rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1819/10
KIO 1819/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 23 sierpnia 2010 r. przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA”,
60-001
Poznań,
ul. Wykopy 2/4 w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., 97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63,
wniesionego w dniu 23 sierpnia 2010 r. przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA”,
60-001
Poznań,
ul. Wykopy 2/4 w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., 97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A., 97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Badawczo-Rozwojową
Spółdzielnię
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA”, 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-
400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63 na rzecz Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60-001
Poznań, ul. Wykopy 2/4 kwoty 19 340 zł 39 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
trzysta czterdzieści złotych trzydzieści dziewięćgroszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa prawnego oraz
przejazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1819/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (do 1 września
2010 r. PGE Elektrownia Turów S.A.) – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego na Wymianę systemu automatyki i sterowania Stacji Uzdatniania Wody.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. wykonawca – Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” – wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania ze
względu niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, była nieuprawniona. Odwołujący
podniósł, iżw uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Zamawiający wskazał jedynie,że
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, określonego w ogłoszeniu w pkt III.2.3, tj. w załączonym
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazie Wykonawca nie wykazał co
najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę
urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle
energetycznym lub chemicznym. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie to nie jest
wystarczająco jasne, zrozumiałe i wyczerpujące, nie pozwala bowiem stwierdzić, z jakich
przyczyn Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iżzałączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokumenty, o których mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia (tj. wykaz
zrealizowanych zamówieńi referencje), a z dokumentów tych wynika, iżw okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonał trzy zamówienia, których zakres obejmował zaprojektowanie, dostawęurządzeń,
montażi uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym, każde
o wartości znacząco przewyższającej wymaganąprzez Zamawiającego kwotę500.000,00 zł
brutto, iże wykonał je należycie. Ponadto Odwołujący wskazał,że w wykazie zamieścił
informacje – zgodnie z wzorem tabeli – dotyczące przedmiotu poszczególnych zamówień,
których szczegółowy zakres wynika z treści załączonych referencji. Złożone dokumenty nie
powinny – zdaniem Odwołującego – budzićjakichkolwiek wątpliwości co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł ponadto,że gdyby Zamawiający uznał złożone dokumenty za
niewystarczające, obowiązany był – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwać
Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów, natomiast gdyby powziął jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie treści tych dokumentów, miał obowiązek wezwaćOdwołującego – na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, czego jednak nie uczynił.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
−
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu, ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem
wniosku
Odwołującego
oraz
dopuszczenie
Odwołującego
do
udziału
w postępowaniu,
−
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub
wyjaśnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu – wykonawcy mieli obowiązek
przedłożyćwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz
zrealizowanych (w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków)
dostaw i usług odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom i usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący wykonanie co najmniej jednego
zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawęurządzeń, montaż
i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub
chemicznym o wartości co najmniej 500.000 zł brutto. Do wykazu należało załączyć
dokumenty jednoznacznie potwierdzające,że dostawy i usługi wyszczególnione w wykazie
zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru).
Zgodnie z punktem VI.3 ogłoszenia o zamówieniu, do składania ofert zostanie
dopuszczonych pięciu wykonawców. Jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu
wykonawców,
którzy
otrzymali
najwyższe
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, przyznane na podstawie wykazu zrealizowanych dostaw i usług na
wymianęsystemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub chemicznym.
W pierwszej kolejności punktowana będzie liczba i wartośćzrealizowanych zamówieńna
wymianęsystemu automatyki i sterowania dla stacji uzdatniania wody w przemyśle
energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie, następnie liczba i wartość
zrealizowanych pozostałych zadańzwiązanych z wymianąsystemu automatyki i sterowania
na innych obiektach w przemyśle energetycznym i chemicznym.
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykaz prac zrealizowanych w okresie trzech lat odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
zawierający trzy zamówienia:
1.
System sterowania i automatyki stacji energetycznych o wartości 1.935.000 zł netto,
zrealizowany w okresie styczeń2006-grudzień2008,
2.
System nadzoru i sterowania centralnączęściąsystemu SPO o wartości 1.550.000 zł
netto, zrealizowany w okresie wrzesień2006-grudzień2009,
3.
System sterowania i nadzoru nad stacjami energetycznymi oraz bilansowania energii
elektrycznej o wartości 1.200.000 zł netto, zrealizowany w okresie styczeń2004-
październik 2009.
Do wykazu załączone zostały referencje wystawione przez odbiorców dostaw i usług,
określające szczegółowy zakres zamówieńoraz potwierdzenie ich należytego wykonania.
W dniu 17 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania, stwierdzając,że przyznał Odwołującemu negatywną ocenę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Jako podstawę
prawnąwykluczenia Zamawiający powołał przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast
w uzasadnieniu faktycznym wskazał,że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu w pkt III.2.3 – Zdolność techniczna, tj. w załączonym do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniuwykazie Wykonawca nie wykazał co najmniej
jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę urządzeń,
montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub
chemicznym. W uzasadnieniu wykluczenia brak jest informacji, dlaczego przedstawione
w wykazie zamówienia nie spełniają– w ocenie Zamawiającego – określonych w ogłoszeniu
warunków.
Wg informacji zamieszczonych w notatce Komisji Przetargowej z 29 lipca 2010 r.,
w wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło
22 wykonawców, z których czterech złożyło wnioski kompletne i prawidłowe pod względem
formalnym (wśród tych wykonawców nie wymieniono Odwołującego), natomiast wnioski
pozostałych wykonawców zawierają błędy, są niekompletne lub nie spełniają warunków
określonych przez Zamawiającego. Z Notatki wynika,że Komisja Przetargowa przygotowała
projekty pism do Wykonawców, zawierające wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz
wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów w terminie do 8 sierpnia 2010 r. do
godz. 10.
Wg protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej, w wyznaczonym terminie
uzupełnione dokumenty i wyjaśnienia złożyło 12 wykonawców, a jeden wykonawca nie
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dokumentacji przetargowej brak jest
dokumentu potwierdzającego wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz informacji, czy wykonawca ten
złożył wyjaśnienia lub uzupełnione dokumenty i jak zostały one ocenione. Zamawiający
potwierdził na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą,że nie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów ani złożenia wyjaśnień.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, przedłożony przez Odwołującego wykaz zrealizowanych zamówień
oraz referencje nie potwierdzały spełniania warunku, o którym mowa w punkcie III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu. Treśćtych dokumentów nie wskazuje bowiem,że przedmiot
zrealizowanych zamówieńodpowiadał wymaganiom Zamawiającego, dotyczącym systemów
automatyki. Mimo użycia w nazwie jednego z zamówieńoraz w referencjach określenia
„automatyka”, nie można stwierdzić,że przedmiot tych dostaw i usług dotyczył systemów
automatyki. Systemy te – jak podniósł Zamawiający – odnosząsiędo układów
technologicznych, natomiast wykazane zamówienia – wświetle przedłożonych dokumentów
– obejmowały układy elektryczne i dotyczyły systemów sterowania i nadzoru nad stacjami
elektroenergetycznymi oraz systemu SPO nadzoru nad rozdzielniami.
Powyższe nie uprawnia jednak do wniosku,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu iże zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania. Czynnośćta
mogła nastąpićjedynie po wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a dopiero
niepotwierdzenie spełniania warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawniałoby do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wykonawca ma gwarantowanąprawem możliwośćuzupełnienia dokumentów,
w zakresie, w jakim potwierdzająone spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na
skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłąocenępunktowąwniosku (tj. nie
wykazując większej liczby zamówieńpodlegających punktacji), potwierdzić,że zamówienia
wykazane w pierwotnym wykazie spełniająwymagania Zamawiającego. Nawet jeśli
z przedłożonych wraz z wnioskiem dokumentów wynika,że przedmiot zrealizowanych
zamówieńnie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego, nie można wykluczyć,że
wykonawca jest w posiadaniu innych niżreferencje dokumentów, które zakres tych
zamówieńokreślająbardziej precyzyjnie. Wykonawca może równieżpotwierdzićspełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem, nie można bowiem zakładać,że wykonawca nie zrealizował zamówienia, którego z jakichśpowodów (np. przez
przeoczenie) nie wykazał w pierwotnie złożonym wykazie. Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślićprzy tym należy,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego
bezwzględny
obowiązek
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy siępostępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca.
Należy równieżjednoznacznie stwierdzić,że przepis art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko
sytuacji nieprzedłożeniażadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady
formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca obowiązek wezwania do braku dokumentu
lub jego braków formalnych (błędów) była nieprawidłowa, co zostało przez Zamawiającego
przyznane w toku rozprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że wezwanie do uzupełnienia było
niecelowe ze względu na pozycję, na której zostanie sklasyfikowany wniosek danego
wykonawcy. Jak wskazano powyżej, art. 26 ust. 3 nie uzależnia obowiązku wezwania do
uzupełnienia
dokumentów
od
prawdopodobieństwa
uzyskania
przez
wykonawcę
zamówienia. Decyzja o zastosowaniu procedury określonej w powyższym przepisie nie może
byćpodejmowana w oparciu o przewidywanąpozycjęw rankingu wniosków. W pierwszej
kolejności Zamawiający ma obowiązek ocenićspełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a następnie przyznaćpunkty wykonawcom, którzy te warunki spełniają. Tak jak w przetargu
nieograniczonym do uzupełnienia dokumentów wzywa sięnie tylko wykonawcę, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, ale wszystkich wykonawców, którzy składając
ofertęnie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (choćby ich oferta była
mniej korzystna od innych złożonych ofert), tak w przetargu ograniczonym nie można
uzależniaćwezwania do uzupełnienia od szans na zaproszenie do składania ofert, a tym
samym na uzyskanie zamówienia.
Nie można podzielićstanowiska Zamawiającego,że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w trybach przewidujących wstępnąkwalifikację.
Powyższy przepis ma charakter ogólny – dotyczy wszystkich trybów postępowania,
a w przepisach o przetargu ograniczonym nie przewidzianożadnych wyjątków.
Zamawiający, przyznając siędo błędu polegającego na zbyt wąskim zinterpretowaniu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, próbował usprawiedliwićgo niecelowościądokonania czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Argumentacja ta – w ocenie Izby – nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie można bowiem sanowaćniewypełnienia przez Zamawiającego
ustawowego obowiązku późniejszym przewidywanym przebiegiem postępowania. Zauważyć
równieżnależy,że w czasie podjęcia decyzji o zaniechaniu wezwania Zamawiający nie miałżadnych podstaw twierdzić,że Odwołujący nie ma szans otrzymaćzaproszenia do składania
ofert. Po otwarciu wniosków jedynie czterech wykonawców spełniało warunki udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nie mógł wiedzieć, ilu spośród wezwanych do uzupełnienia
wykaże ich spełnianie i zapewni sobie zaproszenie do składania ofert, a tym samym szanse
na uzyskanie zamówienia.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów byłoby czynnościąfikcyjną, nie zmieniającąfaktu,że
Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert i nie otrzyma zamówienia.
Wykonawca ma prawo w sposób przewidziany w ustawie dowieść,że warunki udziału
w postępowaniu spełnia. Gdyby na skutek wezwania to wykazał, jego wniosek podlegałby
ocenie punktowej, a w odniesieniu do otrzymanej oceny wykonawcom przysługująrównieżśrodki ochrony prawnej. Nie ma zatem całkowitej pewności, jak ostatecznie ukształtuje się
ranking wniosków i którzy wykonawcy zostanązaproszeni do udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Zamawiającego o braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, warunkującego legitymacjędo wniesienia odwołania. Nie można pozbawiać
wykonawcy korzystania ześrodków ochrony prawnej wobec czynności podjętych
w pierwszym etapie postępowania tylko dlatego, iżZamawiający zakłada,że ostatecznie
postępowanie nie zakończy sięudzieleniem zamówienia temu wykonawcy. W chwili
dokonania kwestionowanej czynności wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego ustawy mogło skutkowaćponiesieniem szkody poprzez
uniemożliwienie ubiegania sięo zamówienie. Wykonawca był więc legitymowany do złożenia
odwołania.
Wświetle powyższego Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zastosowania procedury określonej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Oceniając prawidłowośćwykluczenia Odwołującego z postępowania należy również
wskazać, iżniewłaściwe było nieprzedstawienie przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Wykonawca ma pełne prawo do otrzymania jasnego
i wyczerpującego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, zwłaszcza tych, które eliminują
wykonawcęz udziału w postępowaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argument
podnoszony przez Zamawiającego,że wykonawca – po otrzymaniu informacji o wykluczeniu
– nie zwracał sięo dodatkowe informacje i wyjaśnienia. To na Zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swojej decyzji w taki sposób, aby
Odwołujący miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia.
Izba wyjaśnia ponadto, iżw niniejszym orzeczeniu jako Zamawiającego wskazano
podmiot będący Zamawiającym w dacie orzekania, tj. PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., która przejęła z dniem 1 września 2010 r. spółkęPGE Elektrownia
Turów S.A. na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych, co wynika
z przedłożonego na rozprawie odpisu z KRS oraz niezakwestionowanego przez
Odwołującego oświadczenia pełnomocników PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A., umocowanych przez osoby uprawnione do reprezentacji tej spółki.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, przyznając na rzecz Odwołującego koszty
wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę, wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania) oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Skład orzekający Izby:
………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A., 97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Badawczo-Rozwojową
Spółdzielnię
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA”, 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-
400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63 na rzecz Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60-001
Poznań, ul. Wykopy 2/4 kwoty 19 340 zł 39 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
trzysta czterdzieści złotych trzydzieści dziewięćgroszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa prawnego oraz
przejazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1819/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (do 1 września
2010 r. PGE Elektrownia Turów S.A.) – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego na Wymianę systemu automatyki i sterowania Stacji Uzdatniania Wody.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. wykonawca – Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” – wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania ze
względu niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, była nieuprawniona. Odwołujący
podniósł, iżw uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Zamawiający wskazał jedynie,że
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, określonego w ogłoszeniu w pkt III.2.3, tj. w załączonym
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazie Wykonawca nie wykazał co
najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę
urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle
energetycznym lub chemicznym. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie to nie jest
wystarczająco jasne, zrozumiałe i wyczerpujące, nie pozwala bowiem stwierdzić, z jakich
przyczyn Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iżzałączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokumenty, o których mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia (tj. wykaz
zrealizowanych zamówieńi referencje), a z dokumentów tych wynika, iżw okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonał trzy zamówienia, których zakres obejmował zaprojektowanie, dostawęurządzeń,
montażi uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym, każde
o wartości znacząco przewyższającej wymaganąprzez Zamawiającego kwotę500.000,00 zł
brutto, iże wykonał je należycie. Ponadto Odwołujący wskazał,że w wykazie zamieścił
informacje – zgodnie z wzorem tabeli – dotyczące przedmiotu poszczególnych zamówień,
których szczegółowy zakres wynika z treści załączonych referencji. Złożone dokumenty nie
powinny – zdaniem Odwołującego – budzićjakichkolwiek wątpliwości co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł ponadto,że gdyby Zamawiający uznał złożone dokumenty za
niewystarczające, obowiązany był – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwać
Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów, natomiast gdyby powziął jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie treści tych dokumentów, miał obowiązek wezwaćOdwołującego – na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, czego jednak nie uczynił.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
−
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu, ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem
wniosku
Odwołującego
oraz
dopuszczenie
Odwołującego
do
udziału
w postępowaniu,
−
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub
wyjaśnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu – wykonawcy mieli obowiązek
przedłożyćwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz
zrealizowanych (w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków)
dostaw i usług odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom i usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący wykonanie co najmniej jednego
zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawęurządzeń, montaż
i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub
chemicznym o wartości co najmniej 500.000 zł brutto. Do wykazu należało załączyć
dokumenty jednoznacznie potwierdzające,że dostawy i usługi wyszczególnione w wykazie
zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru).
Zgodnie z punktem VI.3 ogłoszenia o zamówieniu, do składania ofert zostanie
dopuszczonych pięciu wykonawców. Jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu
wykonawców,
którzy
otrzymali
najwyższe
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, przyznane na podstawie wykazu zrealizowanych dostaw i usług na
wymianęsystemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub chemicznym.
W pierwszej kolejności punktowana będzie liczba i wartośćzrealizowanych zamówieńna
wymianęsystemu automatyki i sterowania dla stacji uzdatniania wody w przemyśle
energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie, następnie liczba i wartość
zrealizowanych pozostałych zadańzwiązanych z wymianąsystemu automatyki i sterowania
na innych obiektach w przemyśle energetycznym i chemicznym.
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykaz prac zrealizowanych w okresie trzech lat odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
zawierający trzy zamówienia:
1.
System sterowania i automatyki stacji energetycznych o wartości 1.935.000 zł netto,
zrealizowany w okresie styczeń2006-grudzień2008,
2.
System nadzoru i sterowania centralnączęściąsystemu SPO o wartości 1.550.000 zł
netto, zrealizowany w okresie wrzesień2006-grudzień2009,
3.
System sterowania i nadzoru nad stacjami energetycznymi oraz bilansowania energii
elektrycznej o wartości 1.200.000 zł netto, zrealizowany w okresie styczeń2004-
październik 2009.
Do wykazu załączone zostały referencje wystawione przez odbiorców dostaw i usług,
określające szczegółowy zakres zamówieńoraz potwierdzenie ich należytego wykonania.
W dniu 17 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania, stwierdzając,że przyznał Odwołującemu negatywną ocenę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Jako podstawę
prawnąwykluczenia Zamawiający powołał przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast
w uzasadnieniu faktycznym wskazał,że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu w pkt III.2.3 – Zdolność techniczna, tj. w załączonym do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniuwykazie Wykonawca nie wykazał co najmniej
jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę urządzeń,
montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle energetycznym lub
chemicznym. W uzasadnieniu wykluczenia brak jest informacji, dlaczego przedstawione
w wykazie zamówienia nie spełniają– w ocenie Zamawiającego – określonych w ogłoszeniu
warunków.
Wg informacji zamieszczonych w notatce Komisji Przetargowej z 29 lipca 2010 r.,
w wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło
22 wykonawców, z których czterech złożyło wnioski kompletne i prawidłowe pod względem
formalnym (wśród tych wykonawców nie wymieniono Odwołującego), natomiast wnioski
pozostałych wykonawców zawierają błędy, są niekompletne lub nie spełniają warunków
określonych przez Zamawiającego. Z Notatki wynika,że Komisja Przetargowa przygotowała
projekty pism do Wykonawców, zawierające wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz
wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów w terminie do 8 sierpnia 2010 r. do
godz. 10.
Wg protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej, w wyznaczonym terminie
uzupełnione dokumenty i wyjaśnienia złożyło 12 wykonawców, a jeden wykonawca nie
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dokumentacji przetargowej brak jest
dokumentu potwierdzającego wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz informacji, czy wykonawca ten
złożył wyjaśnienia lub uzupełnione dokumenty i jak zostały one ocenione. Zamawiający
potwierdził na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą,że nie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów ani złożenia wyjaśnień.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, przedłożony przez Odwołującego wykaz zrealizowanych zamówień
oraz referencje nie potwierdzały spełniania warunku, o którym mowa w punkcie III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu. Treśćtych dokumentów nie wskazuje bowiem,że przedmiot
zrealizowanych zamówieńodpowiadał wymaganiom Zamawiającego, dotyczącym systemów
automatyki. Mimo użycia w nazwie jednego z zamówieńoraz w referencjach określenia
„automatyka”, nie można stwierdzić,że przedmiot tych dostaw i usług dotyczył systemów
automatyki. Systemy te – jak podniósł Zamawiający – odnosząsiędo układów
technologicznych, natomiast wykazane zamówienia – wświetle przedłożonych dokumentów
– obejmowały układy elektryczne i dotyczyły systemów sterowania i nadzoru nad stacjami
elektroenergetycznymi oraz systemu SPO nadzoru nad rozdzielniami.
Powyższe nie uprawnia jednak do wniosku,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu iże zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania. Czynnośćta
mogła nastąpićjedynie po wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a dopiero
niepotwierdzenie spełniania warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawniałoby do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wykonawca ma gwarantowanąprawem możliwośćuzupełnienia dokumentów,
w zakresie, w jakim potwierdzająone spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na
skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłąocenępunktowąwniosku (tj. nie
wykazując większej liczby zamówieńpodlegających punktacji), potwierdzić,że zamówienia
wykazane w pierwotnym wykazie spełniająwymagania Zamawiającego. Nawet jeśli
z przedłożonych wraz z wnioskiem dokumentów wynika,że przedmiot zrealizowanych
zamówieńnie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego, nie można wykluczyć,że
wykonawca jest w posiadaniu innych niżreferencje dokumentów, które zakres tych
zamówieńokreślająbardziej precyzyjnie. Wykonawca może równieżpotwierdzićspełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem, nie można bowiem zakładać,że wykonawca nie zrealizował zamówienia, którego z jakichśpowodów (np. przez
przeoczenie) nie wykazał w pierwotnie złożonym wykazie. Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślićprzy tym należy,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego
bezwzględny
obowiązek
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy siępostępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca.
Należy równieżjednoznacznie stwierdzić,że przepis art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko
sytuacji nieprzedłożeniażadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady
formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca obowiązek wezwania do braku dokumentu
lub jego braków formalnych (błędów) była nieprawidłowa, co zostało przez Zamawiającego
przyznane w toku rozprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że wezwanie do uzupełnienia było
niecelowe ze względu na pozycję, na której zostanie sklasyfikowany wniosek danego
wykonawcy. Jak wskazano powyżej, art. 26 ust. 3 nie uzależnia obowiązku wezwania do
uzupełnienia
dokumentów
od
prawdopodobieństwa
uzyskania
przez
wykonawcę
zamówienia. Decyzja o zastosowaniu procedury określonej w powyższym przepisie nie może
byćpodejmowana w oparciu o przewidywanąpozycjęw rankingu wniosków. W pierwszej
kolejności Zamawiający ma obowiązek ocenićspełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a następnie przyznaćpunkty wykonawcom, którzy te warunki spełniają. Tak jak w przetargu
nieograniczonym do uzupełnienia dokumentów wzywa sięnie tylko wykonawcę, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, ale wszystkich wykonawców, którzy składając
ofertęnie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (choćby ich oferta była
mniej korzystna od innych złożonych ofert), tak w przetargu ograniczonym nie można
uzależniaćwezwania do uzupełnienia od szans na zaproszenie do składania ofert, a tym
samym na uzyskanie zamówienia.
Nie można podzielićstanowiska Zamawiającego,że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w trybach przewidujących wstępnąkwalifikację.
Powyższy przepis ma charakter ogólny – dotyczy wszystkich trybów postępowania,
a w przepisach o przetargu ograniczonym nie przewidzianożadnych wyjątków.
Zamawiający, przyznając siędo błędu polegającego na zbyt wąskim zinterpretowaniu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, próbował usprawiedliwićgo niecelowościądokonania czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Argumentacja ta – w ocenie Izby – nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie można bowiem sanowaćniewypełnienia przez Zamawiającego
ustawowego obowiązku późniejszym przewidywanym przebiegiem postępowania. Zauważyć
równieżnależy,że w czasie podjęcia decyzji o zaniechaniu wezwania Zamawiający nie miałżadnych podstaw twierdzić,że Odwołujący nie ma szans otrzymaćzaproszenia do składania
ofert. Po otwarciu wniosków jedynie czterech wykonawców spełniało warunki udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nie mógł wiedzieć, ilu spośród wezwanych do uzupełnienia
wykaże ich spełnianie i zapewni sobie zaproszenie do składania ofert, a tym samym szanse
na uzyskanie zamówienia.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów byłoby czynnościąfikcyjną, nie zmieniającąfaktu,że
Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert i nie otrzyma zamówienia.
Wykonawca ma prawo w sposób przewidziany w ustawie dowieść,że warunki udziału
w postępowaniu spełnia. Gdyby na skutek wezwania to wykazał, jego wniosek podlegałby
ocenie punktowej, a w odniesieniu do otrzymanej oceny wykonawcom przysługująrównieżśrodki ochrony prawnej. Nie ma zatem całkowitej pewności, jak ostatecznie ukształtuje się
ranking wniosków i którzy wykonawcy zostanązaproszeni do udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Zamawiającego o braku interesu w uzyskaniu
zamówienia, warunkującego legitymacjędo wniesienia odwołania. Nie można pozbawiać
wykonawcy korzystania ześrodków ochrony prawnej wobec czynności podjętych
w pierwszym etapie postępowania tylko dlatego, iżZamawiający zakłada,że ostatecznie
postępowanie nie zakończy sięudzieleniem zamówienia temu wykonawcy. W chwili
dokonania kwestionowanej czynności wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego ustawy mogło skutkowaćponiesieniem szkody poprzez
uniemożliwienie ubiegania sięo zamówienie. Wykonawca był więc legitymowany do złożenia
odwołania.
Wświetle powyższego Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zastosowania procedury określonej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Oceniając prawidłowośćwykluczenia Odwołującego z postępowania należy również
wskazać, iżniewłaściwe było nieprzedstawienie przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Wykonawca ma pełne prawo do otrzymania jasnego
i wyczerpującego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, zwłaszcza tych, które eliminują
wykonawcęz udziału w postępowaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argument
podnoszony przez Zamawiającego,że wykonawca – po otrzymaniu informacji o wykluczeniu
– nie zwracał sięo dodatkowe informacje i wyjaśnienia. To na Zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swojej decyzji w taki sposób, aby
Odwołujący miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia.
Izba wyjaśnia ponadto, iżw niniejszym orzeczeniu jako Zamawiającego wskazano
podmiot będący Zamawiającym w dacie orzekania, tj. PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., która przejęła z dniem 1 września 2010 r. spółkęPGE Elektrownia
Turów S.A. na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych, co wynika
z przedłożonego na rozprawie odpisu z KRS oraz niezakwestionowanego przez
Odwołującego oświadczenia pełnomocników PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A., umocowanych przez osoby uprawnione do reprezentacji tej spółki.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, przyznając na rzecz Odwołującego koszty
wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę, wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania) oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Skład orzekający Izby:
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
