rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-01
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-01
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1782/10
KIO/1782/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
sierpnia 2010r. wniesionego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205
Stryszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi leśnej nr
1802/1804 w Leśnictwie Czarna Hala” od czynności zamawiającego, którym jest Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200
Sucha Beskidzka
sierpnia 2010r. wniesionego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205
Stryszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi leśnej nr
1802/1804 w Leśnictwie Czarna Hala” od czynności zamawiającego, którym jest Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200
Sucha Beskidzka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Stanisława Jasicy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa
313b, 34-205 Stryszawa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę Stanisława Jasicę,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b,
34-205 Stryszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka na rzecz Stanisława
Jasicy, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław
Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205 Stryszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1782/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Sucha – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąPzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowę
drogi leśnej nr 1802/1804 w leśnictwie Czarna Hala”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2010 r., doręczonym w tym samym dniu
Odwołującemu osobiście za pośrednictwem pracownika Zamawiającego, poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Roberta Pniaczka, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąF.U.H.P.
Pniaczek, Robert Pniaczek, 34-483 Lipnica Wielka 800 oraz o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznania
jego oferty za odrzuconą, z uwagi na to, iżOdwołujący nie zabezpieczył swej oferty
akceptowalnąformąwadium zgodnąz wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 12), z
związku z czym oferta została pozostawiona bez otworzenia.
W dniu 19 sierpnia 2010 r. (pismem z 16 sierpnia 2010 r. nadanym listem poleconym
tego dnia) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący kopięodwołania doręczył Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 86 ust. 2 i art. 87 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 45 ust. 3, 45 ust. 6 i 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającej odrzuceniu,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżwadium wniesione przez
niego zabezpiecza okres związania ofertątj. 30 dni od upływu terminu składania ofert, jest
bowiem ważne do 6.09.2010r. Podnosił, ze ustawa wyraźnie określa jaki jest okres
związania ofertąi tylko taki okres zabezpiecza wadium. Wywodził, ze celem wadium jest
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy przez cały okres związania ofertą. Art. 45 ust. 6
ustawy oraz pkt 12.2 SIWZ dopuszcza jako wadium gwarancjęubezpieczeniową, tak wiec
zarzut braku właściwej formy zabezpieczenia, zgodnej z pkt 12 SIWZ nie znajduje
uzasadnienia. Argumentował, ze wadium wniesiono równieżw sposób określony w pkt 12
SIWZ poprzez złożenie oryginału gwarancji w Kasie Nadleśnictwa Sucha. Podkreślał, ze
wadium zostało wniesione zgodnie z wymogami art. 45 ust. 3 i 6 oraz przepisem art. 86 ust.
4 ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje,że wadium jest nierozerwalnie związane z
okresem związania ofertą. Podnosił, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ gwarancja
powinna w swej treści zawieraćzobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium
(brak terminu do wypłaty wadium) nażądanie zgłoszone w terminie 10 dni po upływie
terminu składania ofert. Tymczasem gwarancja złożona przez Odwołującego zabezpiecza w
szerszy sposób interes Zamawiającego, ponieważprzewiduje obowiązek wypłaty w ciągu 30
dni od dnia doręczeniażądania, ażądanie winno zostaćdoręczone najpóźniej w terminie 3
dni po okresie ważności gwarancji. Gwarancja dopuszcza więc złożenie ww.żądania przed
upływem terminu związania ofertą. Powołując sięna orzecznictwo KIO podnosił, ze
doprecyzowanie wymogów stawianych wadium, jednakże w innym zakresie niżdotyczącym
jego formy, wysokości, sposobu wniesienia i czasu złożenia jest nieuprawnione. Tym samym
próba określenia w SIWZ dodatkowych, nieprzewidzianych w ustawie okoliczności
powodujących wykluczenie wykonawców nie może wywołaćskutków prawnych.
Wywodził, ze jedynąpodstawąnegatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy
wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący m.in. o braku wniesienia
wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
śaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a w szczególnosci postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formularza ofertowego oferty złożonej
przez Odwołującego, treści odwołania, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 21 lipca 2010 r., pod numerem 219272.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 18 SIWZ były: cena
netto – 90% i okres gwarancji 10%
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąnetto (1.378.477,88 zł) i maksymalnym
okresem gwarancji dopuszczalnym zgodnie z pkt 18 SIWZ (60 miesięcy).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera między innymi poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 12 – Wymagania dotyczące wadium: „
W przypadku złożenia ofert częściowych każda oferta na poszczególnączęśćmusi być
zabezpieczona wadium w wysokości
I część– 1.300 zł,
II część– 40.000 zł
Wadium może byćwniesione w jednej lub kilku wymienionych formach, wśród których
wymieniono m.in. gwarancjęubezpieczeniową.
Wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy w formie oryginału
złożyćw kasie Nadleśnictwa Sucha (…) i jednej kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem dołączonej do oferty jako załącznik.
Z treści gwarancji winno wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wadium musi byćwniesione najpóźniej do dnia 4.08.2010r. do g. 9 tej.
Wykonawca, który wniesie wadium w inny sposób niżokreślony w pkt 12 SIWZ lub
nie zabezpieczy oferty akceptowalna formąwadium zostanie wykluczony z postępowania, a
jego oferta zostanie uznana za odrzuconąbez otwierania oferty.
Odwołujący ubiega sięo II częśćzamówienia.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył w Kasie Nadleśnictwa
Sucha oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 02 GJ12/10/00310 wystawionej przez
InterRisk TU S.A. w Warszawie.
Zgodnie z ust. 1 gwarancji opiewa ona na kwotę40.000 zł.
Zgodnie z ust. 3 gwarancja ta ważna jest od 04.08.2010 r. do 6.09.2010 r. Przez
okres ważności gwarancji rozumie sięokres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z
przypadków, o których mowa w ust. 1 skutkujących zatrzymaniem wadium.
Zapłata przez InterRisk kwoty o której mowa w ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od
dnia doręczenia do InterRisk przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz
z pisemnym oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z ust. 5 gwarancjiżądanie zapłaty powinno:
•
Byćoparte na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (ppkt 2)
•
Byćdoręczone do Interrisk najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w
formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Termin składania ofert został wyznaczony na 4 sierpnia 2010 r. godz. 9:00.
Oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 21 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżniezgodne z
przepisami ustawy pzp wykluczenie go z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc możliwośćuzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący nie zabezpieczył swej oferty akceptowalnąformą
wadium zgodnąz wymaganiami określonymi w SIWZ. Z treści protokołu posiedzenia komisji
przetargowej wynika, iżpowodem wykluczenia Odwołującego było niespełnienie wymogu pkt
12 SIWZ, zgodnie z którym z treści gwarancji winno wynikaćbezwarunkowe, na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu
związania ofertązobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego
przepisu ustawy. Co więcej, wobec faktu, iżwniesione przez Odwołującego wadium
odpowiada wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowićpodstawy do
wykluczenia Odwołującego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżz
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, tj. w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie,
tj. przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertączyli 30 dni od upływu terminu składania ofert tj. od 4.08.2010 r. do
2.09.2010r., albowiem obejmowało okres od dnia upływu terminu składania ofert tj.
4.08.2010 r. do dnia 6.09.2010r. Wadium uprawniało Zamawiającego do jego zatrzymania
we wszystkich przypadkach określonych w ustawie Pzp, co wynikało z ust. 3 gwarancji.
Ustawa Pzp wyraźnie nie określa w jakim terminie musi byćzgłoszoneżądanie
wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika,że
musi ona obejmowaćprawo do zgłoszeniażądania w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego
spełnia. W ocenie Izby musi byćto także termin, w którym Zamawiający działając bez
zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizowaćswe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie stanowiące
podstawężądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji. Wymóg
ten gwarancja ubezpzieczeniowa złożona przez Odwołujacego spełnia. Gwarancja ta
stanowi bowiem, iżżądanie wypłaty należy doręczyc do gwaranta w 3 dniu po okresie
ważnosci gwarancji. Uwzględniajac fakt, iżostatni dzieńważności gwarancji (6.09.2010r.) był
o 4 dni dłuższy od okresu związania ofertą, który upływał w dniu 2 września 2010 r., a także
iżżądanie wypłaty mogło byćdostarczone do gwaranta w terminie 3 dni po upływie okresu
ważnosci gwarancji, a więc do 9 września 2010 r., termin na zgłoszenieżądania wypłaty był
terminem rozsądnym. W ocenie Izby, nawet jeśli zdarzenie uzasadniajace wypłatę
nastąpiłoby w ostatnim dniu okresu związania ofertątj. 2 września 2010 r., to działajacy bez
zbędnej zwłoki zamawiajacy w oparciu o kwestionowanągwarancjęmógł doręczyć
skutecznie gwarantowiżądanie zapłaty, albowiem termin doręczeniażądania upływał w dniu
9 września 2010r..
W tym miejscu Izba wskazuje,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje, iż
wadium jest nierozerwalnie związane z okresem związania
ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez Wykonawcęna
rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi byćważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc związek
funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. W związku z tym, wadium nie
może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla Zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawącel
istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje byćzwiązany
swojąofertą, to w okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego, dające
podstawędo zatrzymania wadium.
Zamawiający mająprawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego
wniesienia, wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, natomiast termin ważności
gwarancji ustalany winien byćzgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu
związania ofertą. Jeśli zaśchodzi o termin, w jakim zamawiający ma dostarczyćgwarantowiżądanie zapłaty, może byćpodstawądo wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
tylko wtedy, gdyby termin ten uniemożliwiał zamawiajacemu realizacjęjego uprawnień
wynikajacych z gwarancji, a więc gdyby termin był nierealistyczny. W ocenie Izby prawo
zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może być
interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała prawo do zgłoszeniażądania
zapłaty gwarantowi w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertąnie ma podstaw
prawnych i jest nadmierne. Znajdujące sięw gwartancji ubezieczeniowej złozonej przez
Odwołujacego zastrzeżenie 7 dniowego, po upływie terminu związania ofertą, terminu na
zgłoszenieżądania zapłąty wadium jest w ocenie Izby wystarczajace albowiem umożliwia
Zamawiajacego realizacjęjego uprawnieńwynikajacych z gwarancji.
W następnej kolejności Izba zważyła, czy wniesienie wadium w sposób odmienny
niżprzewidziany w pkt. 12 SIWZ mogło skutkowaćwykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu. W
ocenie Izby, zamawiający nie mająkompetencji do ograniczania przez
postanowienia SIWZ uprawnieńwykonawców przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a
zatem postanowienie pkt 12 SIWZ nakazujące, aby gwarancja zapewniała zapłatęnażądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania
ofertąnie było skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie
mogło rodzićnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Wobec skutecznego wniesienia wadium przez Odwołującego nie podlegał on
wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wadium, gdyżprzepis art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
nie przewiduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodnie
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym okazało sięnakazanie
unieważnienia czynnosci wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu bezzasadnego wykluczenia Odwołujacego z udziału
w postępowaniu Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołujacego, które to
czynności winny byćkonsekwencjąuwzględnienia ww. zarzutu. Niezależnie od powyższego
Izba wskazuje również,że nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp i rażąco
nieprawidłowąjest praktyka Zamawiajacego polegajaca na nieotwieraniu ofert wykonawców,
których oferty nie sązabezpieczone wymaganąformąwadium i ich zwracaniu. Za wyjątkiem
przypadków dotyczących ofert złożonych po terminie składania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp)
praktyka ta stoi w rażącej sprzeczności z treściąart. 86 ust. ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp
określajacymi,że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do
ich składania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 2 pkt 2, 45 ust. 3, 45 ust. 6 pkt 4 miało
wpływ na wynik postępowania i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Stanisława Jasicy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa
313b, 34-205 Stryszawa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę Stanisława Jasicę,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b,
34-205 Stryszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka na rzecz Stanisława
Jasicy, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław
Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205 Stryszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1782/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Sucha – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąPzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowę
drogi leśnej nr 1802/1804 w leśnictwie Czarna Hala”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2010 r., doręczonym w tym samym dniu
Odwołującemu osobiście za pośrednictwem pracownika Zamawiającego, poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Roberta Pniaczka, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąF.U.H.P.
Pniaczek, Robert Pniaczek, 34-483 Lipnica Wielka 800 oraz o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznania
jego oferty za odrzuconą, z uwagi na to, iżOdwołujący nie zabezpieczył swej oferty
akceptowalnąformąwadium zgodnąz wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 12), z
związku z czym oferta została pozostawiona bez otworzenia.
W dniu 19 sierpnia 2010 r. (pismem z 16 sierpnia 2010 r. nadanym listem poleconym
tego dnia) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący kopięodwołania doręczył Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 86 ust. 2 i art. 87 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 45 ust. 3, 45 ust. 6 i 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającej odrzuceniu,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżwadium wniesione przez
niego zabezpiecza okres związania ofertątj. 30 dni od upływu terminu składania ofert, jest
bowiem ważne do 6.09.2010r. Podnosił, ze ustawa wyraźnie określa jaki jest okres
związania ofertąi tylko taki okres zabezpiecza wadium. Wywodził, ze celem wadium jest
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy przez cały okres związania ofertą. Art. 45 ust. 6
ustawy oraz pkt 12.2 SIWZ dopuszcza jako wadium gwarancjęubezpieczeniową, tak wiec
zarzut braku właściwej formy zabezpieczenia, zgodnej z pkt 12 SIWZ nie znajduje
uzasadnienia. Argumentował, ze wadium wniesiono równieżw sposób określony w pkt 12
SIWZ poprzez złożenie oryginału gwarancji w Kasie Nadleśnictwa Sucha. Podkreślał, ze
wadium zostało wniesione zgodnie z wymogami art. 45 ust. 3 i 6 oraz przepisem art. 86 ust.
4 ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje,że wadium jest nierozerwalnie związane z
okresem związania ofertą. Podnosił, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ gwarancja
powinna w swej treści zawieraćzobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium
(brak terminu do wypłaty wadium) nażądanie zgłoszone w terminie 10 dni po upływie
terminu składania ofert. Tymczasem gwarancja złożona przez Odwołującego zabezpiecza w
szerszy sposób interes Zamawiającego, ponieważprzewiduje obowiązek wypłaty w ciągu 30
dni od dnia doręczeniażądania, ażądanie winno zostaćdoręczone najpóźniej w terminie 3
dni po okresie ważności gwarancji. Gwarancja dopuszcza więc złożenie ww.żądania przed
upływem terminu związania ofertą. Powołując sięna orzecznictwo KIO podnosił, ze
doprecyzowanie wymogów stawianych wadium, jednakże w innym zakresie niżdotyczącym
jego formy, wysokości, sposobu wniesienia i czasu złożenia jest nieuprawnione. Tym samym
próba określenia w SIWZ dodatkowych, nieprzewidzianych w ustawie okoliczności
powodujących wykluczenie wykonawców nie może wywołaćskutków prawnych.
Wywodził, ze jedynąpodstawąnegatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy
wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący m.in. o braku wniesienia
wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
śaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a w szczególnosci postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formularza ofertowego oferty złożonej
przez Odwołującego, treści odwołania, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 21 lipca 2010 r., pod numerem 219272.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 18 SIWZ były: cena
netto – 90% i okres gwarancji 10%
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąnetto (1.378.477,88 zł) i maksymalnym
okresem gwarancji dopuszczalnym zgodnie z pkt 18 SIWZ (60 miesięcy).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera między innymi poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 12 – Wymagania dotyczące wadium: „
W przypadku złożenia ofert częściowych każda oferta na poszczególnączęśćmusi być
zabezpieczona wadium w wysokości
I część– 1.300 zł,
II część– 40.000 zł
Wadium może byćwniesione w jednej lub kilku wymienionych formach, wśród których
wymieniono m.in. gwarancjęubezpieczeniową.
Wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy w formie oryginału
złożyćw kasie Nadleśnictwa Sucha (…) i jednej kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem dołączonej do oferty jako załącznik.
Z treści gwarancji winno wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wadium musi byćwniesione najpóźniej do dnia 4.08.2010r. do g. 9 tej.
Wykonawca, który wniesie wadium w inny sposób niżokreślony w pkt 12 SIWZ lub
nie zabezpieczy oferty akceptowalna formąwadium zostanie wykluczony z postępowania, a
jego oferta zostanie uznana za odrzuconąbez otwierania oferty.
Odwołujący ubiega sięo II częśćzamówienia.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył w Kasie Nadleśnictwa
Sucha oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 02 GJ12/10/00310 wystawionej przez
InterRisk TU S.A. w Warszawie.
Zgodnie z ust. 1 gwarancji opiewa ona na kwotę40.000 zł.
Zgodnie z ust. 3 gwarancja ta ważna jest od 04.08.2010 r. do 6.09.2010 r. Przez
okres ważności gwarancji rozumie sięokres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z
przypadków, o których mowa w ust. 1 skutkujących zatrzymaniem wadium.
Zapłata przez InterRisk kwoty o której mowa w ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od
dnia doręczenia do InterRisk przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz
z pisemnym oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z ust. 5 gwarancjiżądanie zapłaty powinno:
•
Byćoparte na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (ppkt 2)
•
Byćdoręczone do Interrisk najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w
formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Termin składania ofert został wyznaczony na 4 sierpnia 2010 r. godz. 9:00.
Oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 21 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżniezgodne z
przepisami ustawy pzp wykluczenie go z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc możliwośćuzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżOdwołujący nie zabezpieczył swej oferty akceptowalnąformą
wadium zgodnąz wymaganiami określonymi w SIWZ. Z treści protokołu posiedzenia komisji
przetargowej wynika, iżpowodem wykluczenia Odwołującego było niespełnienie wymogu pkt
12 SIWZ, zgodnie z którym z treści gwarancji winno wynikaćbezwarunkowe, na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu
związania ofertązobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego
przepisu ustawy. Co więcej, wobec faktu, iżwniesione przez Odwołującego wadium
odpowiada wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowićpodstawy do
wykluczenia Odwołującego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżz
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, tj. w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie,
tj. przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertączyli 30 dni od upływu terminu składania ofert tj. od 4.08.2010 r. do
2.09.2010r., albowiem obejmowało okres od dnia upływu terminu składania ofert tj.
4.08.2010 r. do dnia 6.09.2010r. Wadium uprawniało Zamawiającego do jego zatrzymania
we wszystkich przypadkach określonych w ustawie Pzp, co wynikało z ust. 3 gwarancji.
Ustawa Pzp wyraźnie nie określa w jakim terminie musi byćzgłoszoneżądanie
wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika,że
musi ona obejmowaćprawo do zgłoszeniażądania w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego
spełnia. W ocenie Izby musi byćto także termin, w którym Zamawiający działając bez
zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizowaćswe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie stanowiące
podstawężądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji. Wymóg
ten gwarancja ubezpzieczeniowa złożona przez Odwołujacego spełnia. Gwarancja ta
stanowi bowiem, iżżądanie wypłaty należy doręczyc do gwaranta w 3 dniu po okresie
ważnosci gwarancji. Uwzględniajac fakt, iżostatni dzieńważności gwarancji (6.09.2010r.) był
o 4 dni dłuższy od okresu związania ofertą, który upływał w dniu 2 września 2010 r., a także
iżżądanie wypłaty mogło byćdostarczone do gwaranta w terminie 3 dni po upływie okresu
ważnosci gwarancji, a więc do 9 września 2010 r., termin na zgłoszenieżądania wypłaty był
terminem rozsądnym. W ocenie Izby, nawet jeśli zdarzenie uzasadniajace wypłatę
nastąpiłoby w ostatnim dniu okresu związania ofertątj. 2 września 2010 r., to działajacy bez
zbędnej zwłoki zamawiajacy w oparciu o kwestionowanągwarancjęmógł doręczyć
skutecznie gwarantowiżądanie zapłaty, albowiem termin doręczeniażądania upływał w dniu
9 września 2010r..
W tym miejscu Izba wskazuje,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje, iż
wadium jest nierozerwalnie związane z okresem związania
ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez Wykonawcęna
rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi byćważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc związek
funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. W związku z tym, wadium nie
może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla Zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawącel
istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje byćzwiązany
swojąofertą, to w okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego, dające
podstawędo zatrzymania wadium.
Zamawiający mająprawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego
wniesienia, wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, natomiast termin ważności
gwarancji ustalany winien byćzgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu
związania ofertą. Jeśli zaśchodzi o termin, w jakim zamawiający ma dostarczyćgwarantowiżądanie zapłaty, może byćpodstawądo wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
tylko wtedy, gdyby termin ten uniemożliwiał zamawiajacemu realizacjęjego uprawnień
wynikajacych z gwarancji, a więc gdyby termin był nierealistyczny. W ocenie Izby prawo
zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może być
interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała prawo do zgłoszeniażądania
zapłaty gwarantowi w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertąnie ma podstaw
prawnych i jest nadmierne. Znajdujące sięw gwartancji ubezieczeniowej złozonej przez
Odwołujacego zastrzeżenie 7 dniowego, po upływie terminu związania ofertą, terminu na
zgłoszenieżądania zapłąty wadium jest w ocenie Izby wystarczajace albowiem umożliwia
Zamawiajacego realizacjęjego uprawnieńwynikajacych z gwarancji.
W następnej kolejności Izba zważyła, czy wniesienie wadium w sposób odmienny
niżprzewidziany w pkt. 12 SIWZ mogło skutkowaćwykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu. W
ocenie Izby, zamawiający nie mająkompetencji do ograniczania przez
postanowienia SIWZ uprawnieńwykonawców przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a
zatem postanowienie pkt 12 SIWZ nakazujące, aby gwarancja zapewniała zapłatęnażądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania
ofertąnie było skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie
mogło rodzićnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Wobec skutecznego wniesienia wadium przez Odwołującego nie podlegał on
wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wadium, gdyżprzepis art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
nie przewiduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodnie
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym okazało sięnakazanie
unieważnienia czynnosci wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu bezzasadnego wykluczenia Odwołujacego z udziału
w postępowaniu Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołujacego, które to
czynności winny byćkonsekwencjąuwzględnienia ww. zarzutu. Niezależnie od powyższego
Izba wskazuje również,że nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp i rażąco
nieprawidłowąjest praktyka Zamawiajacego polegajaca na nieotwieraniu ofert wykonawców,
których oferty nie sązabezpieczone wymaganąformąwadium i ich zwracaniu. Za wyjątkiem
przypadków dotyczących ofert złożonych po terminie składania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp)
praktyka ta stoi w rażącej sprzeczności z treściąart. 86 ust. ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp
określajacymi,że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do
ich składania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 2 pkt 2, 45 ust. 3, 45 ust. 6 pkt 4 miało
wpływ na wynik postępowania i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
