rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1766/10
KIO 1766/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 sierpnia 2010 r. przez Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z
o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676
Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu, 45 – 231 Opole, ul. Oleska 127
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DROG-BUD sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 42 – 209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego w dniu 18 sierpnia 2010 r. przez Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z
o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676
Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu, 45 – 231 Opole, ul. Oleska 127
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DROG-BUD sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 42 – 209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider
konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław,
ul. Sokolnicza 5/63
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Konsorcjum:
AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS
S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 30.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1766/10
Odwołujący -
konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. we Wrocławiu (lider);
AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z
o.o. uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu pieszego w miejscowości Rozwadza,
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Opolu w złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu od czynności
wykluczenia go z postępowania zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91, art. 192 ust. 2 i art. 195 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Wskazał,że zamawiający w powtórzonych czynnościach nakazanych wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1377/10 z dnia 19 lipca 2010 r. wykluczył go z
postępowania i odrzucił ofertęodwołującego oraz wskazał na wadliwy wynik postępowania
poprzez powtórny wybór wykonawcy, który nie złożył najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
stwierdził,że nie nastąpiło wykonanie w/w wyroku Izby, za wyjątkiem dokonania nakazanego
poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym, a powtórna ocena ofert została dokonana z
obraząprzepisów ustawy. Zauważył,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający chcąc wyeliminowaćgo z postępowania, wbrew
wskazanemu wyrokowi, powrócił do procesu badania jego oferty i ustalił,że tym razem
odwołujący podlega wykluczeniu, którąto argumentacjęzamawiający oparł na wyroku z
innego postępowania. Odwołujący zauważył,że zamawiający w dniu wskazania pierwszego
wyniku postępowania miał pełnąwiedzęco do wskazanych obecnie zarzutów, ale wówczas
nie wykluczył go z postępowania, nie podnosił równieżtych argumentów w toku
postępowania przed Izbąw sprawie sygn. KIO 1377/10. Wyrok w tej sprawie stał sięzgodnie
z art. 195 ust. 3 prawomocny i winien byćbezwzględnie wykonany w całości. Odwołujący
wskazał na sentencjęwyroku Izby, zgodnie z którym Izba nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy kosztorysu w ofercie odwołującego. Odwołujący stwierdził,że
zamawiający nie wykonał tego wyroku, gdyżwbrew jego treści nie unieważnił czynności
wyboru oferty, lecz powtórnie wskazał na ten wybór, a ponadto cofnął siędo procesu
badania oferty odwołującego i nie dokonał oceny oferty odwołującego, która zgodnie z
wyrokiem Izby jest ważna i powinna braćudział w rankingu ofert, wśród których jest
najkorzystniejsza.
Wskazując na powyższe wniósł o cofnięcie czynności powtórnego badania ofert – w
następstwie której nastąpi przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i cofnięcie
wyboru oferty, powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, wskazanie wyniku postępowania na
ofertęodwołującego oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo zamówienie w
sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo zarzutów stwierdził,że odrzucając pierwotnie ofertęodwołującego jako
niezgodnąz siwz, nie dysponował jeszcze kompletnąwiedząświadczącąw sposób nie
budzący wątpliwości o nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie. Informacje te
gromadził zresztąw innym postępowaniu, w którym odwołujący równieżzłożył ofertę,
prowadzonym równolegle z niniejszym postępowaniem. Wskazał,że odwołanie rozpatrzone
przez KIO w wyroku sygn. akt KIO 1377/10 dotyczyło czynności odrzucenia oferty i w
granicach zarzutów na tęczynnośćIzba orzekła w wyroku z dnia 19.07.2010 r. Zamawiający
stwierdził,że wykonując wyrok Izby poprawił ofertęodwołującego, jak również, zgodnie z
wyrokiem, unieważnił pierwotnie dokonany wybór oferty konkurencyjnej.
Zamawiający stoi na stanowisku,że dokonując nakazanej ponownej oceny ofert, w tym
oferty odwołującego poprawionej w sposób określony w w/w wyroku, nie mógł abstrahować
od skompletowanej jużpo ogłoszeniu wyroku, a pozyskanej w troku innego równolegle
prowadzonego postępowania, wiedzyświadczącej o nieprawdziwości informacji zawartych w
ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. W ocenie zamawiającego nakaz wykonania
czynności wskazanych w wyroku nie jest równoznaczny z zakazem wykonania innych
czynności, w szczególności tych, do których zamawiający jest zobowiązany przepisami, a
takączynnościąjest wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 5 ustawy.
Zamawiający zauważył,że w odwołaniu nie odniesiono siędo merytorycznej zasadności
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Zakładając,że
odwołujący nie kwestionuje tej zasadności, zamawiający powołał sięna argumentację
zawartą
w piśmie z dnia 10.08.2010 r. W piśmie tym, działając na podstawie art. 92
ust. 1 ustawy poinformował,że w wyniku nakazanej wyrokiem KIO z dnia 19.07.2010 r.
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej wybrał ofertęzłożonąprzez
konsorcjum w składzie: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, (lider); Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A Kędzierzyn-Koźle.
Jednocześnie z udziału w postępowaniu wykluczył i odrzucił ofertęzłożonąprzez
odwołującego. Uzasadniając decyzjęo wykluczeniu wskazał,że w celu wykazania spełnienia
jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykonaniu stabilizacji MCE o powierzchni min. 2000 m2, odwołujący
działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy powołał sięna wiedzęi doświadczenie
Energopol Południe w Sosnowcu i załączył do oferty:
1/ wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wykazano roboty budowlane opisane
jako rekonstrukcja (remont) drogi państwowej w kierunku Ustiług – Łuck – Riwne na
Ukrainie, obejmujący wykonanie stabilizacji MCE w ilości 61.900 m2,
2/ referencje dotyczące ww robót wystawione przez Energopol Road Ukraina sp. z o.o.
stwierdzające,że Energopol Południe S.A. wykonał w okresie od grudnia 2007 r. do maja
2008 r. rekonstrukcjęwskazanej drogi państwowej na odcinkach: a/ od km 130 do 131 + 200
o powierzchni nawierzchni 11.900 m2, b/ od km 127 do 128 + 200 o powierzchni nawierzchni
50.000 m2, z zastosowaniem wymienionych technologii,
3/ pisemne zobowiązanie Energopol Południe S.A. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
Zamawiający wskazał,że równolegle z niniejszym postępowaniem prowadził inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowędrogi wojewódzkiej nr
414 na odcinku Smolarnia – Krobusz w km 24+565 do 35+760”. W postępowaniu tym
odwołujący równieżzłożył ofertę, do której także załączył opisane wyżej dokumenty. W toku
równolegle prowadzonego postępowania zamawiający wszedł w posiadanie pisemnych
informacji od zarządców drogi państwowej Ustiług-Łuck-Riwne, z których wynika,że:
1/ Energopol Południe S.A. nie wykonywałżadnych prac na odcinku drogi od km 130 do
131+200,
2/ w okresie od maja do grudnia 2007 r. remont lewego pasa drogi od km 127+200 do 130
wykonywał Budimex-Dromex sp. z o.o we Lwowie, jako generalny wykonawca,
3/ Energopol Road Ukraina wykonywała na zlecenie generalnego wykonawcy regenerację
warstw pokrycia drogowego metodązimnego recyklingu na pow. 22.917 m2,
4/ przedmiotowy remont wykonywany był nieterminowo, co skutkowało niemożnością
ułożenia pokrycia asfaltowego i wznowienia ruchu na lewym pasie drogi, wskutek czego
prawy pas pozostawał podwójnie obciążony, a także z przekroczeniem dopuszczalnych
odchyleńpodstawy drogi na odrębnych odcinkach, co skomplikowało ułożenie warstwy
wyrównawczej pokrycia mieszaninąasfaltowo-bitumiczną, 5/ w 2009 r. umowa z generalnym
wykonawcązostała rozwiązana w związku z jego likwidacją.
Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Rozbudowędrogi
wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wykonawca złożył wyjaśnienia, w
których nie zakwestionował nieprawdziwości zawartych w opisanych dokumentach
załączonych do ofert złożonych w obydwu postępowaniach i stwierdził,że nieprawdziwość
przedmiotowych informacji jest wynikiem błędu, za który przeprasza zamawiającego. Do
wyjaśnieńwykonawca załączył nowe referencje, określając je jako referencje skorygowane.
W ocenie zamawiającego skorygowane referencje nie podważajątezy o nieprawdziwości
informacji zawartych w opisanych dokumentach, w obydwu prowadzonych postępowaniach,
oraz nie potwierdzają, by Energopol Południe S.A., na którego wiedzęi doświadczenie
powołuje sięwykonawca, w ogóle wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane na drodze
państwowej Ustiług-Łuck-Riwne na Ukrainie. Zamawiający wskazał,że ocenętakąpodzieliła
Krajowa Izba Odwoławcza, która wyrokiem z 23.07.2010 r. sygn. akt KIO/1439/10 oddaliła
odwołanie od czynności zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania na
Rozbudowędrogi wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wobec złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Zamawiający stwierdził,że konsorcjum składając w postępowaniu opisane
dokumenty – złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wobec czego uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł oddalenie odwołania
podzielając argumentacjęprzedstawionąprzez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz biorąc pod
uwagędokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uwzględniając
stanowiska stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie opiera sięna twierdzeniu,że zamawiający w toku postępowania nie
wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1377/10 z 19 lipca 2010 r. , za
wyjątkiem nakazanego tym wyrokiem poprawienia omyłki w jednej pozycji kosztorysu
ofertowego.
Izba rozpatrując niniejsze odwołanie stwierdziła,że w wyniku rozpatrzenia odwołania w
sprawie sygn. jw., w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiającemu nakazano
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o.;
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. oraz nakazano powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu
(przepust PDR 2) w ofercie odwołującego. W ocenie składu orzekającego wyrok został
wykonany zgodnie z jego treścią, a konkretnie pkt 2 sentencji wyroku. Nastąpiło bowiem
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego i oferta ta została poddana nakazanej ponownej
ocenie. Oznacza to,że w wyniku wyroku Izby nastąpił w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia powrót do etapu oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, co jednocześnie
oznacza,że pierwotny wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, został
unieważniony. Należy przy tym stwierdzić,że Izba rozpatrując sprawęw poprzednim
postępowaniu uwzględniła zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty i w zakresie tego
zarzutu uznała,że oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym nakazanie przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania stało sięrównoznaczne z koniecznością
unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem jego oferty z powodu braku podstaw do odrzucenia oferty. Nie oznacza to
jednak konieczności wyboru oferty przywróconej do postępowania w przypadku, gdy w toku
powtórzonych czynności zajdąnowe okoliczności odnoszące siędo badanej oferty, w tym
także do wykonawcy, który tęofertęzłożył, wskazujących na zaistnienie przesłanek do
wykluczenia wykonawcy. Uznając zatem,że wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r. został
wykonany Izba zauważa,że powoływanie przez odwołującego przepisu art. 195 ust. 3
ustawy nie ma uzasadnienia w rozpatrywanej sprawie, gdyżwskazany przepis reguluje
kwestięprawomocności orzeczeńwydanych na podstawie art. 192 ust. 2 pkt 2 lit. b lub c
ustawy tj. zapadłych w innych okolicznościach. Należy stwierdzić,że przesłanka
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest samodzielną
przesłanką, w razie której zaistnienia na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7a ustawy, zamawiający, który stwierdził zaistnienie
takiej przesłanki, ma obowiązek wykonaćnakazanąw przepisie czynność.
W rozpatrywanej sprawie czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania jest nową
podjętąprzez zamawiającego i okolicznośćta podlega ocenie Izby w ramach podniesionego
w odwołaniu zarzutu.
Jak ustalono na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów – nie ma zgodności co
do wykonania przez „Energopol-Południe” S.A., jako innego podmiotu udostępniającego
swoje doświadczenie w realizacji robót odpowiadających potrzebom zamawiającego, w
przedmiocie terminów wykonania, zakresów poszczególnych odcinków dróg, z jednej
informacji wynika nawet zaprzeczenie wykonania wskazanego odcinka drogi.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć,
informacje nie odpowiadające faktom, o ile złożone informacje mająwpływ lub mogąmieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie
odwołującego, po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadająfaktom ustalonym w toku czynności
zamawiającego przy udziale odwołującego, mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania ze względu na cenęoferty.
W ocenie KIO, wobec rozbieżnych danych w zebranych dokumentach w toku postępowania i
czynności wyjaśniających, w tym potwierdzenia, iżwraz z ofertązłożono referencje
niezgodne ze stanem faktycznym, w zestawieniu z zasługującymi na uwagęstanowiskami
służb drogowych właściwych w przedmiocie prowadzonych robót drogowych na Ukrainie
oraz przy uwzględnieniu oświadczenia wykonawcy, udostępniającego swoje doświadczenie,
nie można uznać,że czynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania
nastąpiła z naruszeniem powołanych przez odwołującego przepisów ustawy.
Podkreślićnależy,że nie mająznaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania
nieprawdziwych informacji. Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością. Fakt złożenia przez wykonawcęnowych dokumentów nazwanych
skorygowanymi, stanowi w istocie potwierdzenie powyższego ustalenia.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider
konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław,
ul. Sokolnicza 5/63
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Konsorcjum:
AZYSA POLSKA sp. z o.o.(lider konsorcjum), AZYSA OBRAS Y PROYECTOS
S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „M+” sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 53 – 676 Wrocław, ul. Sokolnicza 5/63 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 30.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1766/10
Odwołujący -
konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. we Wrocławiu (lider);
AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z
o.o. uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu pieszego w miejscowości Rozwadza,
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Opolu w złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu od czynności
wykluczenia go z postępowania zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91, art. 192 ust. 2 i art. 195 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Wskazał,że zamawiający w powtórzonych czynnościach nakazanych wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1377/10 z dnia 19 lipca 2010 r. wykluczył go z
postępowania i odrzucił ofertęodwołującego oraz wskazał na wadliwy wynik postępowania
poprzez powtórny wybór wykonawcy, który nie złożył najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
stwierdził,że nie nastąpiło wykonanie w/w wyroku Izby, za wyjątkiem dokonania nakazanego
poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym, a powtórna ocena ofert została dokonana z
obraząprzepisów ustawy. Zauważył,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający chcąc wyeliminowaćgo z postępowania, wbrew
wskazanemu wyrokowi, powrócił do procesu badania jego oferty i ustalił,że tym razem
odwołujący podlega wykluczeniu, którąto argumentacjęzamawiający oparł na wyroku z
innego postępowania. Odwołujący zauważył,że zamawiający w dniu wskazania pierwszego
wyniku postępowania miał pełnąwiedzęco do wskazanych obecnie zarzutów, ale wówczas
nie wykluczył go z postępowania, nie podnosił równieżtych argumentów w toku
postępowania przed Izbąw sprawie sygn. KIO 1377/10. Wyrok w tej sprawie stał sięzgodnie
z art. 195 ust. 3 prawomocny i winien byćbezwzględnie wykonany w całości. Odwołujący
wskazał na sentencjęwyroku Izby, zgodnie z którym Izba nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy kosztorysu w ofercie odwołującego. Odwołujący stwierdził,że
zamawiający nie wykonał tego wyroku, gdyżwbrew jego treści nie unieważnił czynności
wyboru oferty, lecz powtórnie wskazał na ten wybór, a ponadto cofnął siędo procesu
badania oferty odwołującego i nie dokonał oceny oferty odwołującego, która zgodnie z
wyrokiem Izby jest ważna i powinna braćudział w rankingu ofert, wśród których jest
najkorzystniejsza.
Wskazując na powyższe wniósł o cofnięcie czynności powtórnego badania ofert – w
następstwie której nastąpi przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i cofnięcie
wyboru oferty, powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, wskazanie wyniku postępowania na
ofertęodwołującego oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo zamówienie w
sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo zarzutów stwierdził,że odrzucając pierwotnie ofertęodwołującego jako
niezgodnąz siwz, nie dysponował jeszcze kompletnąwiedząświadczącąw sposób nie
budzący wątpliwości o nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie. Informacje te
gromadził zresztąw innym postępowaniu, w którym odwołujący równieżzłożył ofertę,
prowadzonym równolegle z niniejszym postępowaniem. Wskazał,że odwołanie rozpatrzone
przez KIO w wyroku sygn. akt KIO 1377/10 dotyczyło czynności odrzucenia oferty i w
granicach zarzutów na tęczynnośćIzba orzekła w wyroku z dnia 19.07.2010 r. Zamawiający
stwierdził,że wykonując wyrok Izby poprawił ofertęodwołującego, jak również, zgodnie z
wyrokiem, unieważnił pierwotnie dokonany wybór oferty konkurencyjnej.
Zamawiający stoi na stanowisku,że dokonując nakazanej ponownej oceny ofert, w tym
oferty odwołującego poprawionej w sposób określony w w/w wyroku, nie mógł abstrahować
od skompletowanej jużpo ogłoszeniu wyroku, a pozyskanej w troku innego równolegle
prowadzonego postępowania, wiedzyświadczącej o nieprawdziwości informacji zawartych w
ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. W ocenie zamawiającego nakaz wykonania
czynności wskazanych w wyroku nie jest równoznaczny z zakazem wykonania innych
czynności, w szczególności tych, do których zamawiający jest zobowiązany przepisami, a
takączynnościąjest wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 5 ustawy.
Zamawiający zauważył,że w odwołaniu nie odniesiono siędo merytorycznej zasadności
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Zakładając,że
odwołujący nie kwestionuje tej zasadności, zamawiający powołał sięna argumentację
zawartą
w piśmie z dnia 10.08.2010 r. W piśmie tym, działając na podstawie art. 92
ust. 1 ustawy poinformował,że w wyniku nakazanej wyrokiem KIO z dnia 19.07.2010 r.
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej wybrał ofertęzłożonąprzez
konsorcjum w składzie: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, (lider); Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A Kędzierzyn-Koźle.
Jednocześnie z udziału w postępowaniu wykluczył i odrzucił ofertęzłożonąprzez
odwołującego. Uzasadniając decyzjęo wykluczeniu wskazał,że w celu wykazania spełnienia
jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykonaniu stabilizacji MCE o powierzchni min. 2000 m2, odwołujący
działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy powołał sięna wiedzęi doświadczenie
Energopol Południe w Sosnowcu i załączył do oferty:
1/ wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wykazano roboty budowlane opisane
jako rekonstrukcja (remont) drogi państwowej w kierunku Ustiług – Łuck – Riwne na
Ukrainie, obejmujący wykonanie stabilizacji MCE w ilości 61.900 m2,
2/ referencje dotyczące ww robót wystawione przez Energopol Road Ukraina sp. z o.o.
stwierdzające,że Energopol Południe S.A. wykonał w okresie od grudnia 2007 r. do maja
2008 r. rekonstrukcjęwskazanej drogi państwowej na odcinkach: a/ od km 130 do 131 + 200
o powierzchni nawierzchni 11.900 m2, b/ od km 127 do 128 + 200 o powierzchni nawierzchni
50.000 m2, z zastosowaniem wymienionych technologii,
3/ pisemne zobowiązanie Energopol Południe S.A. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
Zamawiający wskazał,że równolegle z niniejszym postępowaniem prowadził inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowędrogi wojewódzkiej nr
414 na odcinku Smolarnia – Krobusz w km 24+565 do 35+760”. W postępowaniu tym
odwołujący równieżzłożył ofertę, do której także załączył opisane wyżej dokumenty. W toku
równolegle prowadzonego postępowania zamawiający wszedł w posiadanie pisemnych
informacji od zarządców drogi państwowej Ustiług-Łuck-Riwne, z których wynika,że:
1/ Energopol Południe S.A. nie wykonywałżadnych prac na odcinku drogi od km 130 do
131+200,
2/ w okresie od maja do grudnia 2007 r. remont lewego pasa drogi od km 127+200 do 130
wykonywał Budimex-Dromex sp. z o.o we Lwowie, jako generalny wykonawca,
3/ Energopol Road Ukraina wykonywała na zlecenie generalnego wykonawcy regenerację
warstw pokrycia drogowego metodązimnego recyklingu na pow. 22.917 m2,
4/ przedmiotowy remont wykonywany był nieterminowo, co skutkowało niemożnością
ułożenia pokrycia asfaltowego i wznowienia ruchu na lewym pasie drogi, wskutek czego
prawy pas pozostawał podwójnie obciążony, a także z przekroczeniem dopuszczalnych
odchyleńpodstawy drogi na odrębnych odcinkach, co skomplikowało ułożenie warstwy
wyrównawczej pokrycia mieszaninąasfaltowo-bitumiczną, 5/ w 2009 r. umowa z generalnym
wykonawcązostała rozwiązana w związku z jego likwidacją.
Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Rozbudowędrogi
wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wykonawca złożył wyjaśnienia, w
których nie zakwestionował nieprawdziwości zawartych w opisanych dokumentach
załączonych do ofert złożonych w obydwu postępowaniach i stwierdził,że nieprawdziwość
przedmiotowych informacji jest wynikiem błędu, za który przeprasza zamawiającego. Do
wyjaśnieńwykonawca załączył nowe referencje, określając je jako referencje skorygowane.
W ocenie zamawiającego skorygowane referencje nie podważajątezy o nieprawdziwości
informacji zawartych w opisanych dokumentach, w obydwu prowadzonych postępowaniach,
oraz nie potwierdzają, by Energopol Południe S.A., na którego wiedzęi doświadczenie
powołuje sięwykonawca, w ogóle wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane na drodze
państwowej Ustiług-Łuck-Riwne na Ukrainie. Zamawiający wskazał,że ocenętakąpodzieliła
Krajowa Izba Odwoławcza, która wyrokiem z 23.07.2010 r. sygn. akt KIO/1439/10 oddaliła
odwołanie od czynności zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania na
Rozbudowędrogi wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia – Krobusz wobec złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Zamawiający stwierdził,że konsorcjum składając w postępowaniu opisane
dokumenty – złożyło nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wobec czego uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł oddalenie odwołania
podzielając argumentacjęprzedstawionąprzez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz biorąc pod
uwagędokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uwzględniając
stanowiska stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie opiera sięna twierdzeniu,że zamawiający w toku postępowania nie
wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1377/10 z 19 lipca 2010 r. , za
wyjątkiem nakazanego tym wyrokiem poprawienia omyłki w jednej pozycji kosztorysu
ofertowego.
Izba rozpatrując niniejsze odwołanie stwierdziła,że w wyniku rozpatrzenia odwołania w
sprawie sygn. jw., w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiającemu nakazano
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o.;
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. oraz nakazano powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu
(przepust PDR 2) w ofercie odwołującego. W ocenie składu orzekającego wyrok został
wykonany zgodnie z jego treścią, a konkretnie pkt 2 sentencji wyroku. Nastąpiło bowiem
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego i oferta ta została poddana nakazanej ponownej
ocenie. Oznacza to,że w wyniku wyroku Izby nastąpił w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia powrót do etapu oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, co jednocześnie
oznacza,że pierwotny wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, został
unieważniony. Należy przy tym stwierdzić,że Izba rozpatrując sprawęw poprzednim
postępowaniu uwzględniła zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty i w zakresie tego
zarzutu uznała,że oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym nakazanie przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania stało sięrównoznaczne z koniecznością
unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem jego oferty z powodu braku podstaw do odrzucenia oferty. Nie oznacza to
jednak konieczności wyboru oferty przywróconej do postępowania w przypadku, gdy w toku
powtórzonych czynności zajdąnowe okoliczności odnoszące siędo badanej oferty, w tym
także do wykonawcy, który tęofertęzłożył, wskazujących na zaistnienie przesłanek do
wykluczenia wykonawcy. Uznając zatem,że wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r. został
wykonany Izba zauważa,że powoływanie przez odwołującego przepisu art. 195 ust. 3
ustawy nie ma uzasadnienia w rozpatrywanej sprawie, gdyżwskazany przepis reguluje
kwestięprawomocności orzeczeńwydanych na podstawie art. 192 ust. 2 pkt 2 lit. b lub c
ustawy tj. zapadłych w innych okolicznościach. Należy stwierdzić,że przesłanka
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest samodzielną
przesłanką, w razie której zaistnienia na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7a ustawy, zamawiający, który stwierdził zaistnienie
takiej przesłanki, ma obowiązek wykonaćnakazanąw przepisie czynność.
W rozpatrywanej sprawie czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania jest nową
podjętąprzez zamawiającego i okolicznośćta podlega ocenie Izby w ramach podniesionego
w odwołaniu zarzutu.
Jak ustalono na podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów – nie ma zgodności co
do wykonania przez „Energopol-Południe” S.A., jako innego podmiotu udostępniającego
swoje doświadczenie w realizacji robót odpowiadających potrzebom zamawiającego, w
przedmiocie terminów wykonania, zakresów poszczególnych odcinków dróg, z jednej
informacji wynika nawet zaprzeczenie wykonania wskazanego odcinka drogi.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć,
informacje nie odpowiadające faktom, o ile złożone informacje mająwpływ lub mogąmieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie
odwołującego, po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadająfaktom ustalonym w toku czynności
zamawiającego przy udziale odwołującego, mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania ze względu na cenęoferty.
W ocenie KIO, wobec rozbieżnych danych w zebranych dokumentach w toku postępowania i
czynności wyjaśniających, w tym potwierdzenia, iżwraz z ofertązłożono referencje
niezgodne ze stanem faktycznym, w zestawieniu z zasługującymi na uwagęstanowiskami
służb drogowych właściwych w przedmiocie prowadzonych robót drogowych na Ukrainie
oraz przy uwzględnieniu oświadczenia wykonawcy, udostępniającego swoje doświadczenie,
nie można uznać,że czynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania
nastąpiła z naruszeniem powołanych przez odwołującego przepisów ustawy.
Podkreślićnależy,że nie mająznaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania
nieprawdziwych informacji. Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością. Fakt złożenia przez wykonawcęnowych dokumentów nazwanych
skorygowanymi, stanowi w istocie potwierdzenie powyższego ustalenia.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
