rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-18
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1663/10
KIO 1663/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 4
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 00-909 Warszawa, al. Jerozolimskie 97
przy udziale wykonawcy IMPEL CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 00-909 Warszawa, al. Jerozolimskie 97
przy udziale wykonawcy IMPEL CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A na rzecz IMPEL
CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi stałego
sprzątania powierzchni wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych w kompleksie wojskowym
przy ul. Wojska Polskiego 57 w Celestynowie” (sprawa nr 114/2010). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15
czerwca 2010 r., pod nr 2010/S 114-173098.
W dniu 4 sierpnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. (dalej Impel), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, uznanie,że oferta Impel podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżw załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), Zamawiający określił „Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące
struktury zatrudnienia i podstawowego sprzętu zmechanizowanego, który stosowany będzie
przy realizacji zamówienia, objętego niniejsząprocedurą". Tym samym narzucił wszystkim
wykonawcom określone wymogi, jakie mająspełnićprzy kalkulowaniu ceny zamówienia.
Zamawiający postanowił,że w przypadku pracowników zatrudnionych bezpośrednio przy
wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, „na jednąosobęnie może
przypadaćwięcej niż1000 m
2
powierzchni wewnętrznej, objętej niniejszym zamówieniem, w
przeliczeniu na pełne etaty zatrudnienia". W przypadku pracowników, zatrudnionych
bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych, „na jedną
osobęnie może przypadaćwięcej niż3500 m
2
powierzchni w przeliczeniu na pełne etaty
zatrudnienia ".
Dalej Odwołujący podnosi, iżpracodawca może zatrudnićpracownika tylko na
umowęo pracę. Umowa o dzieło czy umowa zlecenie sąumowami cywilnoprawnymi.
Odwołujący zwraca również,że Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował
kilkanaście przetargów na usługi sprzątania, które pod względem formalnym i wymagań
postanowionych w SIWZ, niemal sięmiędzy sobąnie różnią. W zakładkach dotyczących
każdego z przetargów, publikowana jest „korespondencja" pomiędzy wykonawcami i
Zamawiającym, dotycząca treści SIWZ. I tak np. w postępowaniu nr 117/2010 jeden z
Wykonawców zapytał o „wyjaśnienie kwestii zatrudnienia pracowników przez Wykonawcędo
realizacji codziennego stałego sprzątania" (pyt. nr 1 z dn. 20.07.2010 r., sprawa 117/2010).
Zamawiający wyjaśnił: „niezależnie od faktu,że zatrudnienie pracowników leży w gestii
Wykonawcy, Zamawiający nie może naruszaćbezwzględnie obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa, uregulowanych w Kodeksie pracy. W związku z tym pracownicy mająbyć
zatrudnieni na umowęo pracę". Identyczna odpowiedźna tak samo postawione pytanie
pojawia sięna stronie internetowej Zamawiającego w dziesięciu przetargach na usługi
sprzątania (sprawy: 117/2010, 116/2010, 129/2010, 131/2010, 132/2010, 130/2010,
115/2010, 118/2010,145/2010,133/2010). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia,że niniejsze
postępowanie jest pierwsze z „cyklu" i byćmoże wykonawcy jeszcze o kwestie zatrudnienia
nie pytali, jednakże Odwołujący wątpi, iżw tym przypadku Zamawiający pozostawiłby
dowolnośćw kwestii zatrudnienia osób przez Wykonawcę, a w pozostałych przetargach
bezwzględnie wymagałby umów o pracę.
Przyjmując powyższe Odwołujący podnosi, iżza podanąw formularzu cenowym
kwotęnetto (załącznik nr 3 do SIWZ) Impel nie jest w stanie zatrudnićdeklarowanych, w
wymaganym równieżprzez Zamawiającego wykazie, pracowników na etatach, wiedząc o
tym,że minimalna płaca wynosi obecnie 1317 zł brutto plus koszty pracodawcy.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawia stosowne wyliczenia i podnosi, iż
same koszty zatrudnienia pracowników na etatach, jakie musiałaby ponieśćfirma Impel,
przekraczająkwotę, jakąpodała w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Impel nie
tylko za podane kwoty netto nie jest w stanie zatrudnićpracowników na etatach, zgodnie z
prawem i zgodnie z wymaganiami SIWZ, ale firma nie ujęła teżinnych kosztów,
ponoszonych przez wykonawcęprzy wykonywaniu usługi sprzątania, a więc: kosztów
amortyzacji sprzętu, zysku i innych kosztów stałych. Nie założyła teżspodziewanej
waloryzacji płacy minimalnej w kolejnych latach (kontrakt zaplanowano na 24 miesiące).
Zamawiający wymagał równieżw SIWZ podania ilości zużycia materiałów iśrodków do
utrzymania czystości w skali miesiąca. Impel przeznaczył na to 2129,54 zł miesięcznie, czyli
kwota przeznaczona na płace jeszcze sięzmniejszy. Zamawiający w SIWZ (pkt 16, ppkp
16.3) zalecił wykonawcom, by przy kalkulowaniu ceny wzięli pod uwagę: płace pracowników
brutto z wyszczególnieniem zatrudnionych osób, narzuty ponoszone na płace przez
wykonawcę, koszt amortyzacji sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia,
przewidywany koszt użytychśrodków chemicznych do wykonania zamówienia w skali 1
miesiąca, inne koszty występujące u wykonawcy i zysk. Z powyższej kalkulacji kosztów
wynika również,że Impel chce zrealizowaćzamówienie niezgodnie z SIWZ i poniżej
kosztów, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do innych wykonawców, którzy startując w przetargu, muszą
spełnićwarunki stawiane przez Zamawiającego. Zaś, kalkulowanie ceny poniżej kosztów
wyczerpuje znamiona rażąco niskiej ceny (art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazło uzasadnienia twierdzenie
Odwołującego, iżz treści SIWZ wynika obowiązek zatrudnienia osób wykonujących usługę,
będącąprzedmiotem zamówienia, na podstawie umowy o pracę. Jakkolwiek Zamawiający
potwierdził na rozprawie, iżtaka intencja mu przyświecała i wskazał za Odwołującym na
postanowienia SIWZ, które jego zdaniem przesądzająspornąkwestię, to jednak zdaniem
Izby, nie wynika z nich jednoznacznie, iżprzedmiotowy obowiązek został nałożony na
wykonawców. Samo posługiwanie sięprzez Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ
zwrotami „pracownik” czy „pełne etaty zatrudnienia”, nie daje podstaw do wyciągnięcia takich
wniosków, z kilku powodów. Po pierwsze, w przedmiotowym załączniku, Zamawiający
wskazując na rodzaj zatrudnienia dokonuje jedynie podziału na pracowników nadzoru,
pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych, nie wskazując ewentualnie na podstawęzatrudnienia. Zaś, minimalne
warunki, jakie musząbyćspełnione przy zatrudnianiu pracowników wiąże jedynie z realizacją
usługi, ustalając, iżnadzór musi byćzapewniony w sposób skuteczny i ciągły, a dla usług
sprzątania, ustalając pewne ograniczenia ilościowe na jednąosobę. Po drugie, z treści SIWZ
nie wynika obowiązek potwierdzenia w ofercie sposobu zatrudnienia pracowników.
Powyższe daje podstawy do twierdzenia, iżskoro Zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku podania w ofercie informacji w przedmiocie podstawy zatrudnienia pracowników,
oznacza to, iżw tym zakresie nie zamierzał weryfikowaćoferty, co tym samym prowadzi do
wniosku,że pozostawił wykonawcom swobodęw przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby,
brak sformułowania w SIWZ obowiązku, w przedmiocie podstawy zatrudnienia, połączony z
brakiem obowiązku wskazania tych okoliczności w SIWZ jednoznacznie przesądza, iż
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracęz treści SIWZ nie da sięwywieść.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyinterpretowywanie powyższego na
podstawie określonych sformułowańużytych w SIWZ jest nieuzasadnione. Zgodnie bowiem
z przyjętym w orzecznictwie poglądem, brak precyzji zamawiającego w określeniu wymogów
obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich dookreślania na dalszym etapie
postępowania i nie może powodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawców. Skoro
bowiem zamawiający, opisując swoje wymagania, nie dochował należytej staranności, to
konsekwencjątych działańz pewnościąnie można obciążaćwykonawców. Jeśli więc w
niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
nie postawił (nie rozstrzygając, czy Zamawiającemu takie uprawnienie przysługuje, bowiem
nie było to przedmiotem sporu), to przyjęcie stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego jest nieuzasadnione. Tym bardziej,że z doświadczeniażyciowego wiadomo,
iżpowszechne jest posługiwanie sięsformułowaniem „pracownik”, „zatrudnienie” równieżw
odniesieniu do osóbświadczących pracęna innej podstawie niżumowa o pracę. Potocznie
zwroty te używane sąw odniesieniu do pracowników najemnych. Co więcej, w
rzeczywistości gospodarczej bardzo często spotyka siętego rodzaju rozwiązania,że usługi
sprzątania wykonywane sąna podstawie umów cywilnoprawnych. W tych okolicznościach
nie sposób uznać,że wykonawca powinien był przyjąćw tym względzie interpretacjęzgodną
z intencjąZamawiającego.
Bez wpływu na powyższąocenępozostaje fakt, iżz korespondencji prowadzonej w
innych postępowaniach na usługi sprzątania, taki obowiązek wynika. Oczywistym jest
bowiem, iżwszelkie wyjaśnienia i modyfikacje dotyczące SIWZ sąwiążące dla wykonawców
jedynie w konkretnym postępowaniu. Nie jest bowiem tak,że wykonawca jest obowiązanyśledzićdziałania i czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowańnawet
tożsamych i na tej podstawie uzyskiwaćwiedzęco do obowiązków jemu przypisanych przez
zamawiającego.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego, iżpowoływane zwroty,świadczące jakoby o obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, należało
interpretowaćzgodnie z definicjąlegalnązawartąw kodeksie pracy. Zdaniem Izby, nie
potwierdza takiego stanowiska równieżorzecznictwo, na które powoływał sięOdwołujący na
rozprawie. W ocenie Izby, posłużenie siędefinicjąlegalnąznajduje uzasadnienie przy
interpretacji tekstów aktów prawnych, zaśpostanowienia SIWZ, powinny byćtłumaczone
zgodnie z intencjązamawiającego, która znajduje uzasadnienie jedynie wświetle
całokształtu treści SIWZ.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, iżz postanowieńSIWZ wynikał
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracęosób, realizujących przedmiot
zamówienia, to z treści oferty Impel nie wynika, jakąWykonawca ten przyjął formę
zatrudnienia dla tychże osób, a tym bardziej nie sposób stwierdzić,że jest to podstawa inna
niżumowa o pracę. W formularzu ofertowym Przystępujący potwierdził jedynie, iżspełnia
wymagania Zamawiającego dotyczące struktury zatrudnienia, przedstawiając tęstrukturęz
uwzględnieniem danych osobowych i zakresu realizowanych czynności (str. 55-56 oferty).
Dodatkowo, na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iżniniejsze zamówienie zamierza wykonać
za pomocąpracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czyniąc jednocześnie
wzmiankę,że taki obowiązek z treści SIWZ nie wynikał.
Przechodząc do oceny niniejszego stanu faktycznego w aspekcie rażąco niskiej ceny
stwierdzićnależy, iżOdwołujący oprał swój zarzut jedynie na tej podstawie, iżcena za
miesięczną
usługę
sprzątania
powierzchni
zewnętrznych
zaproponowana
przez
Przystępującego jest mniejsza niżiloczyn liczby pracowników niezbędnych do realizacji
zamówienia i minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jakkolwiek brak definicji „rażąco niskiej
ceny”, to w orzecznictwie przyjęto koncepcję, iżstwierdzenie tej okoliczności jest możliwe w
oparciu o porównanie ceny netto spornej oferty z wartościąszacunkowązamówienia lub z
cenami innych ofert. Przyjęto również, iżceny poszczególnych elementów kosztotwórczych
oferty nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaśw ogóle
ten aspekt pominął. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, iżkoszty zatrudnienia pracowników, dla
realizacji niniejszego zamówienia, stanowiąistotnączęśćw puli wszystkich kosztów, to
równieżbrak podstaw do twierdzenia,że koszty te sąrażąco niskie. Zgodnie bowiem z
kalkulacjąprzedstawionąprzez Przystępującego na rozprawie, koszty zatrudnienia
pracowników przyjęte przez Przystępującego sąwyższe niżte, które Odwołujący w treści
odwołania uznał za minimalne. Odwołujący wskazał bowiem, iżwynagrodzenie pracownika
przyjęte dla celów właściwej kalkulacji oferty powinno kształtowaćsięna poziomie 1513,63
zł, a jak wynika z przedstawionego wyliczenia Przystępujący przyjął je w wysokości 1639,36
zł, wskazując jednocześnie,że kwota w wysokości 1229,52 zł jest refundowana przez
PFRON, bowiem stanowi wysokośćdofinansowania wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Odwołujący
wyliczenia tego nie zakwestionował. Wyraził jedynie swojąwątpliwość, co do wysokości
dofinansowania. Jednakże, jak wynika z przepisu art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r., Nr 14, poz. 92 ze zm.), wskazana przez Odwołującego
kwota jest możliwa do uzyskania, bowiem zgodnie z powołanym przepisem, miesięczne
dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego przysługuje w kwocie
140% najniższego wynagrodzenia – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności.
Skoro więc Odwołujący nie zakwestionował przedstawionego przez Przystępującego
wyliczenia, ewentualnie nie podniósł, iżnie może byćprzyjęte z uwagi na fakt, iżprzedmiotu
zamówienia nie zdołająwykonaćosoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, to
brak podstaw do przyjęcia przedmiotowej kalkulacji za niewiarygodną.
Zauważyćjednakże należy, iżjakkolwiek Odwołujący nie podniósł w odwołaniu
zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ z powodu zaproponowania mniejszej ilości
pracowników w przeliczeniu na pełne etaty niżwynika to z minimalnych wymagań
Zamawiającego i z tych przyczyn zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zarzut ten
nie podlegał rozpoznaniu, to okolicznośćpowyższa musi byćwzięta przez Zamawiającego
pod uwagę. Na marginesie wskazaćnależy, iżnie sposób pominąć, iżzarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący sązgodni,że przy zachowaniu wymogów Zamawiającego, co do
sprzątania powierzchni zewnętrznych, potrzebne jest zatrudnienie ponad 7 osób w
przeliczeniu na pełne etaty. Okolicznośćtępotwierdził na rozprawie Przystępujący,
pośrednio
również
za
pomocą
przedstawionego
wyliczenia.
Skoro
zaś
oferta
Przystępującego tego wymogu nie spełnia, okolicznośćta mimo, iżnie mogła byćwzięta pod
uwagęprzez Izbę, to jednakże podlega weryfikacji przez Zamawiającego. Przystępujący
przyznał bowiem, iżw ofercie popełnił błąd, stąd teżZamawiający na tym etapie
postępowania powinien rozważyć, czy błąd ten należy do kategorii omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Z zarzutem rażąco niskiej ceny Odwołujący związał zarzut popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, wskazując, iżrealizacja zamówienia nastąpi
poniżej kosztów i w sposób niezgodny z SIWZ. Jednakże, jak wynika z wcześniejszych
rozważańwskazane przez Odwołującego okoliczności nie znalazły potwierdzenia.
Dodatkowo wskazaćnależy,że dla stwierdzenia, iżzłożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji niezbędne jest określenie czynu w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Konieczne jest zatem
odwołanie siędo definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w ustawie z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503
ze zm.) i wykazanie, iżczyn, na który wskazuje Odwołujący wypełnia znamiona czynu
określonego w powoływanej ustawie. Zaś, Odwołujący tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego warto wskazać, iżnie każda sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust.
1 pkt 1 powoływanej ustawy, konieczne jest ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w
celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Z tych przyczyn zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
186 ust. 6 lit. a ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Sprzątania Wnętrz "MOP83" Józef Jankowski
Sp. z o.o., 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7A na rzecz IMPEL
CLEANING Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi stałego
sprzątania powierzchni wewnętrznych i powierzchni zewnętrznych w kompleksie wojskowym
przy ul. Wojska Polskiego 57 w Celestynowie” (sprawa nr 114/2010). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15
czerwca 2010 r., pod nr 2010/S 114-173098.
W dniu 4 sierpnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. (dalej Impel), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, uznanie,że oferta Impel podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżw załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), Zamawiający określił „Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące
struktury zatrudnienia i podstawowego sprzętu zmechanizowanego, który stosowany będzie
przy realizacji zamówienia, objętego niniejsząprocedurą". Tym samym narzucił wszystkim
wykonawcom określone wymogi, jakie mająspełnićprzy kalkulowaniu ceny zamówienia.
Zamawiający postanowił,że w przypadku pracowników zatrudnionych bezpośrednio przy
wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, „na jednąosobęnie może
przypadaćwięcej niż1000 m
2
powierzchni wewnętrznej, objętej niniejszym zamówieniem, w
przeliczeniu na pełne etaty zatrudnienia". W przypadku pracowników, zatrudnionych
bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych, „na jedną
osobęnie może przypadaćwięcej niż3500 m
2
powierzchni w przeliczeniu na pełne etaty
zatrudnienia ".
Dalej Odwołujący podnosi, iżpracodawca może zatrudnićpracownika tylko na
umowęo pracę. Umowa o dzieło czy umowa zlecenie sąumowami cywilnoprawnymi.
Odwołujący zwraca również,że Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował
kilkanaście przetargów na usługi sprzątania, które pod względem formalnym i wymagań
postanowionych w SIWZ, niemal sięmiędzy sobąnie różnią. W zakładkach dotyczących
każdego z przetargów, publikowana jest „korespondencja" pomiędzy wykonawcami i
Zamawiającym, dotycząca treści SIWZ. I tak np. w postępowaniu nr 117/2010 jeden z
Wykonawców zapytał o „wyjaśnienie kwestii zatrudnienia pracowników przez Wykonawcędo
realizacji codziennego stałego sprzątania" (pyt. nr 1 z dn. 20.07.2010 r., sprawa 117/2010).
Zamawiający wyjaśnił: „niezależnie od faktu,że zatrudnienie pracowników leży w gestii
Wykonawcy, Zamawiający nie może naruszaćbezwzględnie obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa, uregulowanych w Kodeksie pracy. W związku z tym pracownicy mająbyć
zatrudnieni na umowęo pracę". Identyczna odpowiedźna tak samo postawione pytanie
pojawia sięna stronie internetowej Zamawiającego w dziesięciu przetargach na usługi
sprzątania (sprawy: 117/2010, 116/2010, 129/2010, 131/2010, 132/2010, 130/2010,
115/2010, 118/2010,145/2010,133/2010). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia,że niniejsze
postępowanie jest pierwsze z „cyklu" i byćmoże wykonawcy jeszcze o kwestie zatrudnienia
nie pytali, jednakże Odwołujący wątpi, iżw tym przypadku Zamawiający pozostawiłby
dowolnośćw kwestii zatrudnienia osób przez Wykonawcę, a w pozostałych przetargach
bezwzględnie wymagałby umów o pracę.
Przyjmując powyższe Odwołujący podnosi, iżza podanąw formularzu cenowym
kwotęnetto (załącznik nr 3 do SIWZ) Impel nie jest w stanie zatrudnićdeklarowanych, w
wymaganym równieżprzez Zamawiającego wykazie, pracowników na etatach, wiedząc o
tym,że minimalna płaca wynosi obecnie 1317 zł brutto plus koszty pracodawcy.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawia stosowne wyliczenia i podnosi, iż
same koszty zatrudnienia pracowników na etatach, jakie musiałaby ponieśćfirma Impel,
przekraczająkwotę, jakąpodała w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Impel nie
tylko za podane kwoty netto nie jest w stanie zatrudnićpracowników na etatach, zgodnie z
prawem i zgodnie z wymaganiami SIWZ, ale firma nie ujęła teżinnych kosztów,
ponoszonych przez wykonawcęprzy wykonywaniu usługi sprzątania, a więc: kosztów
amortyzacji sprzętu, zysku i innych kosztów stałych. Nie założyła teżspodziewanej
waloryzacji płacy minimalnej w kolejnych latach (kontrakt zaplanowano na 24 miesiące).
Zamawiający wymagał równieżw SIWZ podania ilości zużycia materiałów iśrodków do
utrzymania czystości w skali miesiąca. Impel przeznaczył na to 2129,54 zł miesięcznie, czyli
kwota przeznaczona na płace jeszcze sięzmniejszy. Zamawiający w SIWZ (pkt 16, ppkp
16.3) zalecił wykonawcom, by przy kalkulowaniu ceny wzięli pod uwagę: płace pracowników
brutto z wyszczególnieniem zatrudnionych osób, narzuty ponoszone na płace przez
wykonawcę, koszt amortyzacji sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia,
przewidywany koszt użytychśrodków chemicznych do wykonania zamówienia w skali 1
miesiąca, inne koszty występujące u wykonawcy i zysk. Z powyższej kalkulacji kosztów
wynika również,że Impel chce zrealizowaćzamówienie niezgodnie z SIWZ i poniżej
kosztów, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do innych wykonawców, którzy startując w przetargu, muszą
spełnićwarunki stawiane przez Zamawiającego. Zaś, kalkulowanie ceny poniżej kosztów
wyczerpuje znamiona rażąco niskiej ceny (art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazło uzasadnienia twierdzenie
Odwołującego, iżz treści SIWZ wynika obowiązek zatrudnienia osób wykonujących usługę,
będącąprzedmiotem zamówienia, na podstawie umowy o pracę. Jakkolwiek Zamawiający
potwierdził na rozprawie, iżtaka intencja mu przyświecała i wskazał za Odwołującym na
postanowienia SIWZ, które jego zdaniem przesądzająspornąkwestię, to jednak zdaniem
Izby, nie wynika z nich jednoznacznie, iżprzedmiotowy obowiązek został nałożony na
wykonawców. Samo posługiwanie sięprzez Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ
zwrotami „pracownik” czy „pełne etaty zatrudnienia”, nie daje podstaw do wyciągnięcia takich
wniosków, z kilku powodów. Po pierwsze, w przedmiotowym załączniku, Zamawiający
wskazując na rodzaj zatrudnienia dokonuje jedynie podziału na pracowników nadzoru,
pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i
zewnętrznych, nie wskazując ewentualnie na podstawęzatrudnienia. Zaś, minimalne
warunki, jakie musząbyćspełnione przy zatrudnianiu pracowników wiąże jedynie z realizacją
usługi, ustalając, iżnadzór musi byćzapewniony w sposób skuteczny i ciągły, a dla usług
sprzątania, ustalając pewne ograniczenia ilościowe na jednąosobę. Po drugie, z treści SIWZ
nie wynika obowiązek potwierdzenia w ofercie sposobu zatrudnienia pracowników.
Powyższe daje podstawy do twierdzenia, iżskoro Zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku podania w ofercie informacji w przedmiocie podstawy zatrudnienia pracowników,
oznacza to, iżw tym zakresie nie zamierzał weryfikowaćoferty, co tym samym prowadzi do
wniosku,że pozostawił wykonawcom swobodęw przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby,
brak sformułowania w SIWZ obowiązku, w przedmiocie podstawy zatrudnienia, połączony z
brakiem obowiązku wskazania tych okoliczności w SIWZ jednoznacznie przesądza, iż
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracęz treści SIWZ nie da sięwywieść.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyinterpretowywanie powyższego na
podstawie określonych sformułowańużytych w SIWZ jest nieuzasadnione. Zgodnie bowiem
z przyjętym w orzecznictwie poglądem, brak precyzji zamawiającego w określeniu wymogów
obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich dookreślania na dalszym etapie
postępowania i nie może powodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawców. Skoro
bowiem zamawiający, opisując swoje wymagania, nie dochował należytej staranności, to
konsekwencjątych działańz pewnościąnie można obciążaćwykonawców. Jeśli więc w
niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
nie postawił (nie rozstrzygając, czy Zamawiającemu takie uprawnienie przysługuje, bowiem
nie było to przedmiotem sporu), to przyjęcie stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego jest nieuzasadnione. Tym bardziej,że z doświadczeniażyciowego wiadomo,
iżpowszechne jest posługiwanie sięsformułowaniem „pracownik”, „zatrudnienie” równieżw
odniesieniu do osóbświadczących pracęna innej podstawie niżumowa o pracę. Potocznie
zwroty te używane sąw odniesieniu do pracowników najemnych. Co więcej, w
rzeczywistości gospodarczej bardzo często spotyka siętego rodzaju rozwiązania,że usługi
sprzątania wykonywane sąna podstawie umów cywilnoprawnych. W tych okolicznościach
nie sposób uznać,że wykonawca powinien był przyjąćw tym względzie interpretacjęzgodną
z intencjąZamawiającego.
Bez wpływu na powyższąocenępozostaje fakt, iżz korespondencji prowadzonej w
innych postępowaniach na usługi sprzątania, taki obowiązek wynika. Oczywistym jest
bowiem, iżwszelkie wyjaśnienia i modyfikacje dotyczące SIWZ sąwiążące dla wykonawców
jedynie w konkretnym postępowaniu. Nie jest bowiem tak,że wykonawca jest obowiązanyśledzićdziałania i czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowańnawet
tożsamych i na tej podstawie uzyskiwaćwiedzęco do obowiązków jemu przypisanych przez
zamawiającego.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego, iżpowoływane zwroty,świadczące jakoby o obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, należało
interpretowaćzgodnie z definicjąlegalnązawartąw kodeksie pracy. Zdaniem Izby, nie
potwierdza takiego stanowiska równieżorzecznictwo, na które powoływał sięOdwołujący na
rozprawie. W ocenie Izby, posłużenie siędefinicjąlegalnąznajduje uzasadnienie przy
interpretacji tekstów aktów prawnych, zaśpostanowienia SIWZ, powinny byćtłumaczone
zgodnie z intencjązamawiającego, która znajduje uzasadnienie jedynie wświetle
całokształtu treści SIWZ.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, iżz postanowieńSIWZ wynikał
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracęosób, realizujących przedmiot
zamówienia, to z treści oferty Impel nie wynika, jakąWykonawca ten przyjął formę
zatrudnienia dla tychże osób, a tym bardziej nie sposób stwierdzić,że jest to podstawa inna
niżumowa o pracę. W formularzu ofertowym Przystępujący potwierdził jedynie, iżspełnia
wymagania Zamawiającego dotyczące struktury zatrudnienia, przedstawiając tęstrukturęz
uwzględnieniem danych osobowych i zakresu realizowanych czynności (str. 55-56 oferty).
Dodatkowo, na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iżniniejsze zamówienie zamierza wykonać
za pomocąpracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czyniąc jednocześnie
wzmiankę,że taki obowiązek z treści SIWZ nie wynikał.
Przechodząc do oceny niniejszego stanu faktycznego w aspekcie rażąco niskiej ceny
stwierdzićnależy, iżOdwołujący oprał swój zarzut jedynie na tej podstawie, iżcena za
miesięczną
usługę
sprzątania
powierzchni
zewnętrznych
zaproponowana
przez
Przystępującego jest mniejsza niżiloczyn liczby pracowników niezbędnych do realizacji
zamówienia i minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jakkolwiek brak definicji „rażąco niskiej
ceny”, to w orzecznictwie przyjęto koncepcję, iżstwierdzenie tej okoliczności jest możliwe w
oparciu o porównanie ceny netto spornej oferty z wartościąszacunkowązamówienia lub z
cenami innych ofert. Przyjęto również, iżceny poszczególnych elementów kosztotwórczych
oferty nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaśw ogóle
ten aspekt pominął. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, iżkoszty zatrudnienia pracowników, dla
realizacji niniejszego zamówienia, stanowiąistotnączęśćw puli wszystkich kosztów, to
równieżbrak podstaw do twierdzenia,że koszty te sąrażąco niskie. Zgodnie bowiem z
kalkulacjąprzedstawionąprzez Przystępującego na rozprawie, koszty zatrudnienia
pracowników przyjęte przez Przystępującego sąwyższe niżte, które Odwołujący w treści
odwołania uznał za minimalne. Odwołujący wskazał bowiem, iżwynagrodzenie pracownika
przyjęte dla celów właściwej kalkulacji oferty powinno kształtowaćsięna poziomie 1513,63
zł, a jak wynika z przedstawionego wyliczenia Przystępujący przyjął je w wysokości 1639,36
zł, wskazując jednocześnie,że kwota w wysokości 1229,52 zł jest refundowana przez
PFRON, bowiem stanowi wysokośćdofinansowania wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Odwołujący
wyliczenia tego nie zakwestionował. Wyraził jedynie swojąwątpliwość, co do wysokości
dofinansowania. Jednakże, jak wynika z przepisu art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r., Nr 14, poz. 92 ze zm.), wskazana przez Odwołującego
kwota jest możliwa do uzyskania, bowiem zgodnie z powołanym przepisem, miesięczne
dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego przysługuje w kwocie
140% najniższego wynagrodzenia – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności.
Skoro więc Odwołujący nie zakwestionował przedstawionego przez Przystępującego
wyliczenia, ewentualnie nie podniósł, iżnie może byćprzyjęte z uwagi na fakt, iżprzedmiotu
zamówienia nie zdołająwykonaćosoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, to
brak podstaw do przyjęcia przedmiotowej kalkulacji za niewiarygodną.
Zauważyćjednakże należy, iżjakkolwiek Odwołujący nie podniósł w odwołaniu
zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ z powodu zaproponowania mniejszej ilości
pracowników w przeliczeniu na pełne etaty niżwynika to z minimalnych wymagań
Zamawiającego i z tych przyczyn zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zarzut ten
nie podlegał rozpoznaniu, to okolicznośćpowyższa musi byćwzięta przez Zamawiającego
pod uwagę. Na marginesie wskazaćnależy, iżnie sposób pominąć, iżzarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący sązgodni,że przy zachowaniu wymogów Zamawiającego, co do
sprzątania powierzchni zewnętrznych, potrzebne jest zatrudnienie ponad 7 osób w
przeliczeniu na pełne etaty. Okolicznośćtępotwierdził na rozprawie Przystępujący,
pośrednio
również
za
pomocą
przedstawionego
wyliczenia.
Skoro
zaś
oferta
Przystępującego tego wymogu nie spełnia, okolicznośćta mimo, iżnie mogła byćwzięta pod
uwagęprzez Izbę, to jednakże podlega weryfikacji przez Zamawiającego. Przystępujący
przyznał bowiem, iżw ofercie popełnił błąd, stąd teżZamawiający na tym etapie
postępowania powinien rozważyć, czy błąd ten należy do kategorii omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Z zarzutem rażąco niskiej ceny Odwołujący związał zarzut popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, wskazując, iżrealizacja zamówienia nastąpi
poniżej kosztów i w sposób niezgodny z SIWZ. Jednakże, jak wynika z wcześniejszych
rozważańwskazane przez Odwołującego okoliczności nie znalazły potwierdzenia.
Dodatkowo wskazaćnależy,że dla stwierdzenia, iżzłożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji niezbędne jest określenie czynu w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Konieczne jest zatem
odwołanie siędo definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w ustawie z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503
ze zm.) i wykazanie, iżczyn, na który wskazuje Odwołujący wypełnia znamiona czynu
określonego w powoływanej ustawie. Zaś, Odwołujący tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego warto wskazać, iżnie każda sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust.
1 pkt 1 powoływanej ustawy, konieczne jest ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w
celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Z tych przyczyn zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
186 ust. 6 lit. a ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
