rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1775/10
KIO 1775/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19.08.2010 r. przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od
czynności Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi,
ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego
tomografu komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum
Teleradiologii przy WSSZ im. M. Pirogowa w Łodzi”
przy udziale wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
w dniu 19.08.2010 r. przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od
czynności Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi,
ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego
tomografu komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum
Teleradiologii przy WSSZ im. M. Pirogowa w Łodzi”
przy udziale wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
obejmującej modyfikację treści SIWZ dokonaną na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1
udzielone w piśmie z dnia 10.08.2010 r. i nakazuje pozostawienie zapisu parametru nr 1
opisanego w pkt I o treści „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy,
umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego
pełnego obrotu układu lampa/detektor” zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w jego
pierwotnym brzmieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa
w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźna rzecz
TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1775/10
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul.
Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego tomografu
komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum Teleradiologii
przy WSSZ im. M. Pierogowa w Łodzi ".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.07.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 140-215486.
Zamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w ramach opisu przedmiotu
zamówienia określił w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1 dla nabywanego tomografu
komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący sposób: „Tomograf
komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycjęminimum 128
warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor”.
W dniu 10.08.2010 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA
ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o następującej treści:
„Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego
umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu
spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach
akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min.
128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi
skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego
wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania
warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich rozstrzygania przez Krajową
IzbęOdwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie minimum 128
zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu
układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128 warstw
badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
W związku z udzieleniem powyższej odpowiedzi w dniu 19.08.2010 r. Odwołujący
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący - TMS Sp. z o.o. wskazał, iżpobrał ze strony internetowej Zamawiającego
„WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" w dniu ich ukazania siętj. 10.08.2010 r. Po
zapoznaniu sięz treściąww. dokumentu, Odwołujący podniósł,że Zamawiający w sposób
wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp dokonał modyfikacji SIWZ, naruszając zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwąkonkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowieńart. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie modyfikacji, która dyskryminuje rozwiązania techniczne
stosowane przez firmęToshiba Medical Systems Corporation.
W związku z powyższym wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania
•
anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w niniejszym odwołaniu
poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010 r., bez
wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów
lub
•
dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynnościżądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie,
gdyżjest jednym z potencjalnych wykonawców, który jest w stanie uzyskaćto zamówienie o
ile usunięte zostanąograniczenia konkurencyjne oraz przywrócona zostanie zasada równego
traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu wskazał, iżw dniu 10.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" w których, w ocenie
Odwołującego, w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp wprowadził modyfikację
SIWZ. Po zapoznaniu sięz jego treściąOdwołujący stwierdził,że dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu. Do opisu przedmiotu zamówienia wprowadzono bowiem parametr
graniczny, którego nie spełnia system oferowany przez Odwołującego.
Odwołujący tym samym wskazał, iżzawarte w piśmie zatytułowanym „WYJAŚNIENIA
ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" - pytanie nr 1 dot. załącznika 2 do SIWZ punkt 1.1 o następującej
treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego
umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu
spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach
akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min.
128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi
skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego
wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania
warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich rozstrzygania przez Krajową
IzbęOdwoławczą" Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie
minimum 128 zestawów danych surowych- podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie
jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum
128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
W ocenie Odwołującego powyższe uniemożliwia tym samym złożenie przez niego
ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, iżjest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Toshiba
Medical Systems, będącej producentem tomografów komputerowych. Wskazał, iżdokonana
przez Zamawiającego modyfikacja, wprowadza bezprawnie kryterium podmiotowe
dyskryminujące rozwiązania techniczne stosowane przez czołowego producenta
tomografów komputerowych - firmęToshiba Medical Systems Corporation 1385
Shimoishigami, Otawara-Shi, Tochigi 324-8550 z Japonii. W ocenie Odwołującego
powszechnie wiadomym jest (zgodnie z dyrektywami unijnymi),że Zamawiający powinien
otwieraćsięna konkurencjęi umożliwiaćskładanie ofert odzwierciedlających
różnorodnośćrozwiązańtechnicznych i braćpod uwagęjedynie pożądany (właściwy) efekt
w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny uwzględniający potrzeby
Zamawiającego, a jednocześnie nie ograniczający kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający określając przedmiot
zamówienia winien uwzględnićwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty przez wykonawców i winien unikaćsformułowaństwarzających możliwośćzaistnienia
okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, co Zamawiający, zdaniem Odwołującego, wziął
pod uwagęprzygotowując SIWZ. W pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2
do SIWZ Zamawiający pierwotnie wymagał: I. WYMAGANIA OGÓLNE Tomograf komputerowy
(CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycjęminimum 128 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersję
aparatu z załączeniem prospektów firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów
dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim).
Zdaniem Odwołującego tak opisany parametr wskazywał,że Zamawiający jest
zainteresowany zakupem urządzenia oferującego określonąfunkcjonalność, jakąjest
możliwość„akwizycji minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu lampa/detektor". Ta funkcjonalnośćuzyskiwana jest technologicznie w różny
sposób przez poszczególnych producentów oferujących systemy tomografii komputerowej tej
klasy , tj. systemy min. 64 rzędowe, np. technologia Flying Focal Spot oferowana przez
producenta firmęSiemens, czy 3D coneXact™ opracowana przez firmęToshiba. Należy
jednoznacznie wskazać,że technologie, o których mowa w poprzednim zdaniu, sąw ocenie
Odwołującego, równoważne i oferująZamawiającemu możliwość, której wymagał zapisami
pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ. Treśćpytania zadanego
przez firmękonkurencyjnąi dotyczącego technologii uzyskiwania 128 warstw akwizycyjnych
jest tendencyjna i ma na celu w łatwy sposób wyeliminowanie konkurencji, co może pozwolić
temu wykonawcy na zaoferowanie aparatu o gorszych parametrach za wyższącenę, zaś
treśćodpowiedzi udzielonej w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi, w ocenie
Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego artykułu 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
Zadaniem Odwołującego na uwagęzasługuje teżfakt,że narzucenie metody realizacji
możliwości akwizycji 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor, w sposób opisany przez Zamawiającego w modyfikacji będącej przedmiotem
niniejszego odwołania, nie mażadnego uzasadnienia prawnego, użytkowego czy
diagnostycznego. Wprowadzona modyfikacja nie tylko nie wpływażaden sposób na zdolności
obrazowania, możliwości diagnostyczne, czy parametry użytkowe systemu tomografii
komputerowej, który zamierza zakupićZamawiający, ale ogranicza teżróżnym potencjalnym
wykonawcom równy dostęp do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał,że
system tomografii komputerowej, który on oferuje jest 64 rzędowym systemem
umożliwiającym akwizycjęi rekonstrukcję128 nakładających sięwarstw. 128 warstwowy tryb
akwizycji w systemie AquilionCX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii - 3D
coneXact™, opracowanej przez firmęToshiba i wykorzystywanej w systemie tomografii
komputerowej Aqulion ONE. Zastosowanie w systemie AquilionCX algorytmu rekonstrukcji
objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o
grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach. Technologia 3D coneXact wykorzystuje
fakt,że wiązka promieniowania rtg wychodząca z lampy nie jest równoległa, lecz rozbieżna,
dzięki czemu dane uzyskiwane w różnych położeniach lampy różniąsięod siebie. Zarówno
dane surowe służące do rekonstrukcji, jak teżzrekonstruowane dane obrazowe traktowane
sąjako objętościowy plik danych. W pliku danych surowych zebrane sąinformacje ze 128
warstw akwizycyjnych, plik danych obrazowych umożliwia wyświetlanie 128 nakładających się
warstw o grubości 0,5 mm każda, jak równieżinnych warstw o większej grubości. Metoda ta
pozwala na zwiększenie rozdzielczości izotropowej bez zwiększania dawki promieniowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianęaktualnego zapisu punktu I. 1
tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ, który brzmi: (nazwa parametru –
wymagania ogólne): Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający
akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersjęaparatu z załączeniem prospektów firmowych z
danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako
wyrobu medycznego na rynku polskim). Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów
danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa
rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128 warstw badanego obiektu
poprzecznych do kierunku skanowania" na następujący zapis: (nazwa parametru –
wymagania ogólne) Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy,
umożliwiający akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersjęaparatu z załączeniem prospektów
firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i
stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim).Wymagane jest zebranie minimum
128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego
obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128
warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania lub zaoferowanie technologii
równoważnej lub alternatywnie anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w
niniejszym Odwołaniu poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010
r., bez wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów.
W dniu 23.08.2010 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca SIEMENS Spółka z o.o.
Przystępujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu na korzyśćZamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęTMS Sp. z o.o., poprzez utrzymanie w
mocy czynności sporządzenia wyjaśnieńzwiązanych z treściąSIWZ i tym samym
kontynuowanie postępowania zgodnego z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Przystępujący wskazał ponadto, iżjako oferent na rynku
polskim aparatów do tomografii komputerowej firmy Siemens AG jest zainteresowanym
złożeniem ważnej i konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu i w prowadzeniu
postępowania zgodnego z przepisami ustawy.
Przystępujący wniósł o:
- oddalenie odwołania wykonawcy TMS Sp. z o.o. w całości zgodnie z przedstawionym poniżej
uzasadnieniem;
- utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego polegającej na opublikowaniu wyjaśnień
związanych z treściąSIWZ stanowiących integralnączęśćSIWZ, której częściąjest opis
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iżw dniu 10.08.2010r Zamawiający opublikował wyjaśnienia
związane z treściąSIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Na powyższączynnośćwykonawca
TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie postanowieńart. 7 ust
1 i art. 29 ust 2 ustawy Pzpżądając anulowania modyfikacji SIWZ w podniesionym w
odwołaniu zakresie oraz o dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
W ocenie Przystępującego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu były przeprowadzoneściśle zgodnie z
przepisami prawa i nie znajdująpotwierdzenia naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów prawa. Przewidziane ustawowo możliwości zwracania sięprzez wykonawców do
Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie zapisów specyfikacji mająna celu doprecyzowywanie,
uściślanie,
wyjaśnianie
wszystkich
wątpliwości
mogących
się
pojawić
podczas
przygotowywania oferty. W ocenie Przystępującego niezrozumiałe jest zatem stanowisko
Odwołującego domagającego sięanulowania wyjaśnieńzwiązanych z odpowiedziąna
pytanie jednego z wykonawców.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający odpowiadając w dniu 10.08.2010 r. na pytanie nr
1 dotyczące załącznika nr 2 do SIWZ wżaden sposób nie zmienił zakresu swoich oczekiwań, a
jedynie doprecyzował pojęcie akwizycji danych, aby nie było wątpliwości, co do definicji tego
procesu i aby każdy z oferentów mógł złożyćważnąofertę. Twierdzenia Odwołującego, iż
wyjaśnienia Zamawiającego wprowadzająparametr graniczny, którego nie spełnia system
oferowany przez Odwołującego nie są, według najlepszej wiedzy Przystępującego, prawdziwe.
Odwołujący bowiem może złożyćważnąofertę, ponieważposiada w swojej ofercie tomograf,
który spełnia wymóg, zgodnie z doprecyzowanąprzez Zamawiającego definicją, akwizycji
min. 128 warstw. Jest to chociażby tomograf Aquilion Premium, umożliwiający zebranie 160
zestawów danych surowych, podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu
układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiająrekonstrukcję160 warstw badanego
obiektu, poprzecznych do kierunku skanowania. Przystępujący wskazał ponadto, iż
Odwołujący ponadto wnosi o dopuszczenie rozwiązańrównoważnych jednocześnie opisując
na czym ta równoważnośćmiałaby polegać. Przystępujący nie podziela poglądów
Odwołującego w tym zakresie. Wprowadzenie proponowanego przez Odwołującego
uzupełnienia parametru o możliwośćzaoferowania technologii równoważnej, nie ma w ocenie
Przystępującego uzasadnienia, ponieważopisana przez Odwołującego możliwość
generowania min. 128 warstw na jeden obrót, z wykorzystaniem algorytmu rekonstrukcyjnego
coneXact (128 zestawów danych uzyskanych w procesie rekonstrukcji z 64 zestawów danych
po akwizycji) nie jest tożsama z uzyskiwaniem min. 128 zestawów danych do rekonstrukcji
warstw tylko w procesie akwizycji. Zdaniem Przystępującego dopuszczenie zaoferowania
proponowanego rozwiązania skutkowałoby złożeniem ofert na nieporównywalne urządzenia.
W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w
mocy wyjaśnieńZamawiającego z dnia 10.08.2010 r. jako stanowiących integralnączęść
SIWZ.
W dniu 25.08.2010 r. Odwołujący złożył pismo przygotowawcze zawierające
opozycję, w którego treści wskazał, iżPrzystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięciu na korzyśćstrony do której przystąpił, tj. Zamawiającego. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, iżPrzystępujący jest w stanie zaoferowaćprodukt, który spełnia
warunki techniczne określone pierwotnie w treści SIWZ, jak równieżpostulowane w treści
odwołania. W ocenie Odwołującego argumentacja Przystępującego zmierza w istocie do
próby wyeliminowania Odwołującego, jako wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i tym
samym w tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przystąpienie wykonawcy SIEMENS Spółka z
o.o. nie powinno zostaćuwzględnione.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane
przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego
dotyczy
rozpoznawane przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżna skutek modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek udzielenie pismem z dnia
10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 nie jest w stanie zaoferowaćżadnego urządzenia
spełniającego łącznie wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, iżoferowane przez niego urządzenia Aquilion One oraz Aquilion Premium posiadają
konsolędo badań(konsolętechnika) wyposażonątylko w jeden monitor bez możliwości jej
rozbudowy, w chwili obecnej o drugi monitor, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy zarówno przez
Zamawiającego, jak równieżprzez Przystępującego. Ponadto Przystępujący w toku rozprawy
wskazał, iżoferowane przez Odwołującego urządzenie Aquilion CX nie umożliwia uzyskania
na etapie pierwszej projekcji (czyli akwizycji danych surowych) uzyskania 128 warstw.
Powyższe zostało potwierdzone na etapie rozprawy przez Zamawiającego, który wskazał, iżz
oświadczeńzłożonych przez przedstawiciela TOSHIBA nie wynika, aby urządzenie o symbolu
CX pozwalało uzyskać128 warstw w postaci zestawów danych surowych. Powyższe, w
ocenie Izby, wynika z treści powołanego przez Odwołującego dowodu w postaci wyjaśnieńz
dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems Europe BV dotyczących
urządzenia Aquilion CX. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iżnie jest w stanie zaoferowaćżadnego
urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec powyższego w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności obejmującej
modyfikacjęSIWZ w zakresie parametru określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1
zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, bądźnakazania Zamawiającemu umożliwienia
zaoferowania przez wykonawców rozwiązańrównoważnych w odniesieniu do parametru
określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1 zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w
treści nadanej w wyniku dokonanej modyfikacji z dnia 10.08.2010 r. Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia 27.08.2010 r. zawierających
oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty
informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS przedłożonych przez
Odwołującego, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci SIWZ, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia
27.08.2010 r. zawierających oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical
Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS
przedłożonych przez Odwołującego, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych
nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie
rozwiązańtechnicznych stosowanych przez firmęToshiba Medical Systems Corporation, co
w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w
ramach opisu przedmiotu zamówienia określił pierwotnie w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1
dla nabywanego tomografu komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący
sposób: „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający
akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor”.
W drugiej kolejności ustaliła, iżZamawiający w dniu 10.08.2010 r. opublikował na
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010
r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ". Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1, dotyczące postanowieńzałącznika nr 2 do SIWZ pkt I.1., o
następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu
komputerowego umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa
detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128
elektronicznych kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie,
w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw
poprzecznych do osi skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego.
Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących
sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich
rozstrzygania przez KrajowąIzbęOdwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane
jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji
wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią
rekonstrukcjęminimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
Po trzecie Izba ustaliła, iżpowyższe wyjaśnienia stanowiąmodyfikacjętreści SIWZ w
zakresie parametrów granicznych dla tomografu komputerowego, stanowiącego przedmiot
zamówienia. Powyższe jest konsekwencjąustalenia, iżproducenci tego typu urządzeń
stosująodmienne technologie umożliwiające uzyskanie określonego zakresu danych
dotyczących badanego obiektu (określonej ilości warstw badanego obszaru). Urządzenia
SIEMENS uzyskująten parametr poprzez akwizycjędanych surowych w liczbie
odpowiadającej zakładanej ilości warstw badanego obszaru, zaśurządzenia Toshiba serii
Aquilion uzyskująten parametr przy zastosowaniu algorytmu obliczeniowego. Na powyższe
wskazująprzywołane przez Odwołującego dowody w postaci oświadczenia złożonego w
imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia
SIEMENS SOMATOM Definition AS.
W ramach powołanego dowodu z pisma z dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba
Medical Systems Europe BV – Hendrika Richarda S. przedłożonego jako dowód przez
Odwołującego Izba ustaliła, iżuzyskanie 128 warstw badanego obiektu w tomografie Aquilion
CX jest możliwe dzięki algorytmowi rekonstrukcji objętościowej 3D coneXact™. Na powyższe
wskazuje zapis, iż: „System tomografii komputerowej Aquilion CX TSX-101A jest 64
rzędowym systemem spiralnej tomografii komputerowej generującym, a więc umożliwiającym
akwizycjęi rekonstrukcję128 nakładających sięwarstw. 128 warstwowy tryb akwizycji w
systemie Aquilion CX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii – 3D
coneXact™ (…). Zastosowanie w systemie Aquilion CX algorytmu rekonstrukcji
objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o
grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach”. Tym samym, w oparciu o powyższe
Izba ustaliła,że tomograf ten nie umożliwia uzyskania minimum 128 zestawów danych
surowych podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa RTG
– detektor, tak jak zostało to doprecyzowane przez Zamawiającego w ramach modyfikacji
SIWZ z dnia 10.08.2010 r. dokonanej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1. Tego rodzaju
technologięoferuje (możliwośćuzyskania min. 128 zestawów danych surowych) tomograf
komputerowy SIEMENS SOMATOM Definition AS, co wynika ze str. 64 karty informacyjnej
(System akwizycji danych – technologia z-Sharp). Tym samym nawet jeżeli uzyskanie
finalnego wyniku w postaci skanów (tomogramów) 128 warstw badanego obszaru jest
realizowane (generowane) dla urządzenia Toshiba Aquilion CX przy użyciu techniki
obliczeniowej, tj. algorytmu o nazwie handlowej 3D coneXact™ dla użytkownika sposób
uzyskania zakładanej funkcjonalności (minimum 128 warstw badanego obszaru) nie ma
praktycznego znaczenia. Nie ma bowiem znaczenia dla czynności diagnostycznych, czy
uzyskanie 128 warstw badanego obszaru następuje poprzez wygenerowanie na etapie
rekonstrukcji i obróbki danych przy zastosowaniu algorytmu rekonstrukcyjnego, czy teżjest
uzyskiwane na skutek akwizycji 128 warstw danych surowych - jeżeli uzyskane ostatecznie
dane (tomogramy) posiadająidentycznąjakośći założone parametry graniczne. Wszakże
rozwój diagnostyki komputerowej w zakresie tomografii jest w części wynikiem rozwoju
technik obliczeniowych (informatycznych technik komputerowych), a w szczególności
rozwoju technik obróbki danych wyjściowych i to on, obok rozwoju detektorów stosowanych
w tomografach, decyduje o kolejnych generacjach urządzeń. W ocenie Izby dla użytkownika
nie jest istotny rodzaj technologii prowadzącej do pożądanej funkcjonalności, gdyżtego
rodzaju informacje i parametry nie mająwpływu na parametry użytkowe urządzenia.
Uzyskanie wyjściowych danych o wyższej jakości samo w sobie jest pożądanym celem.
Dane wejściowe wyższej jakości musząjednak służyćjakiemuścelowi (np. wyższej
rozdzielczości obrazu), zatem opis przedmiotu zamówienia przy użyciu parametrów
funkcjonalnych bez wskazywania techniki jego uzyskania może byćsposobem opisu
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu postanowieńart. 30 ust. 1 lub art. 30 ust. 6
ustawy Pzp. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
toku rozprawy,że w przedmiotowym stanie faktycznym rodzaj preferowanej technologii
wskazanej na skutek modyfikacji SIWZ (sposób w jaki urządzenie ma uzyskać128 warstw
akwizycji) nie jest dziełem przypadku, gdyżpozwala na zmniejszenie dawki promieniowania
jonizującego, jakiemu poddany zostanie badany pacjent. Tym samym Zamawiający w toku
rozprawy wskazał, iżjego celem było uzyskanie dużej ilości informacji, przy możliwie
niewielkiej dawce promieniowania dla pacjenta. Analiza treści załącznika nr 2 do SIWZ
(Wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia) wskazuje, iżZamawiający nie postawił
wobec urządzeniażadnych wymagańw zakresie dopuszczalnych dawek promieniowania
jonizującego. Cel jakim jest zminimalizowanie dawek oddziałujących na pacjenta w trakcie
badania można zrealizowaćpoprzez określenie maksymalnych dawek promieniowania
jonizującego emitowanego przez urządzenie, nie zaśw tak oderwany od zakładanego celu
sposób, tj. poprzez wskazanie technologii uzyskiwania 128 warstw badanego obszaru. Tym
samym Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał w wyjaśnieniach składanych w toku
rozprawy,żeżądanie dostawy tomografu o opisanych parametrach granicznych –
uzyskiwanych przy użyciu określonej technologii, stanowi uzasadnionąpotrzebę
Zamawiającego.
Sama
okoliczność,że
opis
przedmiotu
zamówienia
uniemożliwia
udział
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąjest fakt,że sąna rynku także inni producenci tomografów
komputerowych. Jednakże ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, w odniesieniu
do powyższego,że na rynku istniejąprodukty innych wykonawców spełniające wymagania
Zamawiającego określone w treści SIWZ po dokonanej pismem z dnia 10.08.2010 r.
modyfikacji. Izba, uznając prawo Zamawiającego dożądania urządzeńo wysokich
parametrach technicznych, które spełniająjego uzasadnione potrzeby, stwierdziła,że
Zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał równieżw sposób niezbity,że określone przez
niego parametry techniczne uzyskiwane przy użyciu wskazanej technologii sąwynikiem
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego lub konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
pacjenta.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w toku rozprawy, iż
modyfikacja treści SIWZ miała na celu doprecyzowanie rozumienia poszczególnych zapisów
opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje,że modyfikacja SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dokonana na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w piśmie z
dnia 10.08.2010 r. powoduje uprzywilejowanie określonej technologii, co jednocześnie może
sprzyjaćutrudnieniu uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących miećwpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy) oraz nie można
dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń- wskazaniu
takiemu muszątowarzyszyćwyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy). Wskazane
przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29 ust. 2
ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćkonkretnego wykonawcę,
bądźktóre eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot
zamówienia,że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący uprawdopodobnił, iż
dokonana przez Zamawiającego modyfikacja pkt I L.p. 1 załącznika nr 2 do SIWZ może
utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W odniesieniu do alternatywnegożądania wskazanego przez Odwołującego Izba
wskazuje na treśćart. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z której wynika, iżprzedmiotu zamówienia nie
można dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysząwyrazy "Iub równoważne". W przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do
czynienia z bezpośrednim wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia lecz
z określeniem jednej z dostępnych na rynku technologii umożliwiającej uzyskanie zakładanej
przez Zamawiającego funkcjonalności. Zatem Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęspecyfikęi
różnorodnośćoferowanych na rynku przez poszczególnych producentów tomografów
komputerowych rozwiązańtechnicznych, użycie w treści SIWZ jedynie zwrotu „lub
rozwiązania równoważne” może okazaćsiędziałaniem niewystarczającym. W tym zakresie
takiemu wskazaniu winno towarzyszyćprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanej
równoważności. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżnie jest upoważniona do
zastępowania Zamawiającego w formułowaniu postanowieńSIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i dookreślania zakresu oczekiwanej równoważności.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych
nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie
rozwiązańtechnicznych stosowanych przez firmęToshiba Medical Systems Corporation, co
w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji potwierdził się.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżrównież
zasługuje on na uwzględnienie.
Izba w pkt I niniejszego wyroku stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencjędochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wszakże norma prawna wyrażona
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystycznązasadęw
odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niżart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Posłużenie siębowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję” oznacza, iżdo stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadęuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iżzamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym
stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, wobec treści nadanej modyfikacjąz dnia 10.08.2010 r., który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, co mogłoby równieżspowodowaćnieuzasadnione wyeliminowanie
niektórych technologii uzyskiwania przez tomograf komputerowy zakładanej pierwotnie w
treści SIWZ funkcjonalności powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
obejmującej modyfikację treści SIWZ dokonaną na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1
udzielone w piśmie z dnia 10.08.2010 r. i nakazuje pozostawienie zapisu parametru nr 1
opisanego w pkt I o treści „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy,
umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego
pełnego obrotu układu lampa/detektor” zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w jego
pierwotnym brzmieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa
w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźna rzecz
TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1775/10
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul.
Wólczańska 191/195, 90-531 Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego tomografu
komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum Teleradiologii
przy WSSZ im. M. Pierogowa w Łodzi ".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.07.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 140-215486.
Zamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w ramach opisu przedmiotu
zamówienia określił w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1 dla nabywanego tomografu
komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący sposób: „Tomograf
komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycjęminimum 128
warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor”.
W dniu 10.08.2010 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA
ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o następującej treści:
„Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego
umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu
spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach
akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min.
128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi
skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego
wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania
warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich rozstrzygania przez Krajową
IzbęOdwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie minimum 128
zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu
układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128 warstw
badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
W związku z udzieleniem powyższej odpowiedzi w dniu 19.08.2010 r. Odwołujący
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący - TMS Sp. z o.o. wskazał, iżpobrał ze strony internetowej Zamawiającego
„WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" w dniu ich ukazania siętj. 10.08.2010 r. Po
zapoznaniu sięz treściąww. dokumentu, Odwołujący podniósł,że Zamawiający w sposób
wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp dokonał modyfikacji SIWZ, naruszając zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwąkonkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowieńart. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie modyfikacji, która dyskryminuje rozwiązania techniczne
stosowane przez firmęToshiba Medical Systems Corporation.
W związku z powyższym wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania
•
anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w niniejszym odwołaniu
poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010 r., bez
wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów
lub
•
dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynnościżądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie,
gdyżjest jednym z potencjalnych wykonawców, który jest w stanie uzyskaćto zamówienie o
ile usunięte zostanąograniczenia konkurencyjne oraz przywrócona zostanie zasada równego
traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu wskazał, iżw dniu 10.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" w których, w ocenie
Odwołującego, w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp wprowadził modyfikację
SIWZ. Po zapoznaniu sięz jego treściąOdwołujący stwierdził,że dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu. Do opisu przedmiotu zamówienia wprowadzono bowiem parametr
graniczny, którego nie spełnia system oferowany przez Odwołującego.
Odwołujący tym samym wskazał, iżzawarte w piśmie zatytułowanym „WYJAŚNIENIA
ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ" - pytanie nr 1 dot. załącznika 2 do SIWZ punkt 1.1 o następującej
treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego
umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu
spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach
akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min.
128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi
skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego
wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania
warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich rozstrzygania przez Krajową
IzbęOdwoławczą" Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie
minimum 128 zestawów danych surowych- podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie
jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum
128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
W ocenie Odwołującego powyższe uniemożliwia tym samym złożenie przez niego
ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, iżjest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Toshiba
Medical Systems, będącej producentem tomografów komputerowych. Wskazał, iżdokonana
przez Zamawiającego modyfikacja, wprowadza bezprawnie kryterium podmiotowe
dyskryminujące rozwiązania techniczne stosowane przez czołowego producenta
tomografów komputerowych - firmęToshiba Medical Systems Corporation 1385
Shimoishigami, Otawara-Shi, Tochigi 324-8550 z Japonii. W ocenie Odwołującego
powszechnie wiadomym jest (zgodnie z dyrektywami unijnymi),że Zamawiający powinien
otwieraćsięna konkurencjęi umożliwiaćskładanie ofert odzwierciedlających
różnorodnośćrozwiązańtechnicznych i braćpod uwagęjedynie pożądany (właściwy) efekt
w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny uwzględniający potrzeby
Zamawiającego, a jednocześnie nie ograniczający kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający określając przedmiot
zamówienia winien uwzględnićwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty przez wykonawców i winien unikaćsformułowaństwarzających możliwośćzaistnienia
okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, co Zamawiający, zdaniem Odwołującego, wziął
pod uwagęprzygotowując SIWZ. W pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2
do SIWZ Zamawiający pierwotnie wymagał: I. WYMAGANIA OGÓLNE Tomograf komputerowy
(CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycjęminimum 128 warstw badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersję
aparatu z załączeniem prospektów firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów
dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim).
Zdaniem Odwołującego tak opisany parametr wskazywał,że Zamawiający jest
zainteresowany zakupem urządzenia oferującego określonąfunkcjonalność, jakąjest
możliwość„akwizycji minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu lampa/detektor". Ta funkcjonalnośćuzyskiwana jest technologicznie w różny
sposób przez poszczególnych producentów oferujących systemy tomografii komputerowej tej
klasy , tj. systemy min. 64 rzędowe, np. technologia Flying Focal Spot oferowana przez
producenta firmęSiemens, czy 3D coneXact™ opracowana przez firmęToshiba. Należy
jednoznacznie wskazać,że technologie, o których mowa w poprzednim zdaniu, sąw ocenie
Odwołującego, równoważne i oferująZamawiającemu możliwość, której wymagał zapisami
pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ. Treśćpytania zadanego
przez firmękonkurencyjnąi dotyczącego technologii uzyskiwania 128 warstw akwizycyjnych
jest tendencyjna i ma na celu w łatwy sposób wyeliminowanie konkurencji, co może pozwolić
temu wykonawcy na zaoferowanie aparatu o gorszych parametrach za wyższącenę, zaś
treśćodpowiedzi udzielonej w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi, w ocenie
Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego artykułu 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
Zadaniem Odwołującego na uwagęzasługuje teżfakt,że narzucenie metody realizacji
możliwości akwizycji 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor, w sposób opisany przez Zamawiającego w modyfikacji będącej przedmiotem
niniejszego odwołania, nie mażadnego uzasadnienia prawnego, użytkowego czy
diagnostycznego. Wprowadzona modyfikacja nie tylko nie wpływażaden sposób na zdolności
obrazowania, możliwości diagnostyczne, czy parametry użytkowe systemu tomografii
komputerowej, który zamierza zakupićZamawiający, ale ogranicza teżróżnym potencjalnym
wykonawcom równy dostęp do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał,że
system tomografii komputerowej, który on oferuje jest 64 rzędowym systemem
umożliwiającym akwizycjęi rekonstrukcję128 nakładających sięwarstw. 128 warstwowy tryb
akwizycji w systemie AquilionCX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii - 3D
coneXact™, opracowanej przez firmęToshiba i wykorzystywanej w systemie tomografii
komputerowej Aqulion ONE. Zastosowanie w systemie AquilionCX algorytmu rekonstrukcji
objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o
grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach. Technologia 3D coneXact wykorzystuje
fakt,że wiązka promieniowania rtg wychodząca z lampy nie jest równoległa, lecz rozbieżna,
dzięki czemu dane uzyskiwane w różnych położeniach lampy różniąsięod siebie. Zarówno
dane surowe służące do rekonstrukcji, jak teżzrekonstruowane dane obrazowe traktowane
sąjako objętościowy plik danych. W pliku danych surowych zebrane sąinformacje ze 128
warstw akwizycyjnych, plik danych obrazowych umożliwia wyświetlanie 128 nakładających się
warstw o grubości 0,5 mm każda, jak równieżinnych warstw o większej grubości. Metoda ta
pozwala na zwiększenie rozdzielczości izotropowej bez zwiększania dawki promieniowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianęaktualnego zapisu punktu I. 1
tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ, który brzmi: (nazwa parametru –
wymagania ogólne): Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający
akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersjęaparatu z załączeniem prospektów firmowych z
danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako
wyrobu medycznego na rynku polskim). Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów
danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa
rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128 warstw badanego obiektu
poprzecznych do kierunku skanowania" na następujący zapis: (nazwa parametru –
wymagania ogólne) Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy,
umożliwiający akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu lampa/detektor. Podaćnazwę/typ/wersjęaparatu z załączeniem prospektów
firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i
stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim).Wymagane jest zebranie minimum
128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego
obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiąrekonstrukcjęminimum 128
warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania lub zaoferowanie technologii
równoważnej lub alternatywnie anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w
niniejszym Odwołaniu poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010
r., bez wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów.
W dniu 23.08.2010 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca SIEMENS Spółka z o.o.
Przystępujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu na korzyśćZamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcęTMS Sp. z o.o., poprzez utrzymanie w
mocy czynności sporządzenia wyjaśnieńzwiązanych z treściąSIWZ i tym samym
kontynuowanie postępowania zgodnego z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Przystępujący wskazał ponadto, iżjako oferent na rynku
polskim aparatów do tomografii komputerowej firmy Siemens AG jest zainteresowanym
złożeniem ważnej i konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu i w prowadzeniu
postępowania zgodnego z przepisami ustawy.
Przystępujący wniósł o:
- oddalenie odwołania wykonawcy TMS Sp. z o.o. w całości zgodnie z przedstawionym poniżej
uzasadnieniem;
- utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego polegającej na opublikowaniu wyjaśnień
związanych z treściąSIWZ stanowiących integralnączęśćSIWZ, której częściąjest opis
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iżw dniu 10.08.2010r Zamawiający opublikował wyjaśnienia
związane z treściąSIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Na powyższączynnośćwykonawca
TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie postanowieńart. 7 ust
1 i art. 29 ust 2 ustawy Pzpżądając anulowania modyfikacji SIWZ w podniesionym w
odwołaniu zakresie oraz o dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
W ocenie Przystępującego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu były przeprowadzoneściśle zgodnie z
przepisami prawa i nie znajdująpotwierdzenia naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów prawa. Przewidziane ustawowo możliwości zwracania sięprzez wykonawców do
Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie zapisów specyfikacji mająna celu doprecyzowywanie,
uściślanie,
wyjaśnianie
wszystkich
wątpliwości
mogących
się
pojawić
podczas
przygotowywania oferty. W ocenie Przystępującego niezrozumiałe jest zatem stanowisko
Odwołującego domagającego sięanulowania wyjaśnieńzwiązanych z odpowiedziąna
pytanie jednego z wykonawców.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający odpowiadając w dniu 10.08.2010 r. na pytanie nr
1 dotyczące załącznika nr 2 do SIWZ wżaden sposób nie zmienił zakresu swoich oczekiwań, a
jedynie doprecyzował pojęcie akwizycji danych, aby nie było wątpliwości, co do definicji tego
procesu i aby każdy z oferentów mógł złożyćważnąofertę. Twierdzenia Odwołującego, iż
wyjaśnienia Zamawiającego wprowadzająparametr graniczny, którego nie spełnia system
oferowany przez Odwołującego nie są, według najlepszej wiedzy Przystępującego, prawdziwe.
Odwołujący bowiem może złożyćważnąofertę, ponieważposiada w swojej ofercie tomograf,
który spełnia wymóg, zgodnie z doprecyzowanąprzez Zamawiającego definicją, akwizycji
min. 128 warstw. Jest to chociażby tomograf Aquilion Premium, umożliwiający zebranie 160
zestawów danych surowych, podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu
układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiająrekonstrukcję160 warstw badanego
obiektu, poprzecznych do kierunku skanowania. Przystępujący wskazał ponadto, iż
Odwołujący ponadto wnosi o dopuszczenie rozwiązańrównoważnych jednocześnie opisując
na czym ta równoważnośćmiałaby polegać. Przystępujący nie podziela poglądów
Odwołującego w tym zakresie. Wprowadzenie proponowanego przez Odwołującego
uzupełnienia parametru o możliwośćzaoferowania technologii równoważnej, nie ma w ocenie
Przystępującego uzasadnienia, ponieważopisana przez Odwołującego możliwość
generowania min. 128 warstw na jeden obrót, z wykorzystaniem algorytmu rekonstrukcyjnego
coneXact (128 zestawów danych uzyskanych w procesie rekonstrukcji z 64 zestawów danych
po akwizycji) nie jest tożsama z uzyskiwaniem min. 128 zestawów danych do rekonstrukcji
warstw tylko w procesie akwizycji. Zdaniem Przystępującego dopuszczenie zaoferowania
proponowanego rozwiązania skutkowałoby złożeniem ofert na nieporównywalne urządzenia.
W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w
mocy wyjaśnieńZamawiającego z dnia 10.08.2010 r. jako stanowiących integralnączęść
SIWZ.
W dniu 25.08.2010 r. Odwołujący złożył pismo przygotowawcze zawierające
opozycję, w którego treści wskazał, iżPrzystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięciu na korzyśćstrony do której przystąpił, tj. Zamawiającego. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, iżPrzystępujący jest w stanie zaoferowaćprodukt, który spełnia
warunki techniczne określone pierwotnie w treści SIWZ, jak równieżpostulowane w treści
odwołania. W ocenie Odwołującego argumentacja Przystępującego zmierza w istocie do
próby wyeliminowania Odwołującego, jako wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i tym
samym w tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przystąpienie wykonawcy SIEMENS Spółka z
o.o. nie powinno zostaćuwzględnione.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane
przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego
dotyczy
rozpoznawane przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżna skutek modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek udzielenie pismem z dnia
10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 nie jest w stanie zaoferowaćżadnego urządzenia
spełniającego łącznie wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, iżoferowane przez niego urządzenia Aquilion One oraz Aquilion Premium posiadają
konsolędo badań(konsolętechnika) wyposażonątylko w jeden monitor bez możliwości jej
rozbudowy, w chwili obecnej o drugi monitor, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy zarówno przez
Zamawiającego, jak równieżprzez Przystępującego. Ponadto Przystępujący w toku rozprawy
wskazał, iżoferowane przez Odwołującego urządzenie Aquilion CX nie umożliwia uzyskania
na etapie pierwszej projekcji (czyli akwizycji danych surowych) uzyskania 128 warstw.
Powyższe zostało potwierdzone na etapie rozprawy przez Zamawiającego, który wskazał, iżz
oświadczeńzłożonych przez przedstawiciela TOSHIBA nie wynika, aby urządzenie o symbolu
CX pozwalało uzyskać128 warstw w postaci zestawów danych surowych. Powyższe, w
ocenie Izby, wynika z treści powołanego przez Odwołującego dowodu w postaci wyjaśnieńz
dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems Europe BV dotyczących
urządzenia Aquilion CX. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iżnie jest w stanie zaoferowaćżadnego
urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec powyższego w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności obejmującej
modyfikacjęSIWZ w zakresie parametru określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1
zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, bądźnakazania Zamawiającemu umożliwienia
zaoferowania przez wykonawców rozwiązańrównoważnych w odniesieniu do parametru
określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1 zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w
treści nadanej w wyniku dokonanej modyfikacji z dnia 10.08.2010 r. Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia 27.08.2010 r. zawierających
oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty
informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS przedłożonych przez
Odwołującego, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci SIWZ, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia
27.08.2010 r. zawierających oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical
Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS
przedłożonych przez Odwołującego, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych
nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie
rozwiązańtechnicznych stosowanych przez firmęToshiba Medical Systems Corporation, co
w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w
ramach opisu przedmiotu zamówienia określił pierwotnie w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1
dla nabywanego tomografu komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący
sposób: „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający
akwizycjęminimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa/detektor”.
W drugiej kolejności ustaliła, iżZamawiający w dniu 10.08.2010 r. opublikował na
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010
r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄSIWZ". Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 1, dotyczące postanowieńzałącznika nr 2 do SIWZ pkt I.1., o
następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu
komputerowego umożliwiającego akwizycjęmin. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa
detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128
elektronicznych kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie,
w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw
poprzecznych do osi skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego.
Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli uniknąćewentualnych konsekwencji dotyczących
sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogąprowadzićdo konieczności ich
rozstrzygania przez KrajowąIzbęOdwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane
jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji
wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią
rekonstrukcjęminimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania".
Po trzecie Izba ustaliła, iżpowyższe wyjaśnienia stanowiąmodyfikacjętreści SIWZ w
zakresie parametrów granicznych dla tomografu komputerowego, stanowiącego przedmiot
zamówienia. Powyższe jest konsekwencjąustalenia, iżproducenci tego typu urządzeń
stosująodmienne technologie umożliwiające uzyskanie określonego zakresu danych
dotyczących badanego obiektu (określonej ilości warstw badanego obszaru). Urządzenia
SIEMENS uzyskująten parametr poprzez akwizycjędanych surowych w liczbie
odpowiadającej zakładanej ilości warstw badanego obszaru, zaśurządzenia Toshiba serii
Aquilion uzyskująten parametr przy zastosowaniu algorytmu obliczeniowego. Na powyższe
wskazująprzywołane przez Odwołującego dowody w postaci oświadczenia złożonego w
imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia
SIEMENS SOMATOM Definition AS.
W ramach powołanego dowodu z pisma z dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba
Medical Systems Europe BV – Hendrika Richarda S. przedłożonego jako dowód przez
Odwołującego Izba ustaliła, iżuzyskanie 128 warstw badanego obiektu w tomografie Aquilion
CX jest możliwe dzięki algorytmowi rekonstrukcji objętościowej 3D coneXact™. Na powyższe
wskazuje zapis, iż: „System tomografii komputerowej Aquilion CX TSX-101A jest 64
rzędowym systemem spiralnej tomografii komputerowej generującym, a więc umożliwiającym
akwizycjęi rekonstrukcję128 nakładających sięwarstw. 128 warstwowy tryb akwizycji w
systemie Aquilion CX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii – 3D
coneXact™ (…). Zastosowanie w systemie Aquilion CX algorytmu rekonstrukcji
objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o
grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach”. Tym samym, w oparciu o powyższe
Izba ustaliła,że tomograf ten nie umożliwia uzyskania minimum 128 zestawów danych
surowych podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa RTG
– detektor, tak jak zostało to doprecyzowane przez Zamawiającego w ramach modyfikacji
SIWZ z dnia 10.08.2010 r. dokonanej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1. Tego rodzaju
technologięoferuje (możliwośćuzyskania min. 128 zestawów danych surowych) tomograf
komputerowy SIEMENS SOMATOM Definition AS, co wynika ze str. 64 karty informacyjnej
(System akwizycji danych – technologia z-Sharp). Tym samym nawet jeżeli uzyskanie
finalnego wyniku w postaci skanów (tomogramów) 128 warstw badanego obszaru jest
realizowane (generowane) dla urządzenia Toshiba Aquilion CX przy użyciu techniki
obliczeniowej, tj. algorytmu o nazwie handlowej 3D coneXact™ dla użytkownika sposób
uzyskania zakładanej funkcjonalności (minimum 128 warstw badanego obszaru) nie ma
praktycznego znaczenia. Nie ma bowiem znaczenia dla czynności diagnostycznych, czy
uzyskanie 128 warstw badanego obszaru następuje poprzez wygenerowanie na etapie
rekonstrukcji i obróbki danych przy zastosowaniu algorytmu rekonstrukcyjnego, czy teżjest
uzyskiwane na skutek akwizycji 128 warstw danych surowych - jeżeli uzyskane ostatecznie
dane (tomogramy) posiadająidentycznąjakośći założone parametry graniczne. Wszakże
rozwój diagnostyki komputerowej w zakresie tomografii jest w części wynikiem rozwoju
technik obliczeniowych (informatycznych technik komputerowych), a w szczególności
rozwoju technik obróbki danych wyjściowych i to on, obok rozwoju detektorów stosowanych
w tomografach, decyduje o kolejnych generacjach urządzeń. W ocenie Izby dla użytkownika
nie jest istotny rodzaj technologii prowadzącej do pożądanej funkcjonalności, gdyżtego
rodzaju informacje i parametry nie mająwpływu na parametry użytkowe urządzenia.
Uzyskanie wyjściowych danych o wyższej jakości samo w sobie jest pożądanym celem.
Dane wejściowe wyższej jakości musząjednak służyćjakiemuścelowi (np. wyższej
rozdzielczości obrazu), zatem opis przedmiotu zamówienia przy użyciu parametrów
funkcjonalnych bez wskazywania techniki jego uzyskania może byćsposobem opisu
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu postanowieńart. 30 ust. 1 lub art. 30 ust. 6
ustawy Pzp. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
toku rozprawy,że w przedmiotowym stanie faktycznym rodzaj preferowanej technologii
wskazanej na skutek modyfikacji SIWZ (sposób w jaki urządzenie ma uzyskać128 warstw
akwizycji) nie jest dziełem przypadku, gdyżpozwala na zmniejszenie dawki promieniowania
jonizującego, jakiemu poddany zostanie badany pacjent. Tym samym Zamawiający w toku
rozprawy wskazał, iżjego celem było uzyskanie dużej ilości informacji, przy możliwie
niewielkiej dawce promieniowania dla pacjenta. Analiza treści załącznika nr 2 do SIWZ
(Wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia) wskazuje, iżZamawiający nie postawił
wobec urządzeniażadnych wymagańw zakresie dopuszczalnych dawek promieniowania
jonizującego. Cel jakim jest zminimalizowanie dawek oddziałujących na pacjenta w trakcie
badania można zrealizowaćpoprzez określenie maksymalnych dawek promieniowania
jonizującego emitowanego przez urządzenie, nie zaśw tak oderwany od zakładanego celu
sposób, tj. poprzez wskazanie technologii uzyskiwania 128 warstw badanego obszaru. Tym
samym Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał w wyjaśnieniach składanych w toku
rozprawy,żeżądanie dostawy tomografu o opisanych parametrach granicznych –
uzyskiwanych przy użyciu określonej technologii, stanowi uzasadnionąpotrzebę
Zamawiającego.
Sama
okoliczność,że
opis
przedmiotu
zamówienia
uniemożliwia
udział
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąjest fakt,że sąna rynku także inni producenci tomografów
komputerowych. Jednakże ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, w odniesieniu
do powyższego,że na rynku istniejąprodukty innych wykonawców spełniające wymagania
Zamawiającego określone w treści SIWZ po dokonanej pismem z dnia 10.08.2010 r.
modyfikacji. Izba, uznając prawo Zamawiającego dożądania urządzeńo wysokich
parametrach technicznych, które spełniająjego uzasadnione potrzeby, stwierdziła,że
Zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał równieżw sposób niezbity,że określone przez
niego parametry techniczne uzyskiwane przy użyciu wskazanej technologii sąwynikiem
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego lub konieczności zapewnienia bezpieczeństwa
pacjenta.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w toku rozprawy, iż
modyfikacja treści SIWZ miała na celu doprecyzowanie rozumienia poszczególnych zapisów
opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje,że modyfikacja SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dokonana na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w piśmie z
dnia 10.08.2010 r. powoduje uprzywilejowanie określonej technologii, co jednocześnie może
sprzyjaćutrudnieniu uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących miećwpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy) oraz nie można
dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń- wskazaniu
takiemu muszątowarzyszyćwyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy). Wskazane
przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29 ust. 2
ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćkonkretnego wykonawcę,
bądźktóre eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot
zamówienia,że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący uprawdopodobnił, iż
dokonana przez Zamawiającego modyfikacja pkt I L.p. 1 załącznika nr 2 do SIWZ może
utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W odniesieniu do alternatywnegożądania wskazanego przez Odwołującego Izba
wskazuje na treśćart. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z której wynika, iżprzedmiotu zamówienia nie
można dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysząwyrazy "Iub równoważne". W przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do
czynienia z bezpośrednim wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia lecz
z określeniem jednej z dostępnych na rynku technologii umożliwiającej uzyskanie zakładanej
przez Zamawiającego funkcjonalności. Zatem Izba uznała, iżbiorąc pod uwagęspecyfikęi
różnorodnośćoferowanych na rynku przez poszczególnych producentów tomografów
komputerowych rozwiązańtechnicznych, użycie w treści SIWZ jedynie zwrotu „lub
rozwiązania równoważne” może okazaćsiędziałaniem niewystarczającym. W tym zakresie
takiemu wskazaniu winno towarzyszyćprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanej
równoważności. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżnie jest upoważniona do
zastępowania Zamawiającego w formułowaniu postanowieńSIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i dookreślania zakresu oczekiwanej równoważności.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych
nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie
rozwiązańtechnicznych stosowanych przez firmęToshiba Medical Systems Corporation, co
w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji potwierdził się.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżrównież
zasługuje on na uwzględnienie.
Izba w pkt I niniejszego wyroku stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencjędochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wszakże norma prawna wyrażona
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystycznązasadęw
odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niżart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Posłużenie siębowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję” oznacza, iżdo stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadęuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iżzamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym
stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, wobec treści nadanej modyfikacjąz dnia 10.08.2010 r., który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, co mogłoby równieżspowodowaćnieuzasadnione wyeliminowanie
niektórych technologii uzyskiwania przez tomograf komputerowy zakładanej pierwotnie w
treści SIWZ funkcjonalności powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
