rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1668/10
KIO 1668/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38
wniesionego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej Straży
Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Renault Retail Group Warszawa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 na rzecz Renault Retail Group Warszawa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 156
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul.
Podchorążych 38 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę24 sztuk mikrobusów 9-miejscowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 5 sierpnia 2010 roku wykonawca Renault Retail Group Warszawa Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego:
1.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
2.
Wykluczenia wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
3.
Odrzucenia oferty wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4.
Unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3
rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - poprzez
bezprawneżądanie od wnoszącego odwołanie oświadczenia przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia niekaralności Pana
Oliviera G., pomimoże w kraju zamieszkania tej osoby wydaje siędokument
poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku prawomocnego skazania członka
organu zarządzającego, co w konsekwencji bezpodstawnie doprowadziło do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Renault Retail
Group Warszawa Sp. z o. o., odrzucenia oferty Renault Retail Group Warszawa Sp. z
o.o. i unieważnienia całego postępowania,
4.
art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że wykonawca Renault Retail Group
Warszawa Sp. z o.o. pismem z dnia 15.06.2010 r. został wezwany do uzupełnienia m.in.
dokumentów dotyczących niekaralności Pana Oliviera G. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożony wraz z ofertądokument tj. Biuletyn nr 3 wydany
przez Wydział Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera G. nie ma charakteru dokumentu równoważnego
z aktualnąinformacjąz Krajowego Rejestru Karnego w rozumieniu przepisów prawa
polskiego i nie potwierdza spełnienia wymogu przewidzianego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, ponieważBiuletyn nr 3 jest jedynym dokumentem dostępnym dla osób
fizycznych, obejmującym tylko informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres
dłuższy niżdwa lata.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu, który w
całości potwierdzi spełnienie tego warunku tj.: oświadczenia złożonego przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego.
W wyznaczonym terminie Wykonawca dostarczył oświadczenie Pana Oliviera G. o
niekaralności złożone przed notariuszem z datą22.06.2010 r.
Zamawiający dnia 29.06.2010 r. dokonała oceny ofert i wybrała ofertęRenault
Retail Group jako najkorzystniejszą.
Jużpo ogłoszeniu wyników zamawiający stwierdził,że podczas weryfikacji
uzupełnionych dokumentów przeoczono fakt,że oświadczenie potwierdza niekaralnośćna
dzień22.06.2010 r., tj. późniejszy niżwymagany.
W celu ustalenia czy złażone w dniu 22.06.2010 r. oświadczenie potwierdza również
fakt niekaralności na dzieńotwarcia ofert, tj. na dzień07.06.2010 r. Zamawiający zwrócił
siędo Ambasady Republiki Francji z zapytaniem: „Czy zgodnie z prawem francuskim,
osoba skazana na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności na okres poniżej dwóch lat
może w każdym czasie złożyć oświadczenie, w którym stwierdza że nie była skazana, czy
też może to uczynić dopiero po upływie czasu po którym następuje zatarcie skazania?"
Zgodnie z uzyskanąodpowiedzią: „osoba skazana na karę grzywny lub karę
pozbawienia wolność na okres poniżej dwóch lat może złożyć oświadczenie, w którym
stwierdza, że nie była skazana dopiero po upływie czasu, po którym następuje zatarcie
skazania (czas ten, w przypadku wykroczeń wynosi 3 lata od daty prawomocnego
wyroku, w przypadku orzeczeń z zakresu prawa handlowego- 5 lat)".
Zdaniem zamawiającego, z powyższej odpowiedzi wynika,że oświadczenie
złożone przez wykonawcąnie potwierdza spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu, tj. faktu niekaralności na dzieńskładania ofert. Nie można bowiem zdaniem
zamawiającego wykluczyćsytuacji, w której skazanie uległo zatarciu w okresie pomiędzy
datąskładania ofert, a datązłożenia przed notariuszem oświadczenia o niekaralności.
W związku z powyższym zamawiający podjął w dniu 26.07.2010 r. decyzjęo:
4.
Unieważnieniu czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
5.
Wykluczeniu Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
6.
Odrzuceniu oferty Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie zamawiający zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący sięstwierdził, iżwe Francji sąwystawiane dokumenty odpowiadające
polskim dokumentów wskazanym w ww. rozporządzeniu. Złożony wraz z ofertądokument
tj. Biuletyn nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa
Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Ołiviera G.nie był
kwestionowany przez zamawiającego. Na gruncie prawa francuskiego jest to jednocześnie
jedyny dokument dostępnym dla osób fizycznych, obejmujący informacjęo niekaralności.
Wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest
mu zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia o niekaralności, czy
też udać się do notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie o niekaralności.
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego
kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzania.
Natomiast we Francji istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej
instytucji (tj. KRK) wydająca zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń o
niekaralności. Różnica polega jednak na tym, iż w Biuletynie nr 3 wydanym przez
Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej są informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres dłuższy niż
dwa lata. Jednak powyższe wcale nie uzasadnia stosowania § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że złożony przez
odwołującego się Biuletyn Nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i
Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej nie jest
dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albowiem
ujawnia się w nim jedynie przypadki popełnienia przestępstwa, za które osoba
wskazana została pozbawiona wolności na okres dłuższy niż 2 lata. Z kolei
oświadczenie złożone przez Pana Oliviera G. przed notariuszem datowane jest nie na
dzień składania ofert wyznaczony na 7 czerwca 2010 roku, ale na dzień 22 czerwca
2010 roku. Odwołujący się nie wykazał zatem brak przesłanek do jego wykluczenia
na dzień składania ofert, czyli wbrew przepisowi art. 25 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – poprzez bezprawneżądanie od wnoszącego odwołanie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia
niekaralności Pana Oliviera G., pomimoże w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się
dokument poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty.
Zamawiający wniosek swój uzasadnił tym, iżzarzut ten został podniesiony po terminie, gdyż
odwołujący sięzostał wezwany do złożenia oświadczenia w dniu 15 czerwca 2010 roku.
Odwołujący sięmógł zatem zaskarżyćczynnośćwezwania do dnia 25 czerwca 2010 roku.
Izba stwierdza, iżustawa – Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje odrzucenia
odwołania w części. Zarzuty wniesione po terminie pozostawia siębez rozpoznania.
Niemniej jednak rozpoznając niniejsze odwołanie Izba obowiązana była zbadać, czy
zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego sięz postępowania i skonstatowała,że
oferta odwołującego siębyła prawidłowa od momentu jej złożenia i na tym oparła swoje
rozstrzygnięcie.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jeżeli, w przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24ust. 1 pkt 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, z tymże w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analiza powyższego pozwala na wniosek, iżw wykonawca w pierwszej kolejności
obowiązany
jest
przedłożyć
zaświadczenie
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. I odwołujący sięzłożył taki
dokument, tj. Biuletyn nr 3 wystawiony przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień
Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera Genereux.
Odnosząc siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych we Francji w stosunku do zakresu, jaki obejmująinformacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza,że kluczowe jest ustalenie, jak rozumieć
sformułowanie: „zaświadczenie (…) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”,
zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych definicji tego
sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice co do wysokości
wymiaru kary za przestępstwa uznaćnależy,że zakres ten należy rozumiećjedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na wskazywane
różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do
braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeńwłaściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w §
2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności
kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, iżodwołujący sięobowiązany był
złożyćdokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem bądźinnym
uprawnionym organem. Oświadczenie takie składa siębowiem dopiero w sytuacji, gdy w
miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje sięzaświadczeńpotwierdzających
niekaralność.
Czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania, a w konsekwencji
czynnośćodrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania były zatem wadliwe. W
przypadku odwołującego siębrak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia, a dokumenty to potwierdzające zostały zawarte w złożonej ofercie.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej Straży
Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Renault Retail Group Warszawa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 na rzecz Renault Retail Group Warszawa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 156
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul.
Podchorążych 38 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę24 sztuk mikrobusów 9-miejscowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 5 sierpnia 2010 roku wykonawca Renault Retail Group Warszawa Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego:
1.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
2.
Wykluczenia wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
3.
Odrzucenia oferty wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4.
Unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3
rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - poprzez
bezprawneżądanie od wnoszącego odwołanie oświadczenia przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia niekaralności Pana
Oliviera G., pomimoże w kraju zamieszkania tej osoby wydaje siędokument
poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku prawomocnego skazania członka
organu zarządzającego, co w konsekwencji bezpodstawnie doprowadziło do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Renault Retail
Group Warszawa Sp. z o. o., odrzucenia oferty Renault Retail Group Warszawa Sp. z
o.o. i unieważnienia całego postępowania,
4.
art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że wykonawca Renault Retail Group
Warszawa Sp. z o.o. pismem z dnia 15.06.2010 r. został wezwany do uzupełnienia m.in.
dokumentów dotyczących niekaralności Pana Oliviera G. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożony wraz z ofertądokument tj. Biuletyn nr 3 wydany
przez Wydział Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera G. nie ma charakteru dokumentu równoważnego
z aktualnąinformacjąz Krajowego Rejestru Karnego w rozumieniu przepisów prawa
polskiego i nie potwierdza spełnienia wymogu przewidzianego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, ponieważBiuletyn nr 3 jest jedynym dokumentem dostępnym dla osób
fizycznych, obejmującym tylko informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres
dłuższy niżdwa lata.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu, który w
całości potwierdzi spełnienie tego warunku tj.: oświadczenia złożonego przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego.
W wyznaczonym terminie Wykonawca dostarczył oświadczenie Pana Oliviera G. o
niekaralności złożone przed notariuszem z datą22.06.2010 r.
Zamawiający dnia 29.06.2010 r. dokonała oceny ofert i wybrała ofertęRenault
Retail Group jako najkorzystniejszą.
Jużpo ogłoszeniu wyników zamawiający stwierdził,że podczas weryfikacji
uzupełnionych dokumentów przeoczono fakt,że oświadczenie potwierdza niekaralnośćna
dzień22.06.2010 r., tj. późniejszy niżwymagany.
W celu ustalenia czy złażone w dniu 22.06.2010 r. oświadczenie potwierdza również
fakt niekaralności na dzieńotwarcia ofert, tj. na dzień07.06.2010 r. Zamawiający zwrócił
siędo Ambasady Republiki Francji z zapytaniem: „Czy zgodnie z prawem francuskim,
osoba skazana na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności na okres poniżej dwóch lat
może w każdym czasie złożyć oświadczenie, w którym stwierdza że nie była skazana, czy
też może to uczynić dopiero po upływie czasu po którym następuje zatarcie skazania?"
Zgodnie z uzyskanąodpowiedzią: „osoba skazana na karę grzywny lub karę
pozbawienia wolność na okres poniżej dwóch lat może złożyć oświadczenie, w którym
stwierdza, że nie była skazana dopiero po upływie czasu, po którym następuje zatarcie
skazania (czas ten, w przypadku wykroczeń wynosi 3 lata od daty prawomocnego
wyroku, w przypadku orzeczeń z zakresu prawa handlowego- 5 lat)".
Zdaniem zamawiającego, z powyższej odpowiedzi wynika,że oświadczenie
złożone przez wykonawcąnie potwierdza spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu, tj. faktu niekaralności na dzieńskładania ofert. Nie można bowiem zdaniem
zamawiającego wykluczyćsytuacji, w której skazanie uległo zatarciu w okresie pomiędzy
datąskładania ofert, a datązłożenia przed notariuszem oświadczenia o niekaralności.
W związku z powyższym zamawiający podjął w dniu 26.07.2010 r. decyzjęo:
4.
Unieważnieniu czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
5.
Wykluczeniu Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
6.
Odrzuceniu oferty Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie zamawiający zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący sięstwierdził, iżwe Francji sąwystawiane dokumenty odpowiadające
polskim dokumentów wskazanym w ww. rozporządzeniu. Złożony wraz z ofertądokument
tj. Biuletyn nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i UłaskawieńMinisterstwa
Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Ołiviera G.nie był
kwestionowany przez zamawiającego. Na gruncie prawa francuskiego jest to jednocześnie
jedyny dokument dostępnym dla osób fizycznych, obejmujący informacjęo niekaralności.
Wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest
mu zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia o niekaralności, czy
też udać się do notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie o niekaralności.
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego
kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzania.
Natomiast we Francji istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej
instytucji (tj. KRK) wydająca zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń o
niekaralności. Różnica polega jednak na tym, iż w Biuletynie nr 3 wydanym przez
Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej są informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres dłuższy niż
dwa lata. Jednak powyższe wcale nie uzasadnia stosowania § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że złożony przez
odwołującego się Biuletyn Nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i
Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej nie jest
dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albowiem
ujawnia się w nim jedynie przypadki popełnienia przestępstwa, za które osoba
wskazana została pozbawiona wolności na okres dłuższy niż 2 lata. Z kolei
oświadczenie złożone przez Pana Oliviera G. przed notariuszem datowane jest nie na
dzień składania ofert wyznaczony na 7 czerwca 2010 roku, ale na dzień 22 czerwca
2010 roku. Odwołujący się nie wykazał zatem brak przesłanek do jego wykluczenia
na dzień składania ofert, czyli wbrew przepisowi art. 25 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – poprzez bezprawneżądanie od wnoszącego odwołanie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia
niekaralności Pana Oliviera G., pomimoże w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się
dokument poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty.
Zamawiający wniosek swój uzasadnił tym, iżzarzut ten został podniesiony po terminie, gdyż
odwołujący sięzostał wezwany do złożenia oświadczenia w dniu 15 czerwca 2010 roku.
Odwołujący sięmógł zatem zaskarżyćczynnośćwezwania do dnia 25 czerwca 2010 roku.
Izba stwierdza, iżustawa – Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje odrzucenia
odwołania w części. Zarzuty wniesione po terminie pozostawia siębez rozpoznania.
Niemniej jednak rozpoznając niniejsze odwołanie Izba obowiązana była zbadać, czy
zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego sięz postępowania i skonstatowała,że
oferta odwołującego siębyła prawidłowa od momentu jej złożenia i na tym oparła swoje
rozstrzygnięcie.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jeżeli, w przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24ust. 1 pkt 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, z tymże w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analiza powyższego pozwala na wniosek, iżw wykonawca w pierwszej kolejności
obowiązany
jest
przedłożyć
zaświadczenie
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. I odwołujący sięzłożył taki
dokument, tj. Biuletyn nr 3 wystawiony przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień
Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera Genereux.
Odnosząc siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych we Francji w stosunku do zakresu, jaki obejmująinformacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza,że kluczowe jest ustalenie, jak rozumieć
sformułowanie: „zaświadczenie (…) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”,
zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych definicji tego
sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice co do wysokości
wymiaru kary za przestępstwa uznaćnależy,że zakres ten należy rozumiećjedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na wskazywane
różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do
braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeńwłaściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w §
2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności
kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, iżodwołujący sięobowiązany był
złożyćdokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem bądźinnym
uprawnionym organem. Oświadczenie takie składa siębowiem dopiero w sytuacji, gdy w
miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje sięzaświadczeńpotwierdzających
niekaralność.
Czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania, a w konsekwencji
czynnośćodrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania były zatem wadliwe. W
przypadku odwołującego siębrak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia, a dokumenty to potwierdzające zostały zawarte w złożonej ofercie.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
