotetyczne rozważania
odwołującego co do przebiegu realizacji prac w przypadku zawarcia umowy z
przystępującym nie mogły byćbrane pod uwagę. Zamawiający nie wykluczył
przystępującego z postępowania, a ocena oferty tego wykonawcy w myśl postanowieńart. 7
ustawy Pzp winna przebiegaćna równych zasadach dotyczących wszystkich złożonych
ofert.
Przytoczony wyżej materiał dowodowy zaświadcza, iżzamawiający ustalił
kosztorysowy charakter wynagrodzenia w oparciu o obmiar powykonawczy.
Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodąszczegółową, lecz kosztorysu opracowanego metodą
uproszczoną, co potwierdził pismem z dnia 6 września 2010 r.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do
wykonania robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu
szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie
zakresu prac objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i
ich ilość. Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych
pozycji przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty. Zgodnie z
definicją§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), ilekroćw
rozporządzeniu jest mowa o cenie jednostkowej – należy przez to rozumiećsumękosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
wyliczonąna jednostkęprzedmiarowąrobót podstawowych. Kosztorys ofertowy – wślad za
definicjąpodanąw § 2 ust. 1 wymienionego rozporządzenia opracowany metodąkalkulacji
uproszczonej polega na obliczeniu ceny kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako
sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych – mieszczących w
sobie podane wyżej czynniki cenotwórcze.
Skoro zamawiający wymagał podania stawek jednostkowych obejmujących
zagregowany koszt robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i
transportu oraz narzutów kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu
sporządzonego metodąuproszczoną, to do oceny zgodności oferty przystępującego mogą
byćprzyjmowane wyłącznie wymienione stawki jednostkowe. Kwestia kalkulacji stawek
jednostkowych pozostaje bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Skoro
kosztorys ofertowy wykonawcy ALPINE Bau obejmuje wycenęwszystkich pozycji objętych
przedmiarem robót, czemu nie zaprzeczył zamawiający oraz odwołujący, w ocenie Izby, brak
jest usprawiedliwionych podstaw czynienia zarzutów, iżtreśćoferty wybranego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia orazżądania odrzucenia
oferty z tej przyczyny. Koszty materiałów wżaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu,
zatem zarzuty, iżwycena kwestionowanych pozycji nie obejmuje kosztów materiałów lub
jeżeli obejmuje to sąone o nieodpowiedniej jakości, pozostająjedynie w sferze domniemań
odwołującego.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, iżudzielona odpowiedźna
zapytanie zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2010 r. dawała podstawy do uznania, iżoferta
przystępującego nie jest zgodna z treściąSIWZ. Pytanie było zadane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i odnosiło siędo wyjaśnienia treści oferty – czy został niąobjęty cały przedmiot
zamówienia opisany w przedmiarze robót. Przystępujący potwierdził tąokolicznośćw sposób
kategoryczny, wyjaśniając, iżpodana w ofercie cena uwzględnia wykonanie całego
przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąSIWZ, w tym z dokumentacjąprojektową, a więc
obejmuje równieżwykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1. zgodnie z opisanątechnologią, a
wyliczona cena ryczałtowa pozycji „konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania
nawisowego” wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży
tego urządzenia (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu wszystkich robót wymaganych
zamówieniem.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanegoświadczenia odbiega odżądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził
odwołujący, do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskącenęjednostkową
omawianej pozycji kosztorysu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała
za bezpodstawny, gdyżtreśćoferty przystępującego odpowiada treści SIWZ. Odwołujący nie
dowiódł w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 Pzp,że przystępujący nie zaoferował
pełnego zakresu zamówienia. Za daleko idące i niedowiedzione Izba uznała zarzuty
odwołującego, iżz uwagi na niskie wyceny pozycji: robót ziemnych, wykonania konstrukcji,
warstw filtracyjnych i wzmocnienia podłoża nasypów w obszarach szkód górniczych,
wykonania obiektów mostowych - nie został objęty wycenami cały zakres robót przewidziany
dokumentacjąprojektową. Hipotetyczne założenia odwołującego, iżza wskazane ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonaćprawidłowo robót, lubże nie obejmująone odpowiedniego materiału i kosztów transportu, nie mogły stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniami odwołującego.
Biorąc pod uwagęszacunkowąwartośćzamówienia, którązamawiający obowiązany
był obliczyćz należytąstarannościąw oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 w
związku z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej bez uwzględnienia zamówień
uzupełniających - 505 725 626,00 zł, co łącznie z podatkiem VAT wyniosło 616 985 264,00
zł. oraz przy uwzględnieniu kwoty jakązamawiający podał na otwarciu ofert jakązamierza
przeznaczyćna realizacje zamówienia 601 750 000,00 zł. brutto, Izba stwierdziła,że cena
oferty przystępującego nie odbiega od wyceny szacunkowej w zasadniczy sposób. Cena
brutto zaproponowana przez ALPINE Bau GmbH - 555 653 137,06 zł, w zestawieniu z ceną
oferty odwołującego 589 988 829,02 zł. równieżnie wykazuje znaczących rozbieżności
(jedynie 5,71%). Tej wielkości - jak zanotowane w niniejszym postępowaniu, różnice cenowe
wymienionych wyżej ofert, stanowiąnormalny mechanizm rynkowej konkurencji.
Przystępujący wykazał, iżzamawiający udzielał zamówieńna porównywalny przedmiot, w
sytuacji większych rozbieżności między wartościąszacunkowąa cenami wybranych ofert.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny,
które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do
wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający jest
uprawniony aby samodzielnie ustalaćpodstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen
ofert. Właściwymi narzędziami, które mogąbyćwykorzystane w tym celu jest posiadane
rozeznanie poziomu cen rynkowych, ceny podobnych zamówień,średni poziom cen
składanych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis
ten nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy postępowanie takie może byćzasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta
takącenęzawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem
obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy,
których oferty zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby
np. w wyroku sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa
Dona Alfonso,” potwierdzają,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium
arytmetycznego. W okolicznościach tej sprawy, nie można nawet mówićo znaczących
rozbieżnościach między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
podatku VAT a cenąrozpatrywanej oferty.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny wybranej
oferty do cen ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowiąprzesłankędo
wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako
zawierającąrażąco niskącenę, niepozwalającąna zrealizowanie w sposób należyty
zamówienia z wypracowaniem zysku przez wykonawcę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iżzarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej
ceny oferty wybranego wykonawcy APLPINE Bau GmbH nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego
zarzuty w odniesieniu do oferty wybranej ALPINE Bau GmbH sprowadzająsięnatomiast do
wykazania, iżposzczególne elementy przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji:
5) wykonanie nasypów z dokopów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01),
6) wzmocnienie podłoża nasypów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.04),
7) wykonanie konstrukcji wzmocnienia podłoża nasypów w obszarze szkód górniczych
(Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.05),
8) wykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1.
- wycenione zostały poniżej kosztów nabycia materiałów koniecznych do wykonania robót
przewidzianych w opisie danych pozycji kosztorysowych takich jak: geosiatki, geowłókniny,
pospółka, kruszywo łamane i koszty transportu.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostaćuwzględniona.
Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z
wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztówświadczenia danej części robót, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających sięna cenęoferty za przedmiot
zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogąbyćkalkulowane na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Liczy sięwyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z
ugruntowanego i przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, i co zasady
pozostawało niekwestionowane przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył dowodom
przedstawionym przez przystępującego, iżrównieżw jego kosztorysie - zestawieniu cen
jednostkowych robót objętych przedmiotem zamówienia, występująpozycje cen
jednostkowych, w wysokości niższej niżpodająoferty konkurencyjne. Okolicznością
przyznanąprzez odwołującego i potwierdzonądowodami stanowiło, iżceny robót obiektów
mostowych w ofertach odwołującego oraz przystępującego zostały określone na
wyrównanym poziomie.
Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części
oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona
w stosunku do kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej
oferty. Kalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W
ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do
narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z
27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu
Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając
tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca
2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również,że „ocena
oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna byćodnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.”
Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jakżądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji ofert, w tym zakresie w którym
składowe ceny jednostkowe oferty ALPINE Bau GmbH sąniższe od pozycji innych ofert, a w
szczególności od oferty odwołującego, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za
rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do
„przedmiotu zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodówświadczących, iżceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym
postępowaniu, kształtująsięna poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiódł
zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodów
takich nie stanowią, w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na okolicznośćstosowanych cen
przez jednostkowych producentów za dostawęgeowłókniny czy geosiatki, kruszywa
łamanego i pospółki.
Gołosłowne pozostały teżtwierdzenia odwołującego, iżwykonawca ALPINE Bau
GmbH zamierza zabudowaćmateriały używane, i takie teżprzyjął do wyceny, czego w
udzielonych wyjaśnieniach odnośnie robót naprawczych, zamawiający nie dopuścił.
Zamawiający ma bowiem obowiązek, ustanowićnadzór kontrolujący przebieg i
prawidłowośćprowadzenia robót budowlanych, w tym stosowanych materiałów, a więc
przeciwdziałaćtakim niedozwolonym działaniom na etapie realizacji robót. Szczegółowy
kosztorys zamawiający otrzyma po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, gdyżtak
ustalił w warunkach przetargu. Natomiast zgodnie z odrębnymi przepisami i odpowiedzią
udzielonąna zapytanie nr 133 do SIWZ „wszystkie użyte materiały i technologie powinny
posiadaćstosowne atesty lub aprobaty techniczne i deklaracje zgodności oraz podlegają
akceptacji przez Inżyniera kontraktu. Jeżeli wykonawca z powodu braku aktualnych aprobat
oraz deklaracji zgodności zdecyduje sięna zastosowanie materiałów i technologii
wymagających dopuszczenia do jednostkowego zastosowania zgodnie z art. 10 ustawy o
wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 92 poz. 881), to winien
opracowaćstosowne dokumenty do jego uzyskania i dopuszczenia uzyskać, przy
zachowaniu warunków kontraktu.”
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
wezwania ALPINE Bau do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o uchybieniach w
postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęćwyeliminowania
korzystniejszej ofert, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej
ceny, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafnośćstawianych zarzutów w tym zakresie, –że ceny podobnych
zamówieńkształtująsięna znaczącąwyższym poziomie i nie ma możliwości należytego
wykonania zamówienia za cenęwybranej oferty.
W końcu na uwzględnienie zasługiwała argumentacja, iżprzystępujący jako
wchodzący w skład konsorcjum dotychczasowego wykonawcy posiada większąwiedzęna
temat danej budowy, dostęp do urządzeńzaplecza, konstrukcji pomocniczych, rusztowań,
deskowań, pozostawionych na budowie jako zabezpieczenia. Możliwośćkontynuowania
zakontraktowanych
dostaw
materiałów
i
wykorzystania
opracowanych
projektów
technologicznych wykonania robót, co pozwoliło mu na przygotowanie oferty cenowej z
uwzględnieniem tych obiektywnie zaistniałych okoliczności.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniaćczy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w takim kształcie jakich wymagał. Działania przeciwne prowadziłyby do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i wyboru oferty
zgodnie z przepisami tej ustawy. Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąćofertę
niepodlegającąodrzuceniu ALPINE Bau GmbH - najkorzystniejsząwedług ustalonego
kryterium oceny.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych sąbezpodstawne. Nie potwierdziło sięrównież
zarzucane przeprowadzenie postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie
rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego - konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice,
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice.
3. Zasądza od konsorcjum w składzie:
1.
Polimex-Mostostal S.A, ul. Czackiego 151/17 00-950 Warszawa (lider);
2.
DOPRASTAV a.s., ul. Drienova 27, 826-56 Bratysława;
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka
Jawna, Zarzecze ul. Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice,
Adres do korespondencji: Polimex - Mostostal S.A., ul. Mickiewicza 15, 40 - 951
Katowice na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa kwotę3 600,00 zł. (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A 1, odcinek
od węzła "Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach
od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km" (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2010/S 66 – 099334 z dnia
3.04.2010 r.), w dniu 23 sierpnia 2010 r. zostało złożone bezpośrednio w siedzibie Izby w
formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę– konsorcjum firm:
1.
Polimex-Mostostal S.A,
2.
DOPRASTAV a.s.,
3.
Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków Spółka Jawna,
- z kopiąprzekazanąw tym samym terminie zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec podjętego przez zamawiającego: Skarb Państwa
- GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania przetargowego, o czym odwołujący został powiadomiony w dniu 13 sierpnia
2010 r.
Odwołanie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALPINE
Bau GmbH, zaniechania wezwania ALPINE Bau GmbH do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr
113, poz. 759 ze zm.), tj.:
-
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ALPINE Bau
GmbH, której treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ),
-
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez nie zwrócenie siędo wykonawcy AIPINE Bau GmbH
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez nie odrzucenie oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący domagał sięnakazania zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty ALPINE Bau GmbH i
wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Ewentualnie wnosił o nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
dokonania ponownego badania ofert i wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ALPINE Bau GmbH do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący powołał sięna interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyżw
przypadku zgodnych z ustawąPzp działańzamawiającego oferta odwołującego mogłaby być
wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutówżądańodwołujący podał, iżspośród ofert
złożonych w tym postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy
ALPINE Bau Gmbh z siedzibąw Salzburgu. Wybrany wykonawca zaoferował najniższą
cenębrutto 555 653 137,06 zł. Zdaniem odwołującego, zaproponowane przez ALIPNE ceny
jednostkowe wskazująjednoznacznie na złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ co
najmniej w zakresie pozycji:
1) wykonanie nasypów z dokopów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01),
2) wzmocnienie podłoża nasypów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.04),
3) wykonanie konstrukcji wzmocnienia podłoża nasypów w obszarze szkód górniczych
(Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.05),
4) wykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1.
Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców do treści SIWZ,
między innymi odpowiedzi na pytania nr 57, 78 i 85 - przy wycenie robót, w tym
naprawczych, należało przewidziećceny nowych materiałów.
W opinii odwołującego, ALPINE Bau w kosztorysie ofertowym dotyczącym wykonania
robót ziemnych nie uwzględniła tego wymogu. Przyjęte w pozycjach nr 6,7,9,12,15,18,20
ceny wykonania nasypów z gruntu dokopów oraz ułożenia warstw nasypu w ramach robót
naprawczych (ceny jednostkowe: 8,47zł/m3; 6,09zł/m3; 2,22 zł/m3 zabudowanego nasypu)
nie zawierająceny zakupu materiału.
Odwołujący zarzucał, iżprzyjęcie tak niskich cen oznacza,że wykonawca wycenił
wymienione wyżej pozycje niezgodnie ze specyfikacjątechnicznąD.02.03.01 oraz
odpowiedziami zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, iżprzed sporządzeniem swojej oferty dokonał rozeznania
rynku w otoczeniu budowanego odcinka autostrady i najniższe ceny jakie uzyskał to 3,50 zł
za tonęmateriału na nasyp. Na dowód czego przedstawił ofertędostawcy firmy: Haldex S.A.
z dnia 15 czerwca 2010 roku. Dodając do tej ceny materiału minimalny koszt transportu w
wysokości 8 zł/1 tonęi przeliczając cenęz tony na metr – odwołujący otrzymał cenę
pozyskania materiału na nasyp w granicach 20 zł.
Za szczególnie rażąco niskie ceny podane przez ALPINE Bau, odwołujący uznał
przyjęte w pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża
nasypów w obszarze szkód górniczych geosiatkami i geowłókninami (pozycje 23, 60, 62, 63,
65, 66, 68, 69 i 71 kosztorysu). Na dowód powołał sięna ceny rynkowe producentów
geowłóknin i geosiatek o parametrach określonych w specyfikacji technicznej - w tabeli
stanowiącej załącznik do odwołania. Odwołujący podkreślił,że przy przyjęciu do kalkulacji
którejkolwiek z cen wskazanych w tabeli nie można uzyskaćceny jednostkowej za ułożenie 1
metra geosiatki i geowłókniny, jak to uczynił w kosztorysie ofertowym ALPINE Bau GmbH,
na poziomie 0,50 - 3,34 zł. za m2. Odwołujący postawił zarzut, iżrażąco niskie ceny w tych
pozycjach, jeżeli obejmująkoszt materiału, to z całąpewnościąmateriał ten nie spełnia
wymagańokreślonych w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych.
Podobne zastrzeżenia zgłosił do cen jednostkowych za ułożenie warstw filtracyjnych
z pospółki (pozycje 37,40 i 43) wycenionych na 3,84 zł/m2. Zdaniem odwołującego, nie
uwzględniająone kosztu materiału o parametrach określonych w specyfikacji technicznej.
Cena jednostkowa ułożenia m2 warstwy filtracyjnej z pospółki zgodnie z wymaganiami
specyfikacji technicznej według odwołującego, kształtuje sięna poziomie przekraczającym
10 zł/m2.
Równieżza nierealne i rażąco niskie uznał ceny jednostkowe ułożenia warstw
kruszywa łamanego frakcji 31,5/63 mm oraz 0,/63mm w konstrukcjach nr 1, 1A ,2 i 3
(pozycje 72, 73, 74, 76, 77, 79, 85, 86, 88, 89, 91, 92, 94), kształtujące sięna poziomie
25,95 - 29 zł/m3 podane przez wybranego wykonawcę.
A zatem odwołujący ocenił, iżtreśćkwestionowanej oferty, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna ona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zostaćodrzucona. Natomiast przyjęcie oferty ALPINE Bau GmbH stwarza
zagrożenie, jak to jużmiało miejsce na tym odcinku autostrady, wykonywanym przez tego
samego wykonawcę,że będzie on wnioskował o zastosowanie rozwiązańzamiennych od
przyjętych w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych. Odwołujący
wychodząc z założenia,że zamawiający zgody takiej nie wyrazi (byłoby to pogwałceniem
zasady uczciwej konkurencji), podtrzymał zarzut, iżwybrany wykonawca musiałby
realizowaćroboty po rażąco niskich cenach, zdecydowanie poniżej kosztów tych prac,
ewentualnie wejdzie na drogęsporu i roszczeń, co skończyćsięmoże analogicznie do
zakończenia pierwszej umowy między ALPINE Bau GmbH a zamawiającym, czyli
koniecznościąodstąpienia od umowy przez zamawiającego, a co najmniej stanowićbędzie
prawdopodobnąprzyczynęopóźnienia prac i wzrostu kosztów na tej, sztandarowej i z takimi
problemami realizowanej inwestycji. W tej sytuacji za szczególnie naganne uznał
zaniechanie zamawiającego zbadania realności cen zaoferowanych przez ALPINE Bau
GmbH. Odwołujący argumentował, iżzamawiający powinien zwrócićuwagęna tak rażąco
niskie ceny w wymienionych wyżej pozycjach i zażądaćstosownych wyjaśnień. Tymczasem
zamawiający pismem Nr GDDKiA-DPR I-ML-4411-A1-Ś-G/25/10 z dnia 4.08.2010 r. wezwał
wykonawcęALPINE Bau do złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty jedynie w zakresie
wykonania obiektów MA 532 i MD 532,1 - poz. 18 tabeli nr V.8.I.1 przedmiaru robót.
Wybrany wykonawca pismem z dnia 9.08.2010 r. lakonicznie wyjaśnił,że kwestionowana
pozycja, wyceniona na kwotę925,93 zł netto „pokrywa wszelkie czynności i elementy
wymagane przez zamawiającego i opisane w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia." Według wyjaśnienia ALPINE Bau GmbH wyliczona cena ryczałtowa pozycji
wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży urządzenia do
betonowania nawisowego (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu wszystkich robót
wymaganych zamówieniem.
Zdaniem odwołującego, wyjaśnienie to nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
możliwośćodsprzedaży wziął zapewne pod uwagękażdy z wykonawców, co jednak nie
uzasadnia tak niskiej ceny, gdyżprzeznaczone do ponownego użycia urządzenie musi być
każdorazowo dopasowane do konkretnego obiektu. Stwierdził,że zaproponowana przez
ALPINE Bau GmbH cena nie pokrywa nawet kosztów montażu i demontażu urządzenia na
terenie budowy.
Analiza wyżej wymienionych pozycji, a także wyjaśnieńALPINE Bau z dnia 9 sierpnia
2010 r. przywiodły odwołującego do wniosków, iżoferta tego wykonawcy nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże nawet jeżeli zamawiający nie
znalazł podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, to w cenie odwołującego, miał wystarczające podstawy do podjęcia
wątpliwości czy zaproponowana przez tego wykonawcęcena nie stanowi ceny rażąco
niskiej, co obligowało z mocy art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do
zwrócenia siędo ALPINE Bau GmbH o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący wywodził, iżrażące zaniżenie wysokości cen w pozycjach
dotyczących robót ziemnych miało decydujący wpływ na wysokośćostatecznej ceny oferty
wybranego wykonawcy.
W wyniku porównania i zestawienia tych pozycji we własnej ofercie oraz w ofercie
ALPINE Bau, odwołujący zanotował różnicęwartości dla przedmiotowych pozycji wynoszącą
40 106 845, 89 zł, a więc więcej niżostateczna różnica pomiędzy ofertami wymienionych
wykonawców (cena zaproponowana przez ALPINE 555 653 137,06 zł, cena zaproponowana
przez odwołującego 589 988 829, 02 zł. Przedstawił tabelęobrazujące tąróżnicęstanowiącą
załącznik do odwołania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, iżzamawiający zaniechał czynności zwrócenia sięo
wyjaśnienie rażąco niskich cen pozycji kosztorysu ofertowego ALPINE Bau, na które wskazał
w treści uzasadnienia. Gdyby to uczynił, zdaniem odwołującego, uzyskałby dowody,że
zaoferowane ceny jednostkowe przez ALPINE Bau nie pokrywająwszystkich czynności i
materiałów jakie należy wykonaći użyćzgodnie z technologiąi wymaganiami opisanymi w
dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych.
Odwołujący podkreślał,że zgodnie z przyjętym orzecznictwem, zamawiający nie
może uznaćogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień, nieodnoszących siędo obiektywnych
czynników mających wpływ na wycenę. W wyroku KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 262/09) wskazano: „skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego
w Warszawie (wyrok z dnia 5.01.2007 r., sygn. Akt: V Ca 2214/06), tj. „że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład
orzekający Izby uznał,że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp."
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2010 r., pismem złożonym
bezpośrednio w siedzibie Izby w dniu 26 sierpnia 2010 r. przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca ALPINE Bau GmbH, który wywodził swój interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego z faktu, iżzaskarżonączynnościąwłaśnie oferta
wykonawcy - Alpine Bau GmbH została wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie
odwołania skutkowałoby unicestwieniem dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto zarzuty podniesione w odwołaniu
dotycząoceny czynności zamawiającego w kontekście treści wybranej oferty. Zdaniem
przystępującego, zarzuty odwołania sąnietrafne i mające na celu zdyskredytowanie
wykonawcy wobec zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Wobec nie uwzględnienia całości
zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęALPINE Bau GmbH do udziału w
postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, oferty przystępującego, wezwania ALPINE Bau do złożenia wyjaśnieńi
udzielonej odpowiedzi, pism stron i przystępującego złożonych w postępowaniu
odwoławczym wraz z załącznikami, zestawienia dla porównania cen wykonania obiektów
mostowych MA 532, MD 532.1, zestawienia cen jednostkowych odwołującego podanych w
najniższych
kwotach,
zestawienia
porównawczego
cen
wybranych
ofert
przez
zamawiającego w stosunku do wartości oszacowania w innych prowadzonych
postępowaniach, zestawienia cen jednostkowych odwołującego z cenami przystępującego -
w kwestionowanych pozycjach, ofert dostawców na wybrane materiały mające zastosowanie
do realizacji zamówienia.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania,
przedstawione do protokołu posiedzenia oraz rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła
„Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km
548+897 do km 567+223, długości 18,33 km" prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego. Opis zamówienia zawiera rozdział I pkt 5.1 SIWZ.
W punkcie 12.1 SIWZ zamawiający podał, iżprzy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty, stosowaćbędzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ – opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający podał:
8.1. cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na formularzach, których wzór stanowi
formularz 2.2. Podstawąobliczenia ceny sąprzedmiary robót zamieszczone w tomie V
specyfikacji,
8.2. kosztorysy ofertowe należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach,
8.3. wyliczone w kosztorysach ofertowych wartości netto wykonawca powinien wpisaćdo
tabeli wartości elementów scalonych (formularz 2.3) oraz w tej tabeli wyliczyćcenęoferty
brutto,
8.5. tam gdzie na rysunkach w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz w przedmiarach zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy,
producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których
mowa w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dopuścił oferowanie materiałów lub
rozwiązańrównoważnych, pod warunkiem,że zagwarantująone realizacjęrobót zgodnie z
pozwoleniem na budowę, oraz zapewniąuzyskanie parametrów technicznych nie gorszych
założonych w ww. dokumentach,
8.6. cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, o których
mowa w tomach II - V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których w przedmiarach robót i w tabeli elementów scalonych nie ujęto odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach.
Tom II warunki kontraktu: pkt 4 i pkt 4.1 wzoru umowy podaje, iżzamawiający zobowiązany
jest do zapłaty wykonawcy za wykonanie robót i usuniecie wad cenękontraktową.
Zaakceptowana kwota kontraktowa zgodnie z ofertąwykonawcy wynosi …
Pkt 4.2. maksymalna kwota zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto, podanej w pkt 4.1.
Rozdział III SIWZ szczególne warunki kontraktu punkt 12 obmiary i wycena - subklauzula
12.1 „obowiązkowe obmiary robót” zobowiązuje wykonawcędo rejestru obmiarów w książce
obmiarów, w której będzie zamieszczał rysunki i obliczenia niezbędne do ustalenia ilości
wykonanych robót. Wykonawca na bieżąco zobowiązany jest dokonywaćzapisów pomiarów
wykonanych robót, w szczególności ulegających zakryciu.
W punkcie 14 cena kontraktowa i płatności – subklauzula 14.1 zamawiający wprowadził
wymaganie, aby wykonawca w terminie 28 dni od daty rozpoczęcia (…) przedłożył
Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i
ceny odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy
sprzętu i transportu oraz narzutów kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy.
W odpowiedziach na pytania nr 57, 78 i 85 do SIWZ zamawiający wyjaśnił - przy
wycenie robót, w tym naprawczych, należało przewidziećceny nowych materiałów
(odpowiedźna pytanie 57).
Wykaz materiałów z podaniem ich cen, na etapie złożenia oferty nie był przez
zamawiającego wymagany. Zamawiający w ograniczonym zakresie, w sytuacjach wprost
wskazanych w dokumentacji (potwierdzonych w odpowiedziach na zapytania do SIWZ)
dopuścił stosowanie materiałów używanych po konsultacji i uzgodnieniu z Inżynierem
kontraktu. Zamawiający wskazał jakie projekty technologiczne będąwykonywane przez
wykonawcę.
Pismem z dnia 4.08.2010 r. zamawiający wezwał wykonawcęALPINE Bau do
złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – zapytał czy
złożona oferta, a zatem zaoferowana cena uwzględnia wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektową, a także czy zaoferowana cena w zakresie
wykonania obiektów MA 532 i MD 532.1 – (poz. 18 tabeli nr V.8.I.1 przedmiaru robót)
uwzględnia wykonanie tych obiektów według technologii opisanej w dokumentacji
projektowej? W kontekście powyższego, prosił o szczegółowe wyjaśnienie poz. 18 tabeli nr
V.8.I.1 przedmiaru robót kosztorysu ofertowego dla obiektów MA 532 i MD 532.1, w której
konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania nawisowego wyceniono na kwotę925,93 zł
netto.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. wykonawca ALPINE Bau udzielił wyjaśnień, iż
podana w ofercie cena uwzględnia wykonanie całego przedmiotu zamówienia zgodnie z
treściąSIWZ, w tym z dokumentacjąprojektową, a więc obejmuje równieżwykonanie
obiektów MA 532 i MD 532.1. zgodnie z opisanątechnologią. Przy wyliczeniu ceny zostały
uwzględnione wszystkie wyjaśnienia przekazane wykonawcy zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp. W kontekście powyższego przystępujący potwierdził, iżpoz. 18 tabeli nr V.8.I.1
przedmiaru robót formularza kosztorysu ofertowego dla robót mostowych obiektów MA 532 i
MD 532.1 – konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania nawisowego wycenione na kwotę
925,93 zł netto, pokrywająwszelkie czynności i elementy wymagane przez zamawiającego i
opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wynikające z
odnośnej specyfikacji technicznej M 14.04.01. „konstrukcje stalowe urządzeńdo
betonowania nawisowego.” Wyliczona cena ryczałtowa dla pozycji 18 tabeli nr V.8.I.1
przedmiaru wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży
urządzenia do betonowania nawisowego (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu
wszystkich robót wymaganych zamówieniem, według uzgodnieńz przyszłym nabywcą. Cena
ryczałtowa opisanej pozycji została wyliczona przy uwzględnieniu warunków SIWZ
podanych w Tomie IV O.S.T Warunki ogólne pkt 9, a więc zapewnia należyte wykonanie
prac. Przystępujący stwierdził, iżjego oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Pismem z 12 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił przystępującego o
skorygowaniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w wyniku czego cena oferty
wyniosła 555 653 515,04 brutto.
Z załącznika do protokołu postępowania wynika, iżsklasyfikowane zostały oferty 7
wykonawców z cenami brutto:
1) Alpinie Bau GmbH 555 653 515,04 zł. (po sprostowaniu),
2) odwołujący konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. (lider) – 589 988 829,02 zł,
3) konsorcjum EUROVIA Polska S.A. (lider) – 608 046 221,53 zł,
4) J&P AVX S.A. – 776 463 609,22 zł,
5) konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. (lider) – 778 907 926,73 zł,
6) konsorcjum DROGBUD Sp. z o.o. (lider) - 828 302 030,04 zł,
7) konsorcjum DRAGADOS S.A. (lider) – 847 225 401,99 zł.
W protokole postępowania Druk ZP- 1, zamawiający podał wyliczonąprzez siebie
wartośćszacunkowązamówienia bez podatku VAT, bez uwzględnienia zamówień
uzupełniających na 505 725 626,00 zł, ustaloną31 marca 2010 r. na podstawie kosztorysu
inwestorskiego. Brutto stanowiłoby to kwotę616 985 264,00 zł. Na otwarciu ofert
zamawiający podał, iżkwota jakązamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia wynosi
601 750 000,00 zł.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty ALPINE Bau
GmbH.
Izba zważyła co następuje.
Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechańzamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy
ALPINE Bau - skoro odwołujący wykazywał, iżpozostająone niezgodne z zasadami i
przepisami ustawy Pzp. Stanowi to wystarczającąprzesłankęlegitymizującąmożliwość
wniesieniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zakres i sposób rozpatrywania zarzutów odwołania przez Izbę, wyznacza ich treść,
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego oraz materiał dowodowy. Ocena tej
sprawy przez Izbę, musiała sięograniczaćdo ustalonego materiału dowodowego -
warunków podanych w treści SIWZ oraz treści oferty przystępującego ALPINE Bau GmbH i
pozostawaćwolna od sugestii odwołującego, iżfakt odstąpienia przez zamawiającego od
umowy z podmiotem będącym następcąprawnym konsorcjum z udziałem ALPINE Bau
GmbH na budowęprzedmiotowego odcinka autostrady, rzutuje na ocenęaktualnej oferty
tego wykonawcy na dokończenie wymienionej inwestycji. Hipotetyczne rozważania
odwołującego co do przebiegu realizacji prac w przypadku zawarcia umowy z
przystępującym nie mogły byćbrane pod uwagę. Zamawiający nie wykluczył
przystępującego z postępowania, a ocena oferty tego wykonawcy w myśl postanowieńart. 7
ustawy Pzp winna przebiegaćna równych zasadach dotyczących wszystkich złożonych
ofert.
Przytoczony wyżej materiał dowodowy zaświadcza, iżzamawiający ustalił
kosztorysowy charakter wynagrodzenia w oparciu o obmiar powykonawczy.
Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodąszczegółową, lecz kosztorysu opracowanego metodą
uproszczoną, co potwierdził pismem z dnia 6 września 2010 r.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do
wykonania robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu
szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie
zakresu prac objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i
ich ilość. Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych
pozycji przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty. Zgodnie z
definicją§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), ilekroćw
rozporządzeniu jest mowa o cenie jednostkowej – należy przez to rozumiećsumękosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
wyliczonąna jednostkęprzedmiarowąrobót podstawowych. Kosztorys ofertowy – wślad za
definicjąpodanąw § 2 ust. 1 wymienionego rozporządzenia opracowany metodąkalkulacji
uproszczonej polega na obliczeniu ceny kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako
sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych – mieszczących w
sobie podane wyżej czynniki cenotwórcze.
Skoro zamawiający wymagał podania stawek jednostkowych obejmujących
zagregowany koszt robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i
transportu oraz narzutów kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu
sporządzonego metodąuproszczoną, to do oceny zgodności oferty przystępującego mogą
byćprzyjmowane wyłącznie wymienione stawki jednostkowe. Kwestia kalkulacji stawek
jednostkowych pozostaje bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Skoro
kosztorys ofertowy wykonawcy ALPINE Bau obejmuje wycenęwszystkich pozycji objętych
przedmiarem robót, czemu nie zaprzeczył zamawiający oraz odwołujący, w ocenie Izby, brak
jest usprawiedliwionych podstaw czynienia zarzutów, iżtreśćoferty wybranego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia orazżądania odrzucenia
oferty z tej przyczyny. Koszty materiałów wżaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu,
zatem zarzuty, iżwycena kwestionowanych pozycji nie obejmuje kosztów materiałów lub
jeżeli obejmuje to sąone o nieodpowiedniej jakości, pozostająjedynie w sferze domniemań
odwołującego.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, iżudzielona odpowiedźna
zapytanie zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2010 r. dawała podstawy do uznania, iżoferta
przystępującego nie jest zgodna z treściąSIWZ. Pytanie było zadane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i odnosiło siędo wyjaśnienia treści oferty – czy został niąobjęty cały przedmiot
zamówienia opisany w przedmiarze robót. Przystępujący potwierdził tąokolicznośćw sposób
kategoryczny, wyjaśniając, iżpodana w ofercie cena uwzględnia wykonanie całego
przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąSIWZ, w tym z dokumentacjąprojektową, a więc
obejmuje równieżwykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1. zgodnie z opisanątechnologią, a
wyliczona cena ryczałtowa pozycji „konstrukcje stalowe urządzeńdo betonowania
nawisowego” wynika z przyjęcia do kalkulacji założenia uzyskania przychodu z odsprzedaży
tego urządzenia (włącznie z konstrukcjami) po wykonaniu wszystkich robót wymaganych
zamówieniem.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanegoświadczenia odbiega odżądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził
odwołujący, do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskącenęjednostkową
omawianej pozycji kosztorysu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała
za bezpodstawny, gdyżtreśćoferty przystępującego odpowiada treści SIWZ. Odwołujący nie
dowiódł w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 Pzp,że przystępujący nie zaoferował
pełnego zakresu zamówienia. Za daleko idące i niedowiedzione Izba uznała zarzuty
odwołującego, iżz uwagi na niskie wyceny pozycji: robót ziemnych, wykonania konstrukcji,
warstw filtracyjnych i wzmocnienia podłoża nasypów w obszarach szkód górniczych,
wykonania obiektów mostowych - nie został objęty wycenami cały zakres robót przewidziany
dokumentacjąprojektową. Hipotetyczne założenia odwołującego, iżza wskazane ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonaćprawidłowo robót, lubże nie obejmująone odpowiedniego materiału i kosztów transportu, nie mogły stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniami odwołującego.
Biorąc pod uwagęszacunkowąwartośćzamówienia, którązamawiający obowiązany
był obliczyćz należytąstarannościąw oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 w
związku z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej bez uwzględnienia zamówień
uzupełniających - 505 725 626,00 zł, co łącznie z podatkiem VAT wyniosło 616 985 264,00
zł. oraz przy uwzględnieniu kwoty jakązamawiający podał na otwarciu ofert jakązamierza
przeznaczyćna realizacje zamówienia 601 750 000,00 zł. brutto, Izba stwierdziła,że cena
oferty przystępującego nie odbiega od wyceny szacunkowej w zasadniczy sposób. Cena
brutto zaproponowana przez ALPINE Bau GmbH - 555 653 137,06 zł, w zestawieniu z ceną
oferty odwołującego 589 988 829,02 zł. równieżnie wykazuje znaczących rozbieżności
(jedynie 5,71%). Tej wielkości - jak zanotowane w niniejszym postępowaniu, różnice cenowe
wymienionych wyżej ofert, stanowiąnormalny mechanizm rynkowej konkurencji.
Przystępujący wykazał, iżzamawiający udzielał zamówieńna porównywalny przedmiot, w
sytuacji większych rozbieżności między wartościąszacunkowąa cenami wybranych ofert.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny,
które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do
wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający jest
uprawniony aby samodzielnie ustalaćpodstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen
ofert. Właściwymi narzędziami, które mogąbyćwykorzystane w tym celu jest posiadane
rozeznanie poziomu cen rynkowych, ceny podobnych zamówień,średni poziom cen
składanych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis
ten nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy postępowanie takie może byćzasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta
takącenęzawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem
obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy,
których oferty zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby
np. w wyroku sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa
Dona Alfonso,” potwierdzają,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium
arytmetycznego. W okolicznościach tej sprawy, nie można nawet mówićo znaczących
rozbieżnościach między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
podatku VAT a cenąrozpatrywanej oferty.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny wybranej
oferty do cen ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowiąprzesłankędo
wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako
zawierającąrażąco niskącenę, niepozwalającąna zrealizowanie w sposób należyty
zamówienia z wypracowaniem zysku przez wykonawcę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iżzarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej
ceny oferty wybranego wykonawcy APLPINE Bau GmbH nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego
zarzuty w odniesieniu do oferty wybranej ALPINE Bau GmbH sprowadzająsięnatomiast do
wykazania, iżposzczególne elementy przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji:
5) wykonanie nasypów z dokopów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01),
6) wzmocnienie podłoża nasypów (Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.04),
7) wykonanie konstrukcji wzmocnienia podłoża nasypów w obszarze szkód górniczych
(Specyfikacja Techniczna D.02.03.01.05),
8) wykonanie obiektów MA 532 i MD 532.1.
- wycenione zostały poniżej kosztów nabycia materiałów koniecznych do wykonania robót
przewidzianych w opisie danych pozycji kosztorysowych takich jak: geosiatki, geowłókniny,
pospółka, kruszywo łamane i koszty transportu.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostaćuwzględniona.
Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z
wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztówświadczenia danej części robót, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających sięna cenęoferty za przedmiot
zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogąbyćkalkulowane na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Liczy sięwyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z
ugruntowanego i przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, i co zasady
pozostawało niekwestionowane przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył dowodom
przedstawionym przez przystępującego, iżrównieżw jego kosztorysie - zestawieniu cen
jednostkowych robót objętych przedmiotem zamówienia, występująpozycje cen
jednostkowych, w wysokości niższej niżpodająoferty konkurencyjne. Okolicznością
przyznanąprzez odwołującego i potwierdzonądowodami stanowiło, iżceny robót obiektów
mostowych w ofertach odwołującego oraz przystępującego zostały określone na
wyrównanym poziomie.
Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części
oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona
w stosunku do kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej
oferty. Kalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W
ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do
narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z
27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu
Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając
tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca
2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również,że „ocena
oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna byćodnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.”
Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jakżądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji ofert, w tym zakresie w którym
składowe ceny jednostkowe oferty ALPINE Bau GmbH sąniższe od pozycji innych ofert, a w
szczególności od oferty odwołującego, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za
rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do
„przedmiotu zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodówświadczących, iżceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym
postępowaniu, kształtująsięna poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiódł
zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodów
takich nie stanowią, w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na okolicznośćstosowanych cen
przez jednostkowych producentów za dostawęgeowłókniny czy geosiatki, kruszywa
łamanego i pospółki.
Gołosłowne pozostały teżtwierdzenia odwołującego, iżwykonawca ALPINE Bau
GmbH zamierza zabudowaćmateriały używane, i takie teżprzyjął do wyceny, czego w
udzielonych wyjaśnieniach odnośnie robót naprawczych, zamawiający nie dopuścił.
Zamawiający ma bowiem obowiązek, ustanowićnadzór kontrolujący przebieg i
prawidłowośćprowadzenia robót budowlanych, w tym stosowanych materiałów, a więc
przeciwdziałaćtakim niedozwolonym działaniom na etapie realizacji robót. Szczegółowy
kosztorys zamawiający otrzyma po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, gdyżtak
ustalił w warunkach przetargu. Natomiast zgodnie z odrębnymi przepisami i odpowiedzią
udzielonąna zapytanie nr 133 do SIWZ „wszystkie użyte materiały i technologie powinny
posiadaćstosowne atesty lub aprobaty techniczne i deklaracje zgodności oraz podlegają
akceptacji przez Inżyniera kontraktu. Jeżeli wykonawca z powodu braku aktualnych aprobat
oraz deklaracji zgodności zdecyduje sięna zastosowanie materiałów i technologii
wymagających dopuszczenia do jednostkowego zastosowania zgodnie z art. 10 ustawy o
wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 92 poz. 881), to winien
opracowaćstosowne dokumenty do jego uzyskania i dopuszczenia uzyskać, przy
zachowaniu warunków kontraktu.”
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
wezwania ALPINE Bau do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o uchybieniach w
postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęćwyeliminowania
korzystniejszej ofert, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej
ceny, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafnośćstawianych zarzutów w tym zakresie, –że ceny podobnych
zamówieńkształtująsięna znaczącąwyższym poziomie i nie ma możliwości należytego
wykonania zamówienia za cenęwybranej oferty.
W końcu na uwzględnienie zasługiwała argumentacja, iżprzystępujący jako
wchodzący w skład konsorcjum dotychczasowego wykonawcy posiada większąwiedzęna
temat danej budowy, dostęp do urządzeńzaplecza, konstrukcji pomocniczych, rusztowań,
deskowań, pozostawionych na budowie jako zabezpieczenia. Możliwośćkontynuowania
zakontraktowanych
dostaw
materiałów
i
wykorzystania
opracowanych
projektów
technologicznych wykonania robót, co pozwoliło mu na przygotowanie oferty cenowej z
uwzględnieniem tych obiektywnie zaistniałych okoliczności.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniaćczy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w takim kształcie jakich wymagał. Działania przeciwne prowadziłyby do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i wyboru oferty
zgodnie z przepisami tej ustawy. Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąćofertę
niepodlegającąodrzuceniu ALPINE Bau GmbH - najkorzystniejsząwedług ustalonego
kryterium oceny.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych sąbezpodstawne. Nie potwierdziło sięrównież
zarzucane przeprowadzenie postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie
rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
