rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1812/10
KIO 1812/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-
100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiące kwotęwpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100
Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61, na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-
138 Warszawa, ul. Płocka 26, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „wykonanie
robót budowlanych wraz z infrastrukturątechnicznązagospodarowania obieku z niezbędnym
wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa
efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz
„Poprawa efektywności przyjęćoraz dostępności i jakości diagnostyki i terapii chorób płuc
(I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie”.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej (ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iżoceniając złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia uznał, iżsąone niewystarczające, w szczególnościże wykonawca nie
przedstawiłżadnych dowodów, któreświadczyłybyże zaoferowana cena nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Ponadto zamawiający wskazał, iżzłożone wyjaśnienia nie zawierajążadnej
informacji w zakresie kalkulacji ceny a wyjaśnienia sąbardzo lakoniczne i nie zawierają
wskazańw zakresie ewentualnych nadzwyczajnych okoliczności metody wykonywania
przedmiotu zamówienia, wybranych rozwiązańtechnicznych, wyjątkowo korzystnych dla
wykonawcy warunków wykonania zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł,że
domniemania rażąco niskiej ceny nie obala równieżfakt,że wykonawca jest producentem
stolarki PCV i ALU gdyżstolarka jest tylko jednym z elementów wpływających na kalkulację
ceny i to nie najbardziej istotnym gdyżstanowi jedynie około 4 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Od takiej czynności pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 90 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie elementów oferty, które miały zostać
wyjaśnione przez Odwołującego sięWykonawcę, a miały wpływ na wysokośćceny tj.
naruszenie dyspozycji przedmiotowego przepisu,
2) art. 90 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie wezwania w sposób oderwany od waruków
ustalonych przez samego Zamawiającego w SIWZ w zakresie określającym
wymagania dla składanych ofert,
3) art. 90 ust. 1 PZP poprzez odniesienie wartości oferty Odwołującego sięjedynie do
własnych szacunków odnoszących siędo wartości przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie zaniechanie w zakresie rzetelnego badania oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3. PZP poprzez nieuprawnione dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego sięwświetle zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobligowany, a w konsekwencji nieuprawniony wybór oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie,
5) art. 90 ust 1-3. PZP poprzez nieprawidłową, nieobiektywnąi stronnicząocenę
przedstawionych przez odwołującego sięwyjaśnieńoraz zaniechanie w
przeprowadzeniu dowodu, iżocena wyjaśnieńOdwołującego dokonana przez
Zamawiającego jest trafna i daje podstawy do stwierdzania, iżOdwołujący sięzłożył
ofertęzawierającącenęrażąco niską”.
Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności polegającej na ustaleniu, iżoferta odwołującego się
zawiera cenęrażąco niskąa w konsekwencji,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibąw Warszawie,
4. nakazanie dokonania czynności ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
się, jakoże Zamawiający nie dowiódł, iżdokonana przez niego ocena potwierdza
wystąpienie ceny rażąco niskiej”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżzamawiający błędnie odnosi wartośćjego
oferty jedynie do własnego szacunku. Ponadto odwołujący podniósł,że sklasyfikowana na
drugiej pozycji oferta jest wyższa od jego oferty jedynie o 18,5% co nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku usług budowlanych i wynika z mechanizmów rynkowych. Wskazał
również,że zamawiający nie miał podstaw, aby z góry zakładać, iżporównanie wartości
oferty odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia jest wystarczającąprzesłankądo
odrzucenia oferty w następstwie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał
również, iżzamawiający zaniechał, w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wskazania, które to
elementy oferty ma on wyjaśnić. Ponadto odwołujący podniósł,że to sam zamawiający
określił charakter wynagrodzenia jako ryczałtowy i sam określił formęi zakres oferty budując
zamknięty katalog kryteriów na podstawie którego podlegały będąoferty. Odwołujący
stwierdził, iżspóźnionym jest oczekiwanie,że wykonawca będzie uzupełniał ofertęo
wcześniej nie wymagane elementy. Dodatkowo odwołujący podniósł, iżzamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy i oceny złożonych wyjaśnień. Jak stwierdził odwołujący
„(…)Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji całkowicie zdeprecjonował jedynie fakt
produkowania przez Odwołującego sięstolarki PCV i ALU, co wydaje siębyćwbrew
zasadom logiki. Zakładając, bowiem, zdaniem Zamawiającego, mały wpływ tej okoliczności
na cenęto jest to argument i tak cenęw pewnej mierze uzasadniający, a nie jak podaje
Zamawiający nieistotny. Zwrócićnależy uwagę, iżzadanie, co zostało przemilczane przez
Zamawiającego, obejmuje równieżwykonanie wewnętrznych elementów z użyciem stolarki
aluminiowej, a nie tylko okien jak podaje nietrafnie Zamawiający. Ponadto kwota, jakąw tym
zakresie podaje Zamawiający, jako swój szacunek jest w ocenie Odwołującego sięokoło
dwukrotnie zawyżona.”. Odwołujący wskazał również,że podana przez niego cena
ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia opisanego przez: dokumentacjęprojektową,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na etapie przygotowania ofert. Zarzucił
równieżzamawiającemu,że nie odniósł siędo doświadczenia odwołującego przy realizacji
podobnych zamówieńi to nie tylko w płaszczyźnie budownictwa kubaturowego ogólnego,
ale istotnych w tym wypadku obiektów ochrony zdrowia. Uzasadniając odwołujący stwierdził,
iż„(…)Zamawiający analizy wyjaśnieńnie przeprowadził, a na pewno nie zrobił tego
należycie. Nie wykazał, iżocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza rażąco niskącenę.
Stanowisko swoje oparł jedynie na porównaniu ceny ofertowej z własnąszacunkową
kalkulacją. Nie odniósł sięzupełnie do okoliczności podanych przez Odwołującego, a
wystąpienie rażąco niskiej ceny jak stwierdził wywiódł z niedostarczania dowodów - których
co pozostaje bezdyskusyjne - Wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć.”.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. do postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibąw
Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu przystąpienia
wskazał, iżzapisy ustawy p.z.p. nie obligujązamawiających do wskazywania, który element
ceny ma zostaćwyjaśniony, gdyżwyjaśnia sięofertęjako całość, szczególnie w robotach
budowlanych. Tym samym Zamawiający nie mógł ograniczyćprawa wykonawcy, co do
sposobu i zakresu dowodzenia rzetelności własnej oferty a sposób wezwania był zgodny z
ustawą. Ponadto przystępujący wskazał, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia
prawidłowej kalkulacji zaproponowanej ceny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z infrastrukturątechniczną
zagospodarowania obieku z niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w
ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie
Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz „Poprawa efektywności przyjęćoraz dostępności i
jakości diagnostyki i terapii chorób płuc (I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w
Warszawie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dziennik Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 r., pod numerem 2010/S 117-175651.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę16.000.00,00 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza
przeznaczyćkwotęw wysokości 19.520.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 ofert w tym oferta złożona przez
odwołującego.
Ranking ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. – 13.389.500,00 zł,
2) Budimex S.A. – 16.441.940,00 zł,
3) Complex Bud Sp. z o. o. – 17.310.332,46 zł,
4) Fadbet S.A. – 18.423.300,47 zł.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. zamawiający działając w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. wezwał wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćzaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iżkwota oferty jest znacząco różna
od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto zamawiający przytaczając treśćart. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. wskazał, iżprzy ocenie wyjaśnieńweźmie pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia
w których wskazał, iżpodana przez niego cena ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia
opisanego przez dokumentacjęprojektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, przedmiar robót, odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na
etapie przygotowania ofert. Wyjaśniając wezwany wykonawca podniósł, iżoferowana cena
stanowi ryczałt, w którego zakres wchodząwszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Ponadto oświadczył on,że konkurencyjnośćjego oferty wynika z
funkcjonujących w firmie procedur optymalizacji i kontroli kosztów oraz systemu centralnych
zakupów materiałów i usług, co przy jednoczesnym realizowaniu wielu zadańpozwala na
osiągnięcie znacznie korzystniejszych cen niżw przypadku zakupów doraźnych. Wyjaśnił on
również,że jest producentem stolarki PCV i ALU, która to jest przewidziana w przedmiocie
zamówienia, co znacznie obniża koszty jej wytworzenia i montażu. Dodatkowo wyjaśniając
podniósł, iżjego doświadczenie oraz rozwinięte kontakty handlowe pozwalająna dokonanie
zakupów z pominięciem pośredników – bezpośrednio u producentów co powoduje całkowitą
redukcjęmarżpośrednich, a obecnie realizowane kontrakty o łącznej wartości 191,7 mln zł
dająpodstawędo realnego skalkulowania kosztów realizacji gdyżwynikająnie tylko z
kalkulacji szacunkowej ale także wiedzy empirycznej.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. odrzucił ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, złożone wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta, jako najtańsza mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1-3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
pogląd odwołującego. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżwszczęcie procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez
wykonawcęrażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku,że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Izba podziela pogląd zamawiającego,że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie odwołujący ograniczył sięjedynie do
enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeńo posiadanym doświadczeniu, rabatach,
upustach, polityce zakupowej obowiązującej u wykonawcy czy teżoptymalizacji i kontroli
kosztów. Jedynąwartościąi to niepopartążadnymi wyliczeniami było stwierdzenie,że jest on
producentem stolarki PCV i ALU, co w ocenie odwołującego wpływa na znaczne obniżenie
kosztów wytworzenia i montażu. Powyższe twierdzenia nie zostały poparteżadnymi
wyliczeniami, czy teżdowodami. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień
i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że zamawiający nie dokonał
rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeńzawartych
w wyjaśnieniach zmawiający za wyjątkiem faktu produkowania przez odwołującego stolarki
PCV i ALU, do czego sięodniósł, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnieńgdyżnie zawierały oneżadnych danych, które takiej analizie mogłyby
byćprzez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iżudzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. prowadzi
do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską.
Izba biorąc pod uwagęzłożone na rozprawie oświadczenia zamawiającego jak
i przystępującego uznała,że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iżznajduje
sięon w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenęjego oferty.
Izba wskazuje, co równieżpodnosił sam odwołujący, metoda wykonania przedmiotowego
zamówienia została precyzyjnie określona w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, podobnie dokumentacja techniczna
determinowała rozwiązania techniczne a więc sytuacja wszystkich wykonawców jest bardzo
zbliżona. Ponadto Izba zwraca uwagę, iżzamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie miał obowiązku wskazywać
wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć. W ocenie Izby to, w jaki sposób
wykonawca będzie próbował obalićdomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej leży po
stronie i w interesie właśnie tego wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania zamawiającego, iżwątpliwości co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Izba wskazuje,że na zamawiającym spoczywa ciąży ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnieńwykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iżcena oferty wykonawcy jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający, dokonał prawidłowej i pełnej oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnieńa wobec braku wykazania, iżzaoferowana cena
nie jest rażąco niska, ofertęodwołującego odrzucił.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji, uznając,że nie potwierdził
sięzarzut naruszenia art. art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-
100 Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiące kwotęwpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100
Bielsk Podlaski, ul. świrki i Wigury 61,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o., 17-100 Bielsk
Podlaski, ul. świrki i Wigury 61, na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-
138 Warszawa, ul. Płocka 26, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138 Warszawa, ul. Płocka 26
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „wykonanie
robót budowlanych wraz z infrastrukturątechnicznązagospodarowania obieku z niezbędnym
wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa
efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz
„Poprawa efektywności przyjęćoraz dostępności i jakości diagnostyki i terapii chorób płuc
(I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie”.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej (ustawa p.z.p.) odrzucił ofertęwykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iżoceniając złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia uznał, iżsąone niewystarczające, w szczególnościże wykonawca nie
przedstawiłżadnych dowodów, któreświadczyłybyże zaoferowana cena nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Ponadto zamawiający wskazał, iżzłożone wyjaśnienia nie zawierajążadnej
informacji w zakresie kalkulacji ceny a wyjaśnienia sąbardzo lakoniczne i nie zawierają
wskazańw zakresie ewentualnych nadzwyczajnych okoliczności metody wykonywania
przedmiotu zamówienia, wybranych rozwiązańtechnicznych, wyjątkowo korzystnych dla
wykonawcy warunków wykonania zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł,że
domniemania rażąco niskiej ceny nie obala równieżfakt,że wykonawca jest producentem
stolarki PCV i ALU gdyżstolarka jest tylko jednym z elementów wpływających na kalkulację
ceny i to nie najbardziej istotnym gdyżstanowi jedynie około 4 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Od takiej czynności pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 90 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie elementów oferty, które miały zostać
wyjaśnione przez Odwołującego sięWykonawcę, a miały wpływ na wysokośćceny tj.
naruszenie dyspozycji przedmiotowego przepisu,
2) art. 90 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie wezwania w sposób oderwany od waruków
ustalonych przez samego Zamawiającego w SIWZ w zakresie określającym
wymagania dla składanych ofert,
3) art. 90 ust. 1 PZP poprzez odniesienie wartości oferty Odwołującego sięjedynie do
własnych szacunków odnoszących siędo wartości przedmiotu zamówienia, a co za
tym idzie zaniechanie w zakresie rzetelnego badania oferty,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3. PZP poprzez nieuprawnione dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego sięwświetle zaniechania czynności, do
których Zamawiający był zobligowany, a w konsekwencji nieuprawniony wybór oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie,
5) art. 90 ust 1-3. PZP poprzez nieprawidłową, nieobiektywnąi stronnicząocenę
przedstawionych przez odwołującego sięwyjaśnieńoraz zaniechanie w
przeprowadzeniu dowodu, iżocena wyjaśnieńOdwołującego dokonana przez
Zamawiającego jest trafna i daje podstawy do stwierdzania, iżOdwołujący sięzłożył
ofertęzawierającącenęrażąco niską”.
Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienie czynności polegającej na ustaleniu, iżoferta odwołującego się
zawiera cenęrażąco niskąa w konsekwencji,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibąw Warszawie,
4. nakazanie dokonania czynności ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
się, jakoże Zamawiający nie dowiódł, iżdokonana przez niego ocena potwierdza
wystąpienie ceny rażąco niskiej”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżzamawiający błędnie odnosi wartośćjego
oferty jedynie do własnego szacunku. Ponadto odwołujący podniósł,że sklasyfikowana na
drugiej pozycji oferta jest wyższa od jego oferty jedynie o 18,5% co nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku usług budowlanych i wynika z mechanizmów rynkowych. Wskazał
również,że zamawiający nie miał podstaw, aby z góry zakładać, iżporównanie wartości
oferty odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia jest wystarczającąprzesłankądo
odrzucenia oferty w następstwie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał
również, iżzamawiający zaniechał, w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wskazania, które to
elementy oferty ma on wyjaśnić. Ponadto odwołujący podniósł,że to sam zamawiający
określił charakter wynagrodzenia jako ryczałtowy i sam określił formęi zakres oferty budując
zamknięty katalog kryteriów na podstawie którego podlegały będąoferty. Odwołujący
stwierdził, iżspóźnionym jest oczekiwanie,że wykonawca będzie uzupełniał ofertęo
wcześniej nie wymagane elementy. Dodatkowo odwołujący podniósł, iżzamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy i oceny złożonych wyjaśnień. Jak stwierdził odwołujący
„(…)Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji całkowicie zdeprecjonował jedynie fakt
produkowania przez Odwołującego sięstolarki PCV i ALU, co wydaje siębyćwbrew
zasadom logiki. Zakładając, bowiem, zdaniem Zamawiającego, mały wpływ tej okoliczności
na cenęto jest to argument i tak cenęw pewnej mierze uzasadniający, a nie jak podaje
Zamawiający nieistotny. Zwrócićnależy uwagę, iżzadanie, co zostało przemilczane przez
Zamawiającego, obejmuje równieżwykonanie wewnętrznych elementów z użyciem stolarki
aluminiowej, a nie tylko okien jak podaje nietrafnie Zamawiający. Ponadto kwota, jakąw tym
zakresie podaje Zamawiający, jako swój szacunek jest w ocenie Odwołującego sięokoło
dwukrotnie zawyżona.”. Odwołujący wskazał również,że podana przez niego cena
ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia opisanego przez: dokumentacjęprojektową,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na etapie przygotowania ofert. Zarzucił
równieżzamawiającemu,że nie odniósł siędo doświadczenia odwołującego przy realizacji
podobnych zamówieńi to nie tylko w płaszczyźnie budownictwa kubaturowego ogólnego,
ale istotnych w tym wypadku obiektów ochrony zdrowia. Uzasadniając odwołujący stwierdził,
iż„(…)Zamawiający analizy wyjaśnieńnie przeprowadził, a na pewno nie zrobił tego
należycie. Nie wykazał, iżocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza rażąco niskącenę.
Stanowisko swoje oparł jedynie na porównaniu ceny ofertowej z własnąszacunkową
kalkulacją. Nie odniósł sięzupełnie do okoliczności podanych przez Odwołującego, a
wystąpienie rażąco niskiej ceny jak stwierdził wywiódł z niedostarczania dowodów - których
co pozostaje bezdyskusyjne - Wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć.”.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. do postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibąw
Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu przystąpienia
wskazał, iżzapisy ustawy p.z.p. nie obligujązamawiających do wskazywania, który element
ceny ma zostaćwyjaśniony, gdyżwyjaśnia sięofertęjako całość, szczególnie w robotach
budowlanych. Tym samym Zamawiający nie mógł ograniczyćprawa wykonawcy, co do
sposobu i zakresu dowodzenia rzetelności własnej oferty a sposób wezwania był zgodny z
ustawą. Ponadto przystępujący wskazał, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia
prawidłowej kalkulacji zaproponowanej ceny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z infrastrukturątechniczną
zagospodarowania obieku z niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno-technicznym w
ramach realizacji Projektów pn. „Poprawa efektywności leczenia chorób płuc w Instytucie
Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie” oraz „Poprawa efektywności przyjęćoraz dostępności i
jakości diagnostyki i terapii chorób płuc (I etap) w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w
Warszawie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dziennik Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010 r., pod numerem 2010/S 117-175651.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę16.000.00,00 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza
przeznaczyćkwotęw wysokości 19.520.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 ofert w tym oferta złożona przez
odwołującego.
Ranking ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. – 13.389.500,00 zł,
2) Budimex S.A. – 16.441.940,00 zł,
3) Complex Bud Sp. z o. o. – 17.310.332,46 zł,
4) Fadbet S.A. – 18.423.300,47 zł.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. zamawiający działając w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. wezwał wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane Polbud Sp. z o. o. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćzaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iżkwota oferty jest znacząco różna
od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto zamawiający przytaczając treśćart. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. wskazał, iżprzy ocenie wyjaśnieńweźmie pod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia
w których wskazał, iżpodana przez niego cena ryczałtowa obejmuje cały zakres zamówienia
opisanego przez dokumentacjęprojektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, przedmiar robót, odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania wykonawców na
etapie przygotowania ofert. Wyjaśniając wezwany wykonawca podniósł, iżoferowana cena
stanowi ryczałt, w którego zakres wchodząwszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Ponadto oświadczył on,że konkurencyjnośćjego oferty wynika z
funkcjonujących w firmie procedur optymalizacji i kontroli kosztów oraz systemu centralnych
zakupów materiałów i usług, co przy jednoczesnym realizowaniu wielu zadańpozwala na
osiągnięcie znacznie korzystniejszych cen niżw przypadku zakupów doraźnych. Wyjaśnił on
również,że jest producentem stolarki PCV i ALU, która to jest przewidziana w przedmiocie
zamówienia, co znacznie obniża koszty jej wytworzenia i montażu. Dodatkowo wyjaśniając
podniósł, iżjego doświadczenie oraz rozwinięte kontakty handlowe pozwalająna dokonanie
zakupów z pominięciem pośredników – bezpośrednio u producentów co powoduje całkowitą
redukcjęmarżpośrednich, a obecnie realizowane kontrakty o łącznej wartości 191,7 mln zł
dająpodstawędo realnego skalkulowania kosztów realizacji gdyżwynikająnie tylko z
kalkulacji szacunkowej ale także wiedzy empirycznej.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejsząofertęwykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. odrzucił ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane
„Polbud” Sp. z o. o. z siedzibąw Bielski Podlaskim.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, złożone wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta, jako najtańsza mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1-3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
pogląd odwołującego. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżwszczęcie procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez
wykonawcęrażąco niskiej ceny. Izba stoi na stanowisku,że to na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. Izba podziela pogląd zamawiającego,że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie odwołujący ograniczył sięjedynie do
enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeńo posiadanym doświadczeniu, rabatach,
upustach, polityce zakupowej obowiązującej u wykonawcy czy teżoptymalizacji i kontroli
kosztów. Jedynąwartościąi to niepopartążadnymi wyliczeniami było stwierdzenie,że jest on
producentem stolarki PCV i ALU, co w ocenie odwołującego wpływa na znaczne obniżenie
kosztów wytworzenia i montażu. Powyższe twierdzenia nie zostały poparteżadnymi
wyliczeniami, czy teżdowodami. W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień
i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że zamawiający nie dokonał
rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Wobec ogólnikowych stwierdzeńzawartych
w wyjaśnieniach zmawiający za wyjątkiem faktu produkowania przez odwołującego stolarki
PCV i ALU, do czego sięodniósł, nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnieńgdyżnie zawierały oneżadnych danych, które takiej analizie mogłyby
byćprzez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iżudzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. prowadzi
do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską.
Izba biorąc pod uwagęzłożone na rozprawie oświadczenia zamawiającego jak
i przystępującego uznała,że odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał, iżznajduje
sięon w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców co uzasadniałoby cenęjego oferty.
Izba wskazuje, co równieżpodnosił sam odwołujący, metoda wykonania przedmiotowego
zamówienia została precyzyjnie określona w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, podobnie dokumentacja techniczna
determinowała rozwiązania techniczne a więc sytuacja wszystkich wykonawców jest bardzo
zbliżona. Ponadto Izba zwraca uwagę, iżzamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie miał obowiązku wskazywać
wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć. W ocenie Izby to, w jaki sposób
wykonawca będzie próbował obalićdomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej leży po
stronie i w interesie właśnie tego wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien
dążyćdo przekonania zamawiającego, iżwątpliwości co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Izba wskazuje,że na zamawiającym spoczywa ciąży ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnieńwykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iżcena oferty wykonawcy jest rażąco niska. W przedmiotowej
sprawie Izba stoi na stanowisku, iżzamawiający, dokonał prawidłowej i pełnej oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnieńa wobec braku wykazania, iżzaoferowana cena
nie jest rażąco niska, ofertęodwołującego odrzucił.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji, uznając,że nie potwierdził
sięzarzut naruszenia art. art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
