rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1600/10
KIO 1600/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 lipca 2010 r. przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych
Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Częstochowie Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, al. Niepodległości 30
wniesionego w dniu 29 lipca 2010 r. przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych
Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Częstochowie Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, al. Niepodległości 30
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr.223/229 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1600/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie sp. z o.o.,
Aleja
Niepodległości
30,
42-200
Częstochowa,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest „Zakup składów
tramwajowych dla potrzeb nowej linii tramwajowej w Częstochowie". Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2010/S 140 216021 dnia 22 lipca 2010 r. („Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 29 lipca 2010 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (tak w odwołaniu)
zostało wniesione odwołanie przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.,
ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 223/229, 60-965 Poznań, od treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucał, iżwymagania zawarte w ppkt 2 pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu
oraz w odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”) naruszająart. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem
wyznaczone kryteria oceny wykonawcy nie sąproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w
nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców, w tym Odwołującemu, zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i posiadających niezbędnąw tym celu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Postanowienia te naruszajątakże § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817, z późn. zm.) (dalej jako „rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów"), ponieważprzy formułowaniu wymagańdotyczących wykazu wykonanych
dostaw Zamawiający błędnie założył,że dla spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
konieczne jest potwierdzenie w wykazie wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej
trzech dostaw, których przedmiot stanowiątramwaje mające dokładnie te same cechy, co
tramwaje będące przedmiotem Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone
do przewozu osób. Odwołujący wnosił o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w taki sposób, aby
treśćta nie naruszała wskazanych wyżej przepisów, tj. poprzez wprowadzenie określonych
przez Odwołującego zmian w ppkt 2 pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 SIWZ. Ewentualnie w przypadku uznania, iżwad
Ogłoszenia o zamówieniu nie można poprawićna podstawie ustawy Pzp, Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Nadto wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu. Kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w dniu 29 lipca 2010 r.
Uzasadniając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w pkt
I petitum odwołania, Odwołujący podnosił, iżjużod ponad 87 lat jest cenionym producentem
pojazdów szynowych, przeznaczonych poza polskim rynkiem równieżna rynki zagraniczne.
Przez wspomniany wyżej okres Odwołujący częstokroćbył pionierem w stosowaniu
innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych producentów w
pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także sam produkował tramwaje posiadające
rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych zamawiających, rozwiązania techniczne, w
tym równieżtzw. niskąpodłogęoraz większąilośćczłonów - spełniające wymagania
Zamawiającego określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie
od 1999 r. do 2000 r., Odwołujący wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych
tramwajów doczepnych NB4 oraz 4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżą
obecnie ulicami Lipska i Rostoku w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia
udzielonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., Odwołujący wyprodukował 30
jednoczłonowych, wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z
podstawowychśrodków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, równieżw 2007 r.,
Odwołujący zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy
tramwaj „Puma" - kursujący dziśna linii numer 13 w Poznaniu. Mając na względzie
powyższe, zdaniem Odwołującego, najmniejszych wątpliwości budzićnie może fakt, iż
produkcja
tramwajów
przegubowych,
wieloczłonowych,
niskopodłogowych,
jednokierunkowych, o pojemności minimum 200 pasażerów, długości zawartej w przedziale
28 000 mm do 32 000 mm oraz szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z
napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym nie przysporzy
trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne doświadczenie jak
Odwołujący. Co więcej, Odwołujący, wświetle swoich dotychczasowych (i jedynie częściowo
opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz zespołu
uzdolnionych ekspertów, daje pełnąrękojmięwykonania zamówienia o bardzo wysokiej
(ponadprzeciętnej) jakości. Powyższe jednak Zamawiający Odwołującemu uniemożliwił
poprzez sformułowanie w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu wymogu potwierdzenia
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu: „wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, wraz z załączeniem dokumentu (-ów) potwierdzającego (-ych), że dostawy te
zostały wykonane łub są wykonywane należycie, sporządzony według załącznika nr 3 do
formularza ofertowego. Wykaz ten powinien potwierdzać wykonanie dostawy co najmniej 3
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych,
z
napędem
silnikami
prądu
przemiennego
i
sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi". Jak podnosił Odwołujący, wymóg
przedłożenia wykazu o treści określonej w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, którego brak
zgodnie z pkt III.2.2) ppkt 2. Ogłoszenia o zamówieniu skutkowaćbędzie wykluczeniem z
postępowania, narusza zasadęuczciwej konkurencji wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mającącharakter nadrzędny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wspomniana wyżej zasada nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy ustalaniu przez
zamawiających kryteriów oceny wymogów wiedzy i doświadczenia proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), których
spełnienie jest warunkiem ubiegania sięprzez wykonawcęo udzielenie zamówienia. Kryteria
takie powinny byćformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje
z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, zdolnych do
jego należytego wykonania. Na etapie określania omawianych kryteriów nie mogąmieć
zatem miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia,że zamówienie wykonywaćbędzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji.
Na potwierdzenie powołanej wyżej argumentacji Odwołujący przytoczył następujące
orzeczenia: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2034/05,
gdzie wskazano,że naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w
ogłoszeniu o zamówieniu ustalone zostajątakie warunki podmiotowe, które ograniczająw
nieuzasadniony sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących
ubiegaćsięo zamówienie, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-2255/06, którego to teza przewiduje, iż: „zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki
udziału w postępowaniu nie mogą naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do
wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu."
Odwołujący wskazywał, iżnie zważając na powyżej opisane standardy uczciwej
konkurencji, warunek udziału w postępowaniu wynikający z ppkt 2 pkt III.2.1) oraz pkt III.2.3)
Ogłoszenia o zamówieniu powoduje,że w ww postępowaniu uczestniczyćnie mogąw ogóle
producenci, którzy w ostatnich trzech latach nie wykonali co najmniej trzech dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych,
z
napędem
silnikami
prądu
przemiennego
i
sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi. Tak szczegółowe i
wieloaspektowe określenie przez Zamawiającego wymogów co do dostarczanych
dotychczas przez wykonawców tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny
ocenićdoświadczenie wykonawcy, a co więcej brak dokładniejszej weryfikacji przez
Zamawiającego innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny oraz zespół
ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie pozwala obiektywnie i w sposób
niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących zrealizowaćzamówienie w
najlepszy sposób.
W tym stanie rzeczy, preferując wyłącznie tych wykonawców, którzy w okresie
ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach tożsamych z przedmiotem
zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), a w szczególności
art. 15 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Zgodnie z treściąprzedmiotowego przepisu, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
nie dokonał określenia przedmiotowego kryterium oceny spełnienia wymogów udziału w
postępowaniu przetargowym w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki,
niesłusznie przyjął bowiem, iżtechnologia stosowana przy budowie tramwajów
przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych, z napędem
silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym różni sięistotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Za naruszeniem przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z postępowania
szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, lecz nie mogących
wykazaćsięw okresie ostatnich trzech lat realizacjątrzech zadańtożsamych z przedmiotem
zamówienia, zdaniem Odwołującego, przemawia równieżwydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1257/08, z którego uzasadnienia
wynika, iż: „.powszechnie zostało przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
nie można żądać, aby uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazać się na
potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego zadaniami
tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z
faktu, iż zasadniczo nie ma w swej istocie dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja
warunku, jaką przedstawił na rozprawie Zamawiający powodowałaby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu
potencjalnych Wykonawców". Za uwzględnieniem niniejszego odwołania przemawia jednak
przede wszystkim całkowite pominięcie przez Zamawiającego faktu, iżspecyfikąprodukcji
oraz dostaw pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających
w oparciu o wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów.
Ze względu na wartośćprzedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzieżaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłbyżądaćzamawiający i ogranicza sięjedynie do
tworzenia prototypów, które odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał.Świadczy to o tym, iżspecyfikątego rynku oraz zdolnościądo realizacji w
zasadzie każdych zamówieńnie może byćwykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych
typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkośćoraz możliwość
wykorzystywaniażądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślenia wymaga, iż
prawidłowe formułowanie kryteriów oceny spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a
więc w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie
minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien byćuzależniony od
przedmiotu zamówienia i jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod
uwagęspecyfikęrynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce
oraz w całej Unii Europejskiej, należy zaznaczyć, iżprzeznaczona jest ona w całości na
rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce wciągu jednego roku prowadzone sąod 3 do 5
postępowańwyłącznie publicznych na dostawętramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców produkujących
w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iżproducent
pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu
szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo określonego rynku bowiem jego produkcja
uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Z uwagi na
powyżej opisane uwarunkowania rynku tramwajów,żądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów tylko szczegółowo określonych rodzajów oraz wykazania się
realizacjąco najmniej trzech dostaw takich szczegółowo określonych tramwajów w ciągu
ostatnich trzech lat, stanowi rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony
sposób dyskwalifikuje wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny niż
wskazany przez Zamawiającego rodzaj tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego
przy określaniu warunków udziału w postępowaniu sprawił, iżZamawiający formułując pkt
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu niewłaściwie zastosował § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, niesłusznie przyjmując, iżdla
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia konieczne jest potwierdzenie w wykazie
wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej trzech dostaw, których przedmiot
stanowiątramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem
Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Zdaniem
Odwołującego, wyjątkowo istotnym i wymagającym podkreślenia jest to, iżpowyższa
argumentacja znalazła całkowite potwierdzenie w kolejnych orzeczeniach wydanych w
identycznych wręcz, co w niniejszej sprawie okolicznościach, a mianowicie:
1)
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1053/09, w uzasadnieniu, którego Izba wskazała: „Zamawiający bezpodstawnie
stwarza utrudnienia dostępu do rynku, dzieląc potencjalnych wykonawców na takich
którzy mają doświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju oraz na takich,
którzy mają doświadczenie przy produkcji tramwajów - jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich";
2)
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
275/09, wedle uzasadnienia którego: „W ocenie Izby takie określenie warunków
spowodowało wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co
prawda takiego doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający, niemniej jednak
legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że producenci różnego typu
nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do produkcji
nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia";
3)
w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt VIII Ga
58/09, w którym przyjęto, iż: „nie jest uzasadniona argumentacja zamawiającego w tej
części, w której sugeruje on, iż ma prawo do żądania udokumentowania przez
wykonawców wykonania w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie
postępowania przetargowego, dostaw pojazdów o parametrach analogicznych do
będących przedmiotem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Argumentacja ta w niniejszej sprawie sprowadza się do przyjęcia, że tzw. tramwaje
niskopodłogowe są na tyle specyficznymi produktami, iż zasadnym jest wyróżnienie
rynku tych pojazdów i dla prawidłowego wykonania zamówienia nie będzie
wystarczającym posiadanie przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy dotyczących
ogólnego rynku tramwajów. Abstrahując od oceny kwestii zasadności wyodrębnienia
rynku tramwajów niskopodłogowych, stwierdzić należy, że przepisy prawa nie dają
podstaw do ograniczenia udokumentowania doświadczenia i wiedzy w rozumieniu
normy art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez wykazanie wykonania dostaw produktu o
konkretnych cechach";
4)
w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga
123/10, w którym podniesiono, iż: „Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że
jedynie wykonanie przez wykonawcę pojazdu szynowego we wskazanym okresie o
wartości i parametrach określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu świadczy o
doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Słusznie wskazywano przyu
tym w odpowiedzi na skargę, iż przy określeniu warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać
zmówienia. [...] W realiach niniejszej sprawy przyjąć zatem należało, iż żądane przez
skarżącego doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
zamawiających (omyłka pisarska - chodzi o wykonawców, przp. aut) legitymujących
się wcześniejszymi dostawami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia pod
względem rodzaju, charakteru a nie tylko dostaw tożsamych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia ".
Mając na względzie powyższe, Odwołujący podkreślał,że w zakresie dostaw
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia znajdowaćsiębędądostawy
tramwajów bez dodatkowej kwalifikacji w postaci niskiej podłogi, czy większej ilości członów.
Wykonawca analizując treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zapoznaje sięz
konkretnym typem tramwaju, którego dostaw wymaga zamawiający, a składając ofertęw
postępowaniu ma pełnątegoświadomość, iżzamówienie musi zostaćwykonane zgodnie z
ww specyfikacją. W opinii Odwołującego z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie będzie on miał możliwości w nim
uczestniczyć, podobnie jak wielu innych producentów pojazdów szynowych, co nie tylko, jak
wskazano wcześniej, stanowićbędzie znaczne ograniczenie konkurencji, ale równieżmoże
negatywnie wpłynąćna interes samego Zamawiającego - w postępowaniu bowiem
złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez
Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie wpłynąćna nabycie
przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niżte jakie możliwe byłyby do uzyskania w
przypadku odmiennego sformułowania warunku, o którym mowa w ppkt 2 pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe nie tylko nie będzie służyćinteresowi Zamawiającego,
ale sprawi, iżśrodki publiczne wydatkowane będąw sposób niecelowy i nieoszczędny,
wbrew zasadzie uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Dnia 29 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przekazując kopięodwołania. Ani w
ustawowym terminie do dnia 2 sierpnia 2010 r. ani do dnia posiedzenia i rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławczążaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego pożadnej ze stron.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, w której nie uznał zasadności zarzutów Odwołującego. Wskazywał na błędne
rozumienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, na który Odwołujący się
powołuje. Zamawiający nie wymagał bowiem wykazania siętrzema dostawami tramwajów,
lecz dostawątrzech tramwajów w jednej lub kliku dostawach. Podkreślał swoje prawo do
określania przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób
odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, przy czym okoliczność,że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogąwziąćudział w postępowaniu, nie przesądza jeszcze, iżw
postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 20 marca 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 204/08, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-207/07). Zamawiający podkreślał,że obowiązek uwzględniania w określaniu
warunków udziału w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców nie może byćuznany za nakaz dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty.
Jednocześnie podkreślał, iżniezbędne jest wykazanie siędoświadczeniem polegającym na
należycie zrealizowanych zamówieniach. Powszechnie uznaje się, iżobowiązekżądania
przez Zamawiającego wykazaniem sięprzez wykonawców doświadczeniem należy
interpretowaćjako wymóg wykazania sięumiejętnościami nabytymi w praktyce, a nie
przeprowadzonym eksperymentem lub próbą. Podkreślał,że jedynym wymaganiem
technicznym było, aby tramwaj był niskopodłogowy z udziałami minimum 60% niskiej
podłogi. Wymóg ten Zamawiający nałożył ze względu na prowadzonądziałalnośćświadczenia usług przewozowych w komunikacji zbiorowej tramwajowej. Umowa zawarta z
GminąCzęstochowa zobowiązuje go do zapewnienia odpowiedniej jakości przewozów, na
co składa sięrównieżułatwienie i podniesienie bezpieczeństwa korzystania przez pasażerów
zeświadczonych usług. W tym kontekście, zdaniem Zamawiającego, trudno uznać, aby
warunek wykazania siędoświadczeniem w dostawie tramwajów niskopodłogowych lub
częściowo niskopodłogowych wykraczał poza przedmiot zamówienia. Ponadto na tym tleżądanie wykazania siędoświadczeniem w dostawach, a nie opracowaniem prototypu czy
posiadaniem technologii odpowiedniej do wykonania zamówienia w miejsce jużzdobytego
doświadczenia jest całkowicie zasadne i zgodne z przepisami prawa. W ocenie
Zamawiającego postawiony warunek jest zgodny z dyspozycjąart. 22 ust. 1 oraz art. 22 ust.
4 ustawy Pzp. Regulacja zawarta w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w swoim założeniu dawać
rękojmięnależytego wykonania zamówienia, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie zasad oceny spełniania tego warunku, a warunek o treści
sformułowanej przez Zamawiającego prawidłowo wypełnia dyspozycjęustawową.
Okoliczność,że Odwołujący warunku tego nie spełnia, nie może jeszczeświadczyćo
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego nie ogranicza on uczciwej konkurencji, ponieważdoświadczeniem wżądanym zakresie mogąwykazaćsiępodmioty działające na rynku krajowym i europejskim.
Zamawiający
podkreślał,że
doświadczenie
nabyte
przy
dostawach
tramwajów
odpowiadających swoim rodzajem tramwajom objętym zamówieniem jest niezbędnym
warunkiem mogącym zagwarantować,że w wymaganym czasie wykonawca jest w stanie
dostarczyć
zaprojektowane
i
wykonane
tramwaje
przegubowe,
wieloczłonowe,
niskopodłogowe, jednokierunkowe z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem
elektronicznym, które będąprawidłowo funkcjonowały w warunkach Częstochowy,
zapewniając w szczególności prawidłowąwspółpracęz torem i bezpieczeństwo
podróżowania. Na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia doświadczenia wykonawcy w
tym zakresie z uwagi na postanowienia ustawy Pzp oraz bezpieczeństwo pasażerów.
Ponadto postawiony przez Zamawiającego warunek nie zawęża grona wykonawców do
jednego (wedle wiedzy Zamawiającego takich podmiotów jest co najmniej kilka), jak również
Odwołujący nie wykazał, aby ww warunek ograniczał dostęp do ubiegania sięznacznemu
gronu mogącemu ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp Odwołujący wprawdzie błędnie oznaczył adresata odwołania, tj.
zamiast Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) wskazał Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, jednak Izba uznała przedmiotowy błąd za mylne oznaczenie
odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie
ustawy Pzp).
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Jest producentem tramwajów zainteresowanym udziałem w postępowaniu, zaś
warunki udziału ustalone przez Zamawiającego uniemożliwiająmu wzięcie udziału w
postępowaniu i złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Może on zatem ponieśćszkodę,
gdyżz uwagi na kwestionowane brzmienie warunków udziału w postępowaniu traci on
możliwośćuczestniczenia w postępowaniu oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność,że określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu nie sąproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz w
nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia
i posiadających niezbędnąw tym celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz
dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Zarzucał także naruszenie § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów
poprzez wymaganie wykazania siędostawami, których przedmiotem sątramwaje mające
dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek
tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Odwołujący podkreślał,że powyższe nie
uwzględnia specyfiki rynku sprzedaży tramwajów opartego o zamówienia publiczne, która to
specyfika sprawia,że producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie
sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo
określonego rynku, bowiem jego produkcja jest uzależniona tylko i wyłącznie od uzyskania
zamówienia publicznego.
Na rozprawie Odwołujący dokonał modyfikacji zgłaszanego zarzutu, ograniczając go
do kwestionowania cech tramwaju będącego przedmiotem dostawżądanych na
potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie ich liczby, jak równieżsprostował,że
warunek zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w rzeczywistości nie dotyczył trzech
dostaw tramwajów, a dostawy trzech tramwajów.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazywał,że na skutek sposobu opisania
warunku przez Zamawiającego z postępowania zostały wyeliminowane wszystkie podmioty,
które w okresie trzech ostatnich lat nie wykonały dostawy co najmniej trzech fabrycznie
nowych tramwajów, przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych jednokierunkowych
z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem elektronicznym, z udziałem minimum
60% niskiej podłogi. Zdaniem Odwołującego tak szczegółowe i wieloaspektowe określenie
cech tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenićdoświadczenie
wykonawcy, a brak weryfikacji innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny
oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia nie pozwala obiektywnie i w
sposób niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących zrealizowaćzamówienie w
najlepszy sposób. W takim stanie faktycznym Odwołujący podnosił,że preferując
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach
tożsamych z przedmiotem zamówienia dopuścił sięnaruszenia ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 utrudniając przedsiębiorcom
dostęp do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Odwołujący
wskazywał,że Zamawiający niesłusznie przyjął, iżtechnologia stosowana przy produkcji
tramwajów określonych przez siebie w warunku różni sięistotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Wskazywał na
niedopuszczalnośćżądania, aby uczestnicy postępowania przetargowego wykazywali sięna
potwierdzenie spełnienia warunku dostawami tożsamymi z przedmiotem zamówienia.
Zarzucał także nieuwzględnienie specyfiki rynku tramwajów, gdzie zamawiającymi sąjedynie
podmioty publiczne, liczba postępowańjest ograniczona, ażądanie posiadania
doświadczenia w realizacji dostaw tramwajów określonego rodzaju prowadzi do ograniczenia
konkurencji na tym rynku, ponieważeliminuje producentów którzy w okresie trzech ostatnich
lat dostarczali tramwaje innego rodzaju.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia w/w przepisów nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba pragnie podkreślić,że w odniesieniu do regulacji art. 22
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów zaszły istotne zmiany, a orzecznictwo przywoływane na potwierdzenie
stanowiska Odwołującego wydane zostało na gruncie regulacji w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacją. Zgodnie z obecnątreściąart. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (terminologia obecna) ma
zatem na celu wypełnićkonkretnątreściąwarunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym to zamawiający w oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie
warunki podmiotowe, włączając w to warunek wiedzy i doświadczenia, powinien spełniać
wykonawca. Należy przy tym podkreślić,że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania
opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie tych, które
uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia
publicznego. Na powyższe wskazuje nowy przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przewidujący,że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. O ile taki
opis jest dokonywany przez zamawiającego, ma obowiązek go zamieścićjużw ogłoszeniu o
zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem opisu warunków
podmiotowych jest wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do zapewnienia każdemu wykonawcy udziału w
postępowaniu, o czym przesądza jednoznacznie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie takim,
którzy dająodpowiedni poziom pewności co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Zmiana ustawy Pzp wyraźnie zatem podkreśliła kompetencjęzamawiającego
do kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Swoboda zamawiającego nie jest
oczywiście nieograniczona. Jej granice wyznaczająprzepisy ustawy Pzp, w tym odnoszące
siędo zapewnienia uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Poprzez opis warunków
zamawiający nie może zatem doprowadzićdo nieuzasadnionego i nadmiernego
ograniczenia kręgu podmiotów mogących sięubiegaćo udzielenie zamówienia. W tym
zakresie Izba wskazuje,że zmianie uległ także art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Poprzednio
obowiązujący art. 22 ust. 2 ustawy Pzp przewidywał wyraźnie zakaz określania warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obecnie
miarodajny jest tu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący, iżZamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy także wskazaćna
brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje,że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków (tj. warunki szczegółowe określane przez zamawiającego) powinien
byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania zamawiającego przy dokonywaniu opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, które przede wszystkim majązapewnić
realizacjępodstawowych zasad ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Opis ten nie powinien zatem w sposób nieuprawniony ograniczaćuczciwej
konkurencji, ale równocześnie zamawiający jest zobowiązany tak go skonstruować, aby
zapewnićnależyte wykonanie zobowiązania. Zamawiający jako finansujący zamówienie ma
bowiem pełne prawo uwzględnićswoje zindywidualizowane potrzeby w takim zakresie, w jaki
nie wpływa to na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przepis ten wyraźnie także odsyła
do przedmiotu zamówienia rozumianego jako dane zamówienie, szczegółowo opisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stawiane warunki powinny byćzatem
adekwatne do realizacji tego konkretnego zamówienia, mogąbyćnatomiast ustalane w
sposób szczegółowy, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
30 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 338/10).
Uwzględniając powyższe rozważania w analizie niniejszej sprawy, Izba zauważa,że
w jej ocenie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można zarzucićZamawiającemu
naruszeniażadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów. Należy także podkreślić,że z treści odwołania wynika, iżOdwołujący powoływał sięna naruszenie art. 22 ust. 4 oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przede wszystkim w kontekście naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z odwołania oraz ze stanowiska
przedstawionego na rozprawie wywieśćmożna, iżnaruszenia proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia wymaganej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący upatruje w zbyt
szczegółowym i wieloaspektowym określeniu przez Zamawiającego wymogów co do
dostarczanych dotychczas tramwajów, które to wymagania wykraczająpoza warunek
niezbędności do adekwatnej oceny doświadczenia wykonawcy. Równocześnie Odwołujący
zarzucił,że warunek został postawiony w taki sposób, iżZamawiającyżąda wykazania się
zamówieniem tożsamym z obecnym przedmiotem zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione
zróżnicowane traktowanie. Czynności teświadczązatem równieżo naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku ześcisłym
powiązaniem w treści odwołania argumentacji odnośnie naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadnym jest zatem odniesienie sięprzez Izbę
do zarzutów tych łącznie.
Jak było wskazane powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (w
szczególności dotyczących wiedzy i doświadczenia) był związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do tegożprzedmiotu zamówienia. Przez pojęcie „związany
z przedmiotem zamówienia” rozumiećnależy, iżopis warunków powinien byćdokonywany
„przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia” (opinia UZP
www.uzp.gov.pl).
Opis
warunków
udziału
w
postępowaniu
dokonywany
przez
zamawiającego nie może zatem wykraczaćpoza ten cel. O naruszeniu w/w przepisu można
mówićprzykładowo w sytuacji, gdy zamawiający wymagaćbędzie w postępowaniu wiedzy i
doświadczenia, które nie sąpotrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei
pojęcie „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, iż„opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia” (opinia UZP jak wyżej). Tym samym wykazanie
nieproporcjonalności warunku winno polegaćna wskazaniu na jego nieadekwatność,
nadmiernośćw stosunku do przedmiotu danego zamówienia. Zamawiający musi więc
określićpoziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające dla
prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości
zamówienia, czyli właściwy stosunek poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia
skomplikowania przedmiotu zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iżprzepis ten jest
regulacjąnową, którego praktyka stosowania dopiero będzie siętworzyć, warto powołaćsię
na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uchwale z 20 maja 2010 r. sygn. akt
KIO/KU 34/10, będącej tym bardziej miarodajną, iżodnosi siędo warunku wiedzy i
doświadczenia w odniesieniu do zamówienia na trolejbusy, a zatem równieżrynku o
charakterze publicznym. W uchwale tej Izba, odwołując siędo słownikowej definicji proporcji,
wskazywała,że proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby „mniej więcej taki
sam” jak przedmiot zamówienia, jednocześnie „nie za duży, ale i nie za mały”. Ponadto Izba
podkreślała,że badanie prawidłowości postawionego warunku odnosi siędo konkretnych
okoliczności i w nawet wydawałoby sięidentycznych okolicznościach może okazaćsię,że
taki sam warunek może w jednym przypadku byćuznany za nadmierny a w innym za
prawidłowy, jeśli zamawiający potrafi w logiczny i akceptowalny sposób wyjaśnićprzyczynę
takiego właśnie jego określenia. Tym samym nawetżądanie wykazania sięwarunkiem
tożsamym z przedmiotem zamówienia nie oznacza z góry, iżnarusza on zasadę
proporcjonalności. Warto także nadmienić,że przeprowadzając kontrolęw tej sprawie
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych zakwestionował jedynie liczbędostarczonych
trolejbusówżądanąna potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie sposób
sprecyzowania warunku w zakresie cech trolejbusów (zamawiającyżądał wykazania się
dostawątrolejbusów całkowicie niskopodłogowych, produkowanych seryjnie, wyposażonych
w napęd prądu przemiennego, w tym co najmniej 5 sztuk wyposażonych w napęd
alternatywny, a nie jakichkolwiek trolejbusów).
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie warunek wiedzy i doświadczenia postawiony
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie narusza ani art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z SIWZ wynika,że przedmiotem zamówienia jest dostawa 7 sztuk fabrycznie nowych
tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych o
pojemności minimum 200 pasażerów, długości w przedziale 28 000 mm do 32 000 mm oraz
szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z napędem silnikami prądu
przemiennego i sterowaniem elektronicznym wraz ze specjalistycznym wyposażeniem
obsługowym zajezdni, pakietem naprawczym, pakietem eksploatacyjno-naprawczym,
szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie przeglądów, napraw obsługi technicznej
i eksploatacji dostarczanych tramwajów oraz dostarczenie dokumentacji technicznej
niezbędnej do eksploatacji ora napraw awaryjnych i powypadkowych tramwajów, natomiast
Zamawiającego na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczeniażądał wykazania się
dostawą
trzech
fabrycznie
nowych
tramwajów,
przegubowych,
wieloczłonowych
niskopodłogowych, jednokierunkowych z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem
elektronicznym z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. Nie można zatem podzielić
stanowiska Odwołującego,że Zamawiający wymagał realizacji zamówieńtożsamych.
Zgodnie z wykładniągramatycznąprzez pojęcie „tożsamy” należy rozumieć„niczym się
nieróżniący, taki sam lub ten sam”, co wyklucza uznanie za „tożsamy” przedmiot
zamówienia, który ma tylko kilka (lecz nie wszystkie) cech wspólnych. Przedmiotem
zamówienia sątramwaje całkowicie niskopodłogowe, spełniające szczegółowo opisane w
SIWZ cechy, podczas gdy możliwe było wykazywanie siędoświadczeniem w dostawie
równieżtramwajów częściowo niskopodłogowych, które nie musiały spełniaćwszystkich
wymogów opisanych w SIWZ. Nie można teżpodzielićstanowiska Odwołującego,że
przedmiotem zamówienia sąpo prostu tramwaje pasażerskie i tylko tak postawiony warunek
spełniał wymóg proporcjonalności i nienaruszania uczciwej konkurencji. Przedmiotem tego
zamówienia sątramwaje o określonych w SIWZ cechach i cechy te mogąbyćbrane pod
uwagęprzy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Wynika to jednoznacznie z treści
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było bowiem wskazane powyżej proporcjonalnośćwarunku
dotyczy konkretnego przedmiotu zamówienia, a granicąproporcjonalności warunku jest takie
jego określenie, aby wyeliminowaćryzyko nienależytego wykonania zamówienia, przy
równoczesnym respektowaniu zasad uczciwej konkurencji. Nie można w tym zakresie
podzielićstanowiska Odwołującego,że w określaniu warunków udziału w postępowaniu
konieczne jest uwzględnienie usytuowania danego przedmiotu zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień(CPV), który nie wyróżnia tramwajów niskopodłogowych czy innych
tramwajów o określonych cechach, lecz odwołuje siędo pojęcia wozów tramwajowych.
Wspólny Słownik Zamówień, w tym wskazane w nim nazwy i kody, stanowi jedynie
klasyfikacjęstatystyczną. Kod CPV służy wprawdzie do opisywania przedmiotu zamówienia,
jednak nie determinuje prawa zamawiającego w zakresie określania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Podobnie
regulacje branżowe zawarte w prawie o ruchu drogowym czy rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. Nr 230, poz. 2301).
Regulacje te zostały wydane dla innych celów, zawierająróżne pojęcia i nie mogąbyć
uznane za miarodajne w ocenie proporcjonalności postawionego warunku. Ponadto
odwołania do tych regulacji w orzecznictwie powoływanym przez Odwołującego na poparcie
swojego stanowiska odnosiły siędo pojęcia dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia zawartego w poprzednio obowiązującym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), który w istotny
sposób wpływał na sposób określenia przez zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia. Przepis ten został uchylony, obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera jego odpowiednika, tym
samym ocena dopuszczalnego sposobu sformułowania szczegółowego warunku wiedzy i
doświadczenia opiera sięprzede wszystkim na regulacji zawartej w art. 22 ust. 4 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, a zatem proporcjonalności do przedmiotu zamówieniu i zakazie naruszania
uczciwej konkurencji. Uznaćzatem należy, iżZamawiający nie naruszył art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, ponieważwarunek, jaki sformułował należy uznaćza proporcjonalny (adekwatny) do
przedmiotu zamówienia:żądał wykazania siędostawątrzech tramwajów (przedmiot
zamówienia obejmował siedem), a cechy tramwajów odpowiadały przedmiotowi zamówienia,
przy czym odnosiły sięone do pewnych cech rodzajowych (przegubowość, liczba członów,
niska podłoga), a nie dościśle opisanych w SIWZ (nie były tożsame z przedmiotem
zamówienia).
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, podnosił,że w jego ocenie jedynie
określenie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym rozumianym przez
dostawęjakichkolwiek tramwajów pasażerskich spełnia warunek zachowania uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności. Odwoływanie siędo określonych cech tramwajów
stanowićbędzie jużwarunek nadmierny, ponieważnie ma istotnej różnicy w produkcji
tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, a ponadto ze specyfiki rynku
tramwajów jako rynku publicznego wynika, iżżądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do
tych, którzy w ciągu ostatnich trzech lat dostarczali ten sam rodzaj tramwajów, podczas gdy
krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia jest znacznie szerszy. Izba zauważa,że na podstawie ustawy Pzp oraz rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów weryfikacja warunku wiedzy i doświadczenia następuje w oparciu o
dotychczas zrealizowane zamówienia na podstawie wykazów dostaw. Przedmiotem
weryfikacji nie jest tu zatem możliwośćczy potencjalna zdolnośćdo wykonania zamówienia,
lecz wykazanie siępraktycznym doświadczeniem, w tym przypadku w dostawie tramwajów o
cechach takich, jak objęte przedmiotem zamówienia. Zasada równego traktowania
sprowadza siędo konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których
sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza natomiast konieczności
identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących sięna rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Warunki udziału w postępowaniu nie mogąpreferować
jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni miećzapewniony równy dostęp
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz ofert powinno następowaćwedle wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy
zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak,że zamawiający tylko wówczas działa
w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności
postawionego warunku, gdy jego działania pozwalająna uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli
zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób,
który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iżnarusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie siędo przedmiotu zamówienia. Zamawiający
podnosił,że okoliczność, iżtak ukształtowany warunek nie narusza uczciwej konkurencji
potwierdza także to,że w Polsce kilku producentów spełnia ten warunek, a w Europie
kilkudziesięciu. Odwołujący ani nie zaprzeczył powyższemu stanowisku, ani nie przedstawił
dowodu przeciwnego, skupiając sięna wykazywaniu,że producent o jego doświadczeniu
może wyprodukowaćkażdy rodzaj tramwaju wymagany przez Zamawiającego, co nie było
jednak przedmiotem sporu ani nie stanowiło okoliczności istotnej w niniejszej sprawie.
Należy zatem uznać,że jest więcej niżjeden podmiot spełniający powyższy warunek.
Warunek nie wskazuje zatem na określonego producenta czy konkretny produkt, a zasada
uczciwej konkurencji nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zapewnienia uczestnictwa w
postępowaniu wszystkim producentom. Należy także zgodzićsięz Zamawiającym, iż
Odwołujący nie wykazał, jakim innym uczestnikom rynku, poza Odwołującym, wspomniany
wyżej warunek ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu. Ponadto sam fakt,że rynek
dostaw tramwajów ma charakter publiczny i dotyczy produktów zindywidualizowanych nie
uchyla ani nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego dożądania wykazania się
doświadczeniem w realizacji dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Warunek
wiedzy i doświadczenia ma bowiem za zadanie weryfikacjęnie tylko posiadania niezbędnej
wiedzy technicznej, ale równieżumiejętności rozwiązywania problemów pojawiających sięna
poszczególnych etapach realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu chodzi o
dostawę
sprawdzonych,
zapewniających
odpowiedni
poziom
bezpieczeństwa,
wypróbowanych w ruchu miejskim nowoczesnych tramwajów niskopodłogowych, a
obowiązkiem Zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu,
aby zminimalizowaćryzyko wykonania zamówienia niezgodnie z tymi założeniami. W
związku z powyższym bez wpływu na ocenęIzby pozostaje przedłożona przez
Odwołującego opinia techniczna o zdolności i kompetencji Odwołującego do budowy
tramwajów niskopodłogowych z dnia 19 lutego 2009 r. sporządzona przez dr hab. inż.
Franciszka T. oraz prof. dr hab. inż. Jerzego M. z Instytutu Silników Spalinowych i
Transportu Politechniki Poznańskiej na potwierdzenie jego zdolności do wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz wskazująca na brak istotnych różnic w procesie
produkcyjnym tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, którąIzba jako
stanowiącądokument prywatny uznała za dodatkowąargumentacjęstrony. Okolicznośćta,
w ocenie Izby, nie miała znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia przez Izbę, ponieważ
kwestiąspornąbył sposób sformułowania warunku wiedzy i doświadczenia, a nie czy
Odwołujący czy inni producenci tramwajów wysokopodłogowych sąpotencjalnie zdolni do
wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ponownie podkreśla,że warunek wiedzy i
doświadczenia nie dotyczy bowiem potencjału czy zdolności wykonania zamówienia, lecz
wiedzy i doświadczenia nabytych w praktyce i potwierdzonych wykonanymi dostawami.
Warunek wiedzy i doświadczenia odnoszący siędo wyprodukowanych jużtramwajów o
cechach odpowiadających przedmiotowi zamówienia w najbardziej prosty i miarodajny
sposób wskazuje, czy istnieje wysokie prawdopodobieństwa osiągnięcia zamierzonego
efektu w postaci prawidłowej realizacji zamówienia. Nie bez powodu warunek
„doświadczenia” jest jednym z najczęściej stawianych warunków przez zamawiających.
Ponadto przyjęcie,że zamawiający, który zamawia tramwaje posiadające określone cechy
może jedynie wymagaćdoświadczenia w faktycznie zrealizowanych dostawach
jakichkolwiek tramwajów, równieżtakich, które tych cech nie posiadająoznacza
nieuzasadnione całkowite przesunięcie na zamawiającego ryzyka wyboru kontrahenta, który
nie może wykazaćsiępraktykąw realizacji zamówienia takiego, jak objęte przedmiotem
zamówienia, a tym samym ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający
może wówczas narazićsięna zarzuty w zakresie niezapewnienia należytej staranności w
wydatkowaniuśrodków publicznych. Przesuwa teżocenęwarunku wiedzy i doświadczenia w
stronęodrębnego warunku, jakim jest potencjał techniczny czy dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, których weryfikacja może przekraczaćkompetencje
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia oferty wspólnej przez
wykonawców, jak i polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, tym samym wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu mógł z przedmiotowych regulacji skorzystać.
Nie można zgodzićsięrównieżz zarzutem iżZamawiający pominął warunki
dotyczące potencjału technicznego oraz zespołu ekspertów do wykonania zamówienia –
należy podkreślićże zamawiający nie ma obowiązku dokonywaćopisu każdego z warunków
wskazanych z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto może on nie posiadaćwystarczającej
wiedzy na temat procesu produkcyjnego tak, aby prawidłowo postawići ocenićwarunki w
tym zakresie.
Z powyższego wynika,że nie można zarzucićZamawiającemu, aby opisując warunek
wiedzy i doświadczenia naruszył art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak równieżwskazanąw odwołaniu regulacjęustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo można wskazać, iżorzecznictwo, na które powoływał się
Odwołujący, argumentując,że w niemal identycznych stanach faktycznych uznawano,że
warunek postawiony w sposób taki, jak uczynił to Zamawiający, za naruszający uczciwą
konkurencję, nie jest jednolite i zapadały także orzeczenia (na gruncie poprzednio
obowiązującej regulacji), uznające prawo zamawiającego do określania warunku wiedzy i
doświadczenia w zakresie dostawy tramwajów o określonych cechach (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 6 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 340/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09).
W związku z okolicznością, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać,że Odwołujący nie wykazał także naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. W odwołaniu podnosił bowiem, jak również
potwierdził ten pogląd na rozprawie,że Zamawiający naruszył wskazany w tym przepisie
wymóg niezbędności wykazu do wykazania sięspełnieniem warunku wiedzy i
doświadczenia. W uzasadnieniu tego zarzutu podnosił,że Zamawiający w sposób
nieuprawnionyżądał wykazania siędostawami o takich samych cechach, podczas gdy
dostawami odpowiadającymi rodzajowo przedmiotowi zamówienia będądostawy tramwajów
bez dodatkowych kwalifikacji. Ponadto naruszenia powyższego przepisu upatrywał w
nieuwzględnieniu specyfiki rynku dostaw tramwajów jako rynku wyłącznie publicznego, gdzie
niewykonanie zamówienia na określony typ tramwaju w ciągu trzech lat prowadzi do
eliminacji danego podmiotu z rynku. Należy podkreślić, iżobecnie brzmienie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie posługuje się
jużsformułowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Obecnie w przepisie tym przewidziano możliwośćżądania wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia (opisanego przez zamawiającego) w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającegoże te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie. Przepis ten nie odwołuje sięjużzatem do wykazu dostaw odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, jak przewidywał §1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.). Jako regulacja nowa
na obecnym etapie trudno ocenićjak kształtowaćsiębędzie praktyka jej stosowania, jednak
z literalnego brzmienia wynika, iżdotyczy on wyłącznie treści (zawartości) samego wykazu,
tj. zamawiający, ustalając treść, zakres czy inne elementy tegożwykazu, nie może
wykraczaćpoza postawiony warunek. Nie może zatem od wykonawcówżądaćdokumentów,
które nie spełniająkryterium niezbędności dla wykazania spełnienia warunku. Oddzielony
został zatem opis samego warunku przez zamawiającego od dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia tegożwarunku. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wpływał w istotny sposób na treśćsamego warunku, zaśobecnie
wydaje się, iżbrak takiej zależności, a regulacja w tym zakresie zawarta jest w odpowiednich
przepisach ustawy Pzp (przede wszystkim art. 22 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Należy
wskazać, iżw stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający połączył opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (a zatem ustanawiany przez
siebie warunek szczegółowy w tym zakresie – wykazanie siędostawami trzech tramwajów o
określonych przez Zamawiającego cechach) z określeniem dokumentu wymaganego na
potwierdzenie spełnienia tegoższczegółowego warunku (wykaz dostaw). Wprawdzie z
punktu widzenia poprawności formalnej rozwiązanie to nie wydaje sięwłaściwe, jednak
pozostaje
bez
wpływu
na
skuteczność
sformułowanego
przez
Zamawiającego
szczegółowego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie miał bowiem
jakichkolwiek wątpliwości, jakim szczegółowym doświadczeniem winien sięlegitymować
wykonawca zamierzający wziąćudział w postępowaniu i jaki dokument winien złożyćna
potwierdzenie spełnienia tego warunku. Nażadnym etapie postępowania nie było to też
przez niego kwestionowane. Należy podkreślić, iżregulacje w tym zakresie zostały w istotny
sposób znowelizowane i zamawiający dopiero wypracowująpraktyczne standardy ich
stosowania. Treśćżądanego wykazu odpowiada treści postawionego warunku i nie zawiera
elementów wykraczających poza dozwolone przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, stąd postawiony zarzut naruszenia
tego przepisu jest niezasadny.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr.223/229 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1600/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie sp. z o.o.,
Aleja
Niepodległości
30,
42-200
Częstochowa,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest „Zakup składów
tramwajowych dla potrzeb nowej linii tramwajowej w Częstochowie". Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2010/S 140 216021 dnia 22 lipca 2010 r. („Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 29 lipca 2010 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (tak w odwołaniu)
zostało wniesione odwołanie przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.,
ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 223/229, 60-965 Poznań, od treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucał, iżwymagania zawarte w ppkt 2 pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu
oraz w odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”) naruszająart. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem
wyznaczone kryteria oceny wykonawcy nie sąproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w
nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców, w tym Odwołującemu, zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i posiadających niezbędnąw tym celu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Postanowienia te naruszajątakże § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817, z późn. zm.) (dalej jako „rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów"), ponieważprzy formułowaniu wymagańdotyczących wykazu wykonanych
dostaw Zamawiający błędnie założył,że dla spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
konieczne jest potwierdzenie w wykazie wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej
trzech dostaw, których przedmiot stanowiątramwaje mające dokładnie te same cechy, co
tramwaje będące przedmiotem Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone
do przewozu osób. Odwołujący wnosił o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w taki sposób, aby
treśćta nie naruszała wskazanych wyżej przepisów, tj. poprzez wprowadzenie określonych
przez Odwołującego zmian w ppkt 2 pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w
odpowiadającym mu ppkt 2 pkt V1.2 SIWZ. Ewentualnie w przypadku uznania, iżwad
Ogłoszenia o zamówieniu nie można poprawićna podstawie ustawy Pzp, Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Nadto wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu. Kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w dniu 29 lipca 2010 r.
Uzasadniając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w pkt
I petitum odwołania, Odwołujący podnosił, iżjużod ponad 87 lat jest cenionym producentem
pojazdów szynowych, przeznaczonych poza polskim rynkiem równieżna rynki zagraniczne.
Przez wspomniany wyżej okres Odwołujący częstokroćbył pionierem w stosowaniu
innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych producentów w
pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także sam produkował tramwaje posiadające
rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych zamawiających, rozwiązania techniczne, w
tym równieżtzw. niskąpodłogęoraz większąilośćczłonów - spełniające wymagania
Zamawiającego określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie
od 1999 r. do 2000 r., Odwołujący wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych
tramwajów doczepnych NB4 oraz 4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżą
obecnie ulicami Lipska i Rostoku w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia
udzielonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., Odwołujący wyprodukował 30
jednoczłonowych, wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z
podstawowychśrodków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, równieżw 2007 r.,
Odwołujący zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy
tramwaj „Puma" - kursujący dziśna linii numer 13 w Poznaniu. Mając na względzie
powyższe, zdaniem Odwołującego, najmniejszych wątpliwości budzićnie może fakt, iż
produkcja
tramwajów
przegubowych,
wieloczłonowych,
niskopodłogowych,
jednokierunkowych, o pojemności minimum 200 pasażerów, długości zawartej w przedziale
28 000 mm do 32 000 mm oraz szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z
napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym nie przysporzy
trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne doświadczenie jak
Odwołujący. Co więcej, Odwołujący, wświetle swoich dotychczasowych (i jedynie częściowo
opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz zespołu
uzdolnionych ekspertów, daje pełnąrękojmięwykonania zamówienia o bardzo wysokiej
(ponadprzeciętnej) jakości. Powyższe jednak Zamawiający Odwołującemu uniemożliwił
poprzez sformułowanie w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu wymogu potwierdzenia
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu: „wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, wraz z załączeniem dokumentu (-ów) potwierdzającego (-ych), że dostawy te
zostały wykonane łub są wykonywane należycie, sporządzony według załącznika nr 3 do
formularza ofertowego. Wykaz ten powinien potwierdzać wykonanie dostawy co najmniej 3
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych,
z
napędem
silnikami
prądu
przemiennego
i
sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi". Jak podnosił Odwołujący, wymóg
przedłożenia wykazu o treści określonej w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, którego brak
zgodnie z pkt III.2.2) ppkt 2. Ogłoszenia o zamówieniu skutkowaćbędzie wykluczeniem z
postępowania, narusza zasadęuczciwej konkurencji wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mającącharakter nadrzędny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wspomniana wyżej zasada nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy ustalaniu przez
zamawiających kryteriów oceny wymogów wiedzy i doświadczenia proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), których
spełnienie jest warunkiem ubiegania sięprzez wykonawcęo udzielenie zamówienia. Kryteria
takie powinny byćformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje
z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, zdolnych do
jego należytego wykonania. Na etapie określania omawianych kryteriów nie mogąmieć
zatem miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia,że zamówienie wykonywaćbędzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji.
Na potwierdzenie powołanej wyżej argumentacji Odwołujący przytoczył następujące
orzeczenia: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2034/05,
gdzie wskazano,że naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w
ogłoszeniu o zamówieniu ustalone zostajątakie warunki podmiotowe, które ograniczająw
nieuzasadniony sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących
ubiegaćsięo zamówienie, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-2255/06, którego to teza przewiduje, iż: „zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki
udziału w postępowaniu nie mogą naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do
wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu."
Odwołujący wskazywał, iżnie zważając na powyżej opisane standardy uczciwej
konkurencji, warunek udziału w postępowaniu wynikający z ppkt 2 pkt III.2.1) oraz pkt III.2.3)
Ogłoszenia o zamówieniu powoduje,że w ww postępowaniu uczestniczyćnie mogąw ogóle
producenci, którzy w ostatnich trzech latach nie wykonali co najmniej trzech dostaw
fabrycznie nowych tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych,
jednokierunkowych,
z
napędem
silnikami
prądu
przemiennego
i
sterowaniem
elektronicznym, z udziałem minimum 60 % niskiej podłogi. Tak szczegółowe i
wieloaspektowe określenie przez Zamawiającego wymogów co do dostarczanych
dotychczas przez wykonawców tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny
ocenićdoświadczenie wykonawcy, a co więcej brak dokładniejszej weryfikacji przez
Zamawiającego innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny oraz zespół
ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie pozwala obiektywnie i w sposób
niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących zrealizowaćzamówienie w
najlepszy sposób.
W tym stanie rzeczy, preferując wyłącznie tych wykonawców, którzy w okresie
ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach tożsamych z przedmiotem
zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), a w szczególności
art. 15 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Zgodnie z treściąprzedmiotowego przepisu, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
nie dokonał określenia przedmiotowego kryterium oceny spełnienia wymogów udziału w
postępowaniu przetargowym w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki,
niesłusznie przyjął bowiem, iżtechnologia stosowana przy budowie tramwajów
przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych, z napędem
silnikami prądu przemiennego i sterowaniem elektronicznym różni sięistotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Za naruszeniem przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z postępowania
szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, lecz nie mogących
wykazaćsięw okresie ostatnich trzech lat realizacjątrzech zadańtożsamych z przedmiotem
zamówienia, zdaniem Odwołującego, przemawia równieżwydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1257/08, z którego uzasadnienia
wynika, iż: „.powszechnie zostało przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
nie można żądać, aby uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazać się na
potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego zadaniami
tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z
faktu, iż zasadniczo nie ma w swej istocie dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja
warunku, jaką przedstawił na rozprawie Zamawiający powodowałaby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu
potencjalnych Wykonawców". Za uwzględnieniem niniejszego odwołania przemawia jednak
przede wszystkim całkowite pominięcie przez Zamawiającego faktu, iżspecyfikąprodukcji
oraz dostaw pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających
w oparciu o wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów.
Ze względu na wartośćprzedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzieżaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłbyżądaćzamawiający i ogranicza sięjedynie do
tworzenia prototypów, które odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał.Świadczy to o tym, iżspecyfikątego rynku oraz zdolnościądo realizacji w
zasadzie każdych zamówieńnie może byćwykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych
typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkośćoraz możliwość
wykorzystywaniażądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślenia wymaga, iż
prawidłowe formułowanie kryteriów oceny spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a
więc w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie
minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien byćuzależniony od
przedmiotu zamówienia i jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod
uwagęspecyfikęrynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce
oraz w całej Unii Europejskiej, należy zaznaczyć, iżprzeznaczona jest ona w całości na
rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce wciągu jednego roku prowadzone sąod 3 do 5
postępowańwyłącznie publicznych na dostawętramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców produkujących
w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iżproducent
pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu
szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo określonego rynku bowiem jego produkcja
uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Z uwagi na
powyżej opisane uwarunkowania rynku tramwajów,żądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów tylko szczegółowo określonych rodzajów oraz wykazania się
realizacjąco najmniej trzech dostaw takich szczegółowo określonych tramwajów w ciągu
ostatnich trzech lat, stanowi rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony
sposób dyskwalifikuje wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny niż
wskazany przez Zamawiającego rodzaj tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego
przy określaniu warunków udziału w postępowaniu sprawił, iżZamawiający formułując pkt
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu niewłaściwie zastosował § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, niesłusznie przyjmując, iżdla
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia konieczne jest potwierdzenie w wykazie
wykonania w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej trzech dostaw, których przedmiot
stanowiątramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem
Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Zdaniem
Odwołującego, wyjątkowo istotnym i wymagającym podkreślenia jest to, iżpowyższa
argumentacja znalazła całkowite potwierdzenie w kolejnych orzeczeniach wydanych w
identycznych wręcz, co w niniejszej sprawie okolicznościach, a mianowicie:
1)
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1053/09, w uzasadnieniu, którego Izba wskazała: „Zamawiający bezpodstawnie
stwarza utrudnienia dostępu do rynku, dzieląc potencjalnych wykonawców na takich
którzy mają doświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju oraz na takich,
którzy mają doświadczenie przy produkcji tramwajów - jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich";
2)
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
275/09, wedle uzasadnienia którego: „W ocenie Izby takie określenie warunków
spowodowało wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co
prawda takiego doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający, niemniej jednak
legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że producenci różnego typu
nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do produkcji
nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia";
3)
w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt VIII Ga
58/09, w którym przyjęto, iż: „nie jest uzasadniona argumentacja zamawiającego w tej
części, w której sugeruje on, iż ma prawo do żądania udokumentowania przez
wykonawców wykonania w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie
postępowania przetargowego, dostaw pojazdów o parametrach analogicznych do
będących przedmiotem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Argumentacja ta w niniejszej sprawie sprowadza się do przyjęcia, że tzw. tramwaje
niskopodłogowe są na tyle specyficznymi produktami, iż zasadnym jest wyróżnienie
rynku tych pojazdów i dla prawidłowego wykonania zamówienia nie będzie
wystarczającym posiadanie przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy dotyczących
ogólnego rynku tramwajów. Abstrahując od oceny kwestii zasadności wyodrębnienia
rynku tramwajów niskopodłogowych, stwierdzić należy, że przepisy prawa nie dają
podstaw do ograniczenia udokumentowania doświadczenia i wiedzy w rozumieniu
normy art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez wykazanie wykonania dostaw produktu o
konkretnych cechach";
4)
w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt X Ga
123/10, w którym podniesiono, iż: „Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że
jedynie wykonanie przez wykonawcę pojazdu szynowego we wskazanym okresie o
wartości i parametrach określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu świadczy o
doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Słusznie wskazywano przyu
tym w odpowiedzi na skargę, iż przy określeniu warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać
zmówienia. [...] W realiach niniejszej sprawy przyjąć zatem należało, iż żądane przez
skarżącego doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
zamawiających (omyłka pisarska - chodzi o wykonawców, przp. aut) legitymujących
się wcześniejszymi dostawami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia pod
względem rodzaju, charakteru a nie tylko dostaw tożsamych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia ".
Mając na względzie powyższe, Odwołujący podkreślał,że w zakresie dostaw
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia znajdowaćsiębędądostawy
tramwajów bez dodatkowej kwalifikacji w postaci niskiej podłogi, czy większej ilości członów.
Wykonawca analizując treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zapoznaje sięz
konkretnym typem tramwaju, którego dostaw wymaga zamawiający, a składając ofertęw
postępowaniu ma pełnątegoświadomość, iżzamówienie musi zostaćwykonane zgodnie z
ww specyfikacją. W opinii Odwołującego z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie będzie on miał możliwości w nim
uczestniczyć, podobnie jak wielu innych producentów pojazdów szynowych, co nie tylko, jak
wskazano wcześniej, stanowićbędzie znaczne ograniczenie konkurencji, ale równieżmoże
negatywnie wpłynąćna interes samego Zamawiającego - w postępowaniu bowiem
złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez
Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie wpłynąćna nabycie
przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niżte jakie możliwe byłyby do uzyskania w
przypadku odmiennego sformułowania warunku, o którym mowa w ppkt 2 pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe nie tylko nie będzie służyćinteresowi Zamawiającego,
ale sprawi, iżśrodki publiczne wydatkowane będąw sposób niecelowy i nieoszczędny,
wbrew zasadzie uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Dnia 29 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przekazując kopięodwołania. Ani w
ustawowym terminie do dnia 2 sierpnia 2010 r. ani do dnia posiedzenia i rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławczążaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego pożadnej ze stron.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedźna
odwołanie, w której nie uznał zasadności zarzutów Odwołującego. Wskazywał na błędne
rozumienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, na który Odwołujący się
powołuje. Zamawiający nie wymagał bowiem wykazania siętrzema dostawami tramwajów,
lecz dostawątrzech tramwajów w jednej lub kliku dostawach. Podkreślał swoje prawo do
określania przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób
odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, przy czym okoliczność,że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogąwziąćudział w postępowaniu, nie przesądza jeszcze, iżw
postępowaniu naruszono zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 20 marca 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 204/08, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-207/07). Zamawiający podkreślał,że obowiązek uwzględniania w określaniu
warunków udziału w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców nie może byćuznany za nakaz dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty.
Jednocześnie podkreślał, iżniezbędne jest wykazanie siędoświadczeniem polegającym na
należycie zrealizowanych zamówieniach. Powszechnie uznaje się, iżobowiązekżądania
przez Zamawiającego wykazaniem sięprzez wykonawców doświadczeniem należy
interpretowaćjako wymóg wykazania sięumiejętnościami nabytymi w praktyce, a nie
przeprowadzonym eksperymentem lub próbą. Podkreślał,że jedynym wymaganiem
technicznym było, aby tramwaj był niskopodłogowy z udziałami minimum 60% niskiej
podłogi. Wymóg ten Zamawiający nałożył ze względu na prowadzonądziałalnośćświadczenia usług przewozowych w komunikacji zbiorowej tramwajowej. Umowa zawarta z
GminąCzęstochowa zobowiązuje go do zapewnienia odpowiedniej jakości przewozów, na
co składa sięrównieżułatwienie i podniesienie bezpieczeństwa korzystania przez pasażerów
zeświadczonych usług. W tym kontekście, zdaniem Zamawiającego, trudno uznać, aby
warunek wykazania siędoświadczeniem w dostawie tramwajów niskopodłogowych lub
częściowo niskopodłogowych wykraczał poza przedmiot zamówienia. Ponadto na tym tleżądanie wykazania siędoświadczeniem w dostawach, a nie opracowaniem prototypu czy
posiadaniem technologii odpowiedniej do wykonania zamówienia w miejsce jużzdobytego
doświadczenia jest całkowicie zasadne i zgodne z przepisami prawa. W ocenie
Zamawiającego postawiony warunek jest zgodny z dyspozycjąart. 22 ust. 1 oraz art. 22 ust.
4 ustawy Pzp. Regulacja zawarta w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w swoim założeniu dawać
rękojmięnależytego wykonania zamówienia, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie zasad oceny spełniania tego warunku, a warunek o treści
sformułowanej przez Zamawiającego prawidłowo wypełnia dyspozycjęustawową.
Okoliczność,że Odwołujący warunku tego nie spełnia, nie może jeszczeświadczyćo
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego nie ogranicza on uczciwej konkurencji, ponieważdoświadczeniem wżądanym zakresie mogąwykazaćsiępodmioty działające na rynku krajowym i europejskim.
Zamawiający
podkreślał,że
doświadczenie
nabyte
przy
dostawach
tramwajów
odpowiadających swoim rodzajem tramwajom objętym zamówieniem jest niezbędnym
warunkiem mogącym zagwarantować,że w wymaganym czasie wykonawca jest w stanie
dostarczyć
zaprojektowane
i
wykonane
tramwaje
przegubowe,
wieloczłonowe,
niskopodłogowe, jednokierunkowe z napędem silnikami prądu przemiennego i sterowaniem
elektronicznym, które będąprawidłowo funkcjonowały w warunkach Częstochowy,
zapewniając w szczególności prawidłowąwspółpracęz torem i bezpieczeństwo
podróżowania. Na Zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia doświadczenia wykonawcy w
tym zakresie z uwagi na postanowienia ustawy Pzp oraz bezpieczeństwo pasażerów.
Ponadto postawiony przez Zamawiającego warunek nie zawęża grona wykonawców do
jednego (wedle wiedzy Zamawiającego takich podmiotów jest co najmniej kilka), jak również
Odwołujący nie wykazał, aby ww warunek ograniczał dostęp do ubiegania sięznacznemu
gronu mogącemu ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp Odwołujący wprawdzie błędnie oznaczył adresata odwołania, tj.
zamiast Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) wskazał Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, jednak Izba uznała przedmiotowy błąd za mylne oznaczenie
odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie
ustawy Pzp).
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Jest producentem tramwajów zainteresowanym udziałem w postępowaniu, zaś
warunki udziału ustalone przez Zamawiającego uniemożliwiająmu wzięcie udziału w
postępowaniu i złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Może on zatem ponieśćszkodę,
gdyżz uwagi na kwestionowane brzmienie warunków udziału w postępowaniu traci on
możliwośćuczestniczenia w postępowaniu oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność,że określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu nie sąproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz w
nieuzasadniony sposób utrudniająuczciwąkonkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej liczbie wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia
i posiadających niezbędnąw tym celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz
dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Zarzucał także naruszenie § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów
poprzez wymaganie wykazania siędostawami, których przedmiotem sątramwaje mające
dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek
tramwaje przeznaczone do przewozu osób. Odwołujący podkreślał,że powyższe nie
uwzględnia specyfiki rynku sprzedaży tramwajów opartego o zamówienia publiczne, która to
specyfika sprawia,że producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie
sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętądrogędo
określonego rynku, bowiem jego produkcja jest uzależniona tylko i wyłącznie od uzyskania
zamówienia publicznego.
Na rozprawie Odwołujący dokonał modyfikacji zgłaszanego zarzutu, ograniczając go
do kwestionowania cech tramwaju będącego przedmiotem dostawżądanych na
potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie ich liczby, jak równieżsprostował,że
warunek zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w rzeczywistości nie dotyczył trzech
dostaw tramwajów, a dostawy trzech tramwajów.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazywał,że na skutek sposobu opisania
warunku przez Zamawiającego z postępowania zostały wyeliminowane wszystkie podmioty,
które w okresie trzech ostatnich lat nie wykonały dostawy co najmniej trzech fabrycznie
nowych tramwajów, przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych jednokierunkowych
z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem elektronicznym, z udziałem minimum
60% niskiej podłogi. Zdaniem Odwołującego tak szczegółowe i wieloaspektowe określenie
cech tramwajów nie jest niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenićdoświadczenie
wykonawcy, a brak weryfikacji innych elementów takich jak wiedza, potencjał techniczny
oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia nie pozwala obiektywnie i w
sposób niedyskryminujący wyłonićgrupy wykonawców mogących zrealizowaćzamówienie w
najlepszy sposób. W takim stanie faktycznym Odwołujący podnosił,że preferując
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali tramwaje o cechach
tożsamych z przedmiotem zamówienia dopuścił sięnaruszenia ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 utrudniając przedsiębiorcom
dostęp do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie. Odwołujący
wskazywał,że Zamawiający niesłusznie przyjął, iżtechnologia stosowana przy produkcji
tramwajów określonych przez siebie w warunku różni sięistotnie od technologii
wykorzystywanej przy produkcji tramwajów posiadających inne cechy. Wskazywał na
niedopuszczalnośćżądania, aby uczestnicy postępowania przetargowego wykazywali sięna
potwierdzenie spełnienia warunku dostawami tożsamymi z przedmiotem zamówienia.
Zarzucał także nieuwzględnienie specyfiki rynku tramwajów, gdzie zamawiającymi sąjedynie
podmioty publiczne, liczba postępowańjest ograniczona, ażądanie posiadania
doświadczenia w realizacji dostaw tramwajów określonego rodzaju prowadzi do ograniczenia
konkurencji na tym rynku, ponieważeliminuje producentów którzy w okresie trzech ostatnich
lat dostarczali tramwaje innego rodzaju.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia w/w przepisów nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba pragnie podkreślić,że w odniesieniu do regulacji art. 22
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów zaszły istotne zmiany, a orzecznictwo przywoływane na potwierdzenie
stanowiska Odwołującego wydane zostało na gruncie regulacji w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacją. Zgodnie z obecnątreściąart. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (terminologia obecna) ma
zatem na celu wypełnićkonkretnątreściąwarunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym to zamawiający w oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie
warunki podmiotowe, włączając w to warunek wiedzy i doświadczenia, powinien spełniać
wykonawca. Należy przy tym podkreślić,że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania
opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie tych, które
uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia
publicznego. Na powyższe wskazuje nowy przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przewidujący,że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. O ile taki
opis jest dokonywany przez zamawiającego, ma obowiązek go zamieścićjużw ogłoszeniu o
zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem opisu warunków
podmiotowych jest wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do zapewnienia każdemu wykonawcy udziału w
postępowaniu, o czym przesądza jednoznacznie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie takim,
którzy dająodpowiedni poziom pewności co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Zmiana ustawy Pzp wyraźnie zatem podkreśliła kompetencjęzamawiającego
do kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Swoboda zamawiającego nie jest
oczywiście nieograniczona. Jej granice wyznaczająprzepisy ustawy Pzp, w tym odnoszące
siędo zapewnienia uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Poprzez opis warunków
zamawiający nie może zatem doprowadzićdo nieuzasadnionego i nadmiernego
ograniczenia kręgu podmiotów mogących sięubiegaćo udzielenie zamówienia. W tym
zakresie Izba wskazuje,że zmianie uległ także art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Poprzednio
obowiązujący art. 22 ust. 2 ustawy Pzp przewidywał wyraźnie zakaz określania warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obecnie
miarodajny jest tu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący, iżZamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy także wskazaćna
brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje,że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków (tj. warunki szczegółowe określane przez zamawiającego) powinien
byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania zamawiającego przy dokonywaniu opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, które przede wszystkim majązapewnić
realizacjępodstawowych zasad ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Opis ten nie powinien zatem w sposób nieuprawniony ograniczaćuczciwej
konkurencji, ale równocześnie zamawiający jest zobowiązany tak go skonstruować, aby
zapewnićnależyte wykonanie zobowiązania. Zamawiający jako finansujący zamówienie ma
bowiem pełne prawo uwzględnićswoje zindywidualizowane potrzeby w takim zakresie, w jaki
nie wpływa to na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przepis ten wyraźnie także odsyła
do przedmiotu zamówienia rozumianego jako dane zamówienie, szczegółowo opisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stawiane warunki powinny byćzatem
adekwatne do realizacji tego konkretnego zamówienia, mogąbyćnatomiast ustalane w
sposób szczegółowy, jeżeli jest to uzasadnione rodzajem zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
30 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 338/10).
Uwzględniając powyższe rozważania w analizie niniejszej sprawy, Izba zauważa,że
w jej ocenie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można zarzucićZamawiającemu
naruszeniażadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów. Należy także podkreślić,że z treści odwołania wynika, iżOdwołujący powoływał sięna naruszenie art. 22 ust. 4 oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przede wszystkim w kontekście naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z odwołania oraz ze stanowiska
przedstawionego na rozprawie wywieśćmożna, iżnaruszenia proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia wymaganej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący upatruje w zbyt
szczegółowym i wieloaspektowym określeniu przez Zamawiającego wymogów co do
dostarczanych dotychczas tramwajów, które to wymagania wykraczająpoza warunek
niezbędności do adekwatnej oceny doświadczenia wykonawcy. Równocześnie Odwołujący
zarzucił,że warunek został postawiony w taki sposób, iżZamawiającyżąda wykazania się
zamówieniem tożsamym z obecnym przedmiotem zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione
zróżnicowane traktowanie. Czynności teświadczązatem równieżo naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku ześcisłym
powiązaniem w treści odwołania argumentacji odnośnie naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadnym jest zatem odniesienie sięprzez Izbę
do zarzutów tych łącznie.
Jak było wskazane powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (w
szczególności dotyczących wiedzy i doświadczenia) był związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do tegożprzedmiotu zamówienia. Przez pojęcie „związany
z przedmiotem zamówienia” rozumiećnależy, iżopis warunków powinien byćdokonywany
„przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia” (opinia UZP
www.uzp.gov.pl).
Opis
warunków
udziału
w
postępowaniu
dokonywany
przez
zamawiającego nie może zatem wykraczaćpoza ten cel. O naruszeniu w/w przepisu można
mówićprzykładowo w sytuacji, gdy zamawiający wymagaćbędzie w postępowaniu wiedzy i
doświadczenia, które nie sąpotrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei
pojęcie „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, iż„opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia” (opinia UZP jak wyżej). Tym samym wykazanie
nieproporcjonalności warunku winno polegaćna wskazaniu na jego nieadekwatność,
nadmiernośćw stosunku do przedmiotu danego zamówienia. Zamawiający musi więc
określićpoziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające dla
prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości
zamówienia, czyli właściwy stosunek poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia
skomplikowania przedmiotu zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iżprzepis ten jest
regulacjąnową, którego praktyka stosowania dopiero będzie siętworzyć, warto powołaćsię
na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uchwale z 20 maja 2010 r. sygn. akt
KIO/KU 34/10, będącej tym bardziej miarodajną, iżodnosi siędo warunku wiedzy i
doświadczenia w odniesieniu do zamówienia na trolejbusy, a zatem równieżrynku o
charakterze publicznym. W uchwale tej Izba, odwołując siędo słownikowej definicji proporcji,
wskazywała,że proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby „mniej więcej taki
sam” jak przedmiot zamówienia, jednocześnie „nie za duży, ale i nie za mały”. Ponadto Izba
podkreślała,że badanie prawidłowości postawionego warunku odnosi siędo konkretnych
okoliczności i w nawet wydawałoby sięidentycznych okolicznościach może okazaćsię,że
taki sam warunek może w jednym przypadku byćuznany za nadmierny a w innym za
prawidłowy, jeśli zamawiający potrafi w logiczny i akceptowalny sposób wyjaśnićprzyczynę
takiego właśnie jego określenia. Tym samym nawetżądanie wykazania sięwarunkiem
tożsamym z przedmiotem zamówienia nie oznacza z góry, iżnarusza on zasadę
proporcjonalności. Warto także nadmienić,że przeprowadzając kontrolęw tej sprawie
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych zakwestionował jedynie liczbędostarczonych
trolejbusówżądanąna potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, a nie sposób
sprecyzowania warunku w zakresie cech trolejbusów (zamawiającyżądał wykazania się
dostawątrolejbusów całkowicie niskopodłogowych, produkowanych seryjnie, wyposażonych
w napęd prądu przemiennego, w tym co najmniej 5 sztuk wyposażonych w napęd
alternatywny, a nie jakichkolwiek trolejbusów).
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie warunek wiedzy i doświadczenia postawiony
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie narusza ani art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z SIWZ wynika,że przedmiotem zamówienia jest dostawa 7 sztuk fabrycznie nowych
tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, jednokierunkowych o
pojemności minimum 200 pasażerów, długości w przedziale 28 000 mm do 32 000 mm oraz
szerokości zawartej w przedziale 2 300 mm do 2 400 mm z napędem silnikami prądu
przemiennego i sterowaniem elektronicznym wraz ze specjalistycznym wyposażeniem
obsługowym zajezdni, pakietem naprawczym, pakietem eksploatacyjno-naprawczym,
szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie przeglądów, napraw obsługi technicznej
i eksploatacji dostarczanych tramwajów oraz dostarczenie dokumentacji technicznej
niezbędnej do eksploatacji ora napraw awaryjnych i powypadkowych tramwajów, natomiast
Zamawiającego na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczeniażądał wykazania się
dostawą
trzech
fabrycznie
nowych
tramwajów,
przegubowych,
wieloczłonowych
niskopodłogowych, jednokierunkowych z napędem silnikami prądu zmiennego i sterowaniem
elektronicznym z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. Nie można zatem podzielić
stanowiska Odwołującego,że Zamawiający wymagał realizacji zamówieńtożsamych.
Zgodnie z wykładniągramatycznąprzez pojęcie „tożsamy” należy rozumieć„niczym się
nieróżniący, taki sam lub ten sam”, co wyklucza uznanie za „tożsamy” przedmiot
zamówienia, który ma tylko kilka (lecz nie wszystkie) cech wspólnych. Przedmiotem
zamówienia sątramwaje całkowicie niskopodłogowe, spełniające szczegółowo opisane w
SIWZ cechy, podczas gdy możliwe było wykazywanie siędoświadczeniem w dostawie
równieżtramwajów częściowo niskopodłogowych, które nie musiały spełniaćwszystkich
wymogów opisanych w SIWZ. Nie można teżpodzielićstanowiska Odwołującego,że
przedmiotem zamówienia sąpo prostu tramwaje pasażerskie i tylko tak postawiony warunek
spełniał wymóg proporcjonalności i nienaruszania uczciwej konkurencji. Przedmiotem tego
zamówienia sątramwaje o określonych w SIWZ cechach i cechy te mogąbyćbrane pod
uwagęprzy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Wynika to jednoznacznie z treści
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było bowiem wskazane powyżej proporcjonalnośćwarunku
dotyczy konkretnego przedmiotu zamówienia, a granicąproporcjonalności warunku jest takie
jego określenie, aby wyeliminowaćryzyko nienależytego wykonania zamówienia, przy
równoczesnym respektowaniu zasad uczciwej konkurencji. Nie można w tym zakresie
podzielićstanowiska Odwołującego,że w określaniu warunków udziału w postępowaniu
konieczne jest uwzględnienie usytuowania danego przedmiotu zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień(CPV), który nie wyróżnia tramwajów niskopodłogowych czy innych
tramwajów o określonych cechach, lecz odwołuje siędo pojęcia wozów tramwajowych.
Wspólny Słownik Zamówień, w tym wskazane w nim nazwy i kody, stanowi jedynie
klasyfikacjęstatystyczną. Kod CPV służy wprawdzie do opisywania przedmiotu zamówienia,
jednak nie determinuje prawa zamawiającego w zakresie określania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Podobnie
regulacje branżowe zawarte w prawie o ruchu drogowym czy rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. Nr 230, poz. 2301).
Regulacje te zostały wydane dla innych celów, zawierająróżne pojęcia i nie mogąbyć
uznane za miarodajne w ocenie proporcjonalności postawionego warunku. Ponadto
odwołania do tych regulacji w orzecznictwie powoływanym przez Odwołującego na poparcie
swojego stanowiska odnosiły siędo pojęcia dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia zawartego w poprzednio obowiązującym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), który w istotny
sposób wpływał na sposób określenia przez zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia. Przepis ten został uchylony, obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera jego odpowiednika, tym
samym ocena dopuszczalnego sposobu sformułowania szczegółowego warunku wiedzy i
doświadczenia opiera sięprzede wszystkim na regulacji zawartej w art. 22 ust. 4 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, a zatem proporcjonalności do przedmiotu zamówieniu i zakazie naruszania
uczciwej konkurencji. Uznaćzatem należy, iżZamawiający nie naruszył art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, ponieważwarunek, jaki sformułował należy uznaćza proporcjonalny (adekwatny) do
przedmiotu zamówienia:żądał wykazania siędostawątrzech tramwajów (przedmiot
zamówienia obejmował siedem), a cechy tramwajów odpowiadały przedmiotowi zamówienia,
przy czym odnosiły sięone do pewnych cech rodzajowych (przegubowość, liczba członów,
niska podłoga), a nie dościśle opisanych w SIWZ (nie były tożsame z przedmiotem
zamówienia).
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, podnosił,że w jego ocenie jedynie
określenie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym rozumianym przez
dostawęjakichkolwiek tramwajów pasażerskich spełnia warunek zachowania uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności. Odwoływanie siędo określonych cech tramwajów
stanowićbędzie jużwarunek nadmierny, ponieważnie ma istotnej różnicy w produkcji
tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, a ponadto ze specyfiki rynku
tramwajów jako rynku publicznego wynika, iżżądanie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do
tych, którzy w ciągu ostatnich trzech lat dostarczali ten sam rodzaj tramwajów, podczas gdy
krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia jest znacznie szerszy. Izba zauważa,że na podstawie ustawy Pzp oraz rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów weryfikacja warunku wiedzy i doświadczenia następuje w oparciu o
dotychczas zrealizowane zamówienia na podstawie wykazów dostaw. Przedmiotem
weryfikacji nie jest tu zatem możliwośćczy potencjalna zdolnośćdo wykonania zamówienia,
lecz wykazanie siępraktycznym doświadczeniem, w tym przypadku w dostawie tramwajów o
cechach takich, jak objęte przedmiotem zamówienia. Zasada równego traktowania
sprowadza siędo konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których
sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza natomiast konieczności
identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących sięna rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Warunki udziału w postępowaniu nie mogąpreferować
jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni miećzapewniony równy dostęp
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz ofert powinno następowaćwedle wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy
zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak,że zamawiający tylko wówczas działa
w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności
postawionego warunku, gdy jego działania pozwalająna uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli
zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób,
który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iżnarusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie siędo przedmiotu zamówienia. Zamawiający
podnosił,że okoliczność, iżtak ukształtowany warunek nie narusza uczciwej konkurencji
potwierdza także to,że w Polsce kilku producentów spełnia ten warunek, a w Europie
kilkudziesięciu. Odwołujący ani nie zaprzeczył powyższemu stanowisku, ani nie przedstawił
dowodu przeciwnego, skupiając sięna wykazywaniu,że producent o jego doświadczeniu
może wyprodukowaćkażdy rodzaj tramwaju wymagany przez Zamawiającego, co nie było
jednak przedmiotem sporu ani nie stanowiło okoliczności istotnej w niniejszej sprawie.
Należy zatem uznać,że jest więcej niżjeden podmiot spełniający powyższy warunek.
Warunek nie wskazuje zatem na określonego producenta czy konkretny produkt, a zasada
uczciwej konkurencji nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zapewnienia uczestnictwa w
postępowaniu wszystkim producentom. Należy także zgodzićsięz Zamawiającym, iż
Odwołujący nie wykazał, jakim innym uczestnikom rynku, poza Odwołującym, wspomniany
wyżej warunek ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu. Ponadto sam fakt,że rynek
dostaw tramwajów ma charakter publiczny i dotyczy produktów zindywidualizowanych nie
uchyla ani nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego dożądania wykazania się
doświadczeniem w realizacji dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Warunek
wiedzy i doświadczenia ma bowiem za zadanie weryfikacjęnie tylko posiadania niezbędnej
wiedzy technicznej, ale równieżumiejętności rozwiązywania problemów pojawiających sięna
poszczególnych etapach realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu chodzi o
dostawę
sprawdzonych,
zapewniających
odpowiedni
poziom
bezpieczeństwa,
wypróbowanych w ruchu miejskim nowoczesnych tramwajów niskopodłogowych, a
obowiązkiem Zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu,
aby zminimalizowaćryzyko wykonania zamówienia niezgodnie z tymi założeniami. W
związku z powyższym bez wpływu na ocenęIzby pozostaje przedłożona przez
Odwołującego opinia techniczna o zdolności i kompetencji Odwołującego do budowy
tramwajów niskopodłogowych z dnia 19 lutego 2009 r. sporządzona przez dr hab. inż.
Franciszka T. oraz prof. dr hab. inż. Jerzego M. z Instytutu Silników Spalinowych i
Transportu Politechniki Poznańskiej na potwierdzenie jego zdolności do wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz wskazująca na brak istotnych różnic w procesie
produkcyjnym tramwajów niskopodłogowych i wysokopodłogowych, którąIzba jako
stanowiącądokument prywatny uznała za dodatkowąargumentacjęstrony. Okolicznośćta,
w ocenie Izby, nie miała znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia przez Izbę, ponieważ
kwestiąspornąbył sposób sformułowania warunku wiedzy i doświadczenia, a nie czy
Odwołujący czy inni producenci tramwajów wysokopodłogowych sąpotencjalnie zdolni do
wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ponownie podkreśla,że warunek wiedzy i
doświadczenia nie dotyczy bowiem potencjału czy zdolności wykonania zamówienia, lecz
wiedzy i doświadczenia nabytych w praktyce i potwierdzonych wykonanymi dostawami.
Warunek wiedzy i doświadczenia odnoszący siędo wyprodukowanych jużtramwajów o
cechach odpowiadających przedmiotowi zamówienia w najbardziej prosty i miarodajny
sposób wskazuje, czy istnieje wysokie prawdopodobieństwa osiągnięcia zamierzonego
efektu w postaci prawidłowej realizacji zamówienia. Nie bez powodu warunek
„doświadczenia” jest jednym z najczęściej stawianych warunków przez zamawiających.
Ponadto przyjęcie,że zamawiający, który zamawia tramwaje posiadające określone cechy
może jedynie wymagaćdoświadczenia w faktycznie zrealizowanych dostawach
jakichkolwiek tramwajów, równieżtakich, które tych cech nie posiadająoznacza
nieuzasadnione całkowite przesunięcie na zamawiającego ryzyka wyboru kontrahenta, który
nie może wykazaćsiępraktykąw realizacji zamówienia takiego, jak objęte przedmiotem
zamówienia, a tym samym ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający
może wówczas narazićsięna zarzuty w zakresie niezapewnienia należytej staranności w
wydatkowaniuśrodków publicznych. Przesuwa teżocenęwarunku wiedzy i doświadczenia w
stronęodrębnego warunku, jakim jest potencjał techniczny czy dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, których weryfikacja może przekraczaćkompetencje
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwośćzłożenia oferty wspólnej przez
wykonawców, jak i polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, tym samym wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu mógł z przedmiotowych regulacji skorzystać.
Nie można zgodzićsięrównieżz zarzutem iżZamawiający pominął warunki
dotyczące potencjału technicznego oraz zespołu ekspertów do wykonania zamówienia –
należy podkreślićże zamawiający nie ma obowiązku dokonywaćopisu każdego z warunków
wskazanych z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto może on nie posiadaćwystarczającej
wiedzy na temat procesu produkcyjnego tak, aby prawidłowo postawići ocenićwarunki w
tym zakresie.
Z powyższego wynika,że nie można zarzucićZamawiającemu, aby opisując warunek
wiedzy i doświadczenia naruszył art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak równieżwskazanąw odwołaniu regulacjęustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo można wskazać, iżorzecznictwo, na które powoływał się
Odwołujący, argumentując,że w niemal identycznych stanach faktycznych uznawano,że
warunek postawiony w sposób taki, jak uczynił to Zamawiający, za naruszający uczciwą
konkurencję, nie jest jednolite i zapadały także orzeczenia (na gruncie poprzednio
obowiązującej regulacji), uznające prawo zamawiającego do określania warunku wiedzy i
doświadczenia w zakresie dostawy tramwajów o określonych cechach (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 6 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 340/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09).
W związku z okolicznością, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać,że Odwołujący nie wykazał także naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. W odwołaniu podnosił bowiem, jak również
potwierdził ten pogląd na rozprawie,że Zamawiający naruszył wskazany w tym przepisie
wymóg niezbędności wykazu do wykazania sięspełnieniem warunku wiedzy i
doświadczenia. W uzasadnieniu tego zarzutu podnosił,że Zamawiający w sposób
nieuprawnionyżądał wykazania siędostawami o takich samych cechach, podczas gdy
dostawami odpowiadającymi rodzajowo przedmiotowi zamówienia będądostawy tramwajów
bez dodatkowych kwalifikacji. Ponadto naruszenia powyższego przepisu upatrywał w
nieuwzględnieniu specyfiki rynku dostaw tramwajów jako rynku wyłącznie publicznego, gdzie
niewykonanie zamówienia na określony typ tramwaju w ciągu trzech lat prowadzi do
eliminacji danego podmiotu z rynku. Należy podkreślić, iżobecnie brzmienie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów nie posługuje się
jużsformułowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Obecnie w przepisie tym przewidziano możliwośćżądania wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia (opisanego przez zamawiającego) w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającegoże te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie. Przepis ten nie odwołuje sięjużzatem do wykazu dostaw odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, jak przewidywał §1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.). Jako regulacja nowa
na obecnym etapie trudno ocenićjak kształtowaćsiębędzie praktyka jej stosowania, jednak
z literalnego brzmienia wynika, iżdotyczy on wyłącznie treści (zawartości) samego wykazu,
tj. zamawiający, ustalając treść, zakres czy inne elementy tegożwykazu, nie może
wykraczaćpoza postawiony warunek. Nie może zatem od wykonawcówżądaćdokumentów,
które nie spełniająkryterium niezbędności dla wykazania spełnienia warunku. Oddzielony
został zatem opis samego warunku przez zamawiającego od dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia tegożwarunku. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym §1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wpływał w istotny sposób na treśćsamego warunku, zaśobecnie
wydaje się, iżbrak takiej zależności, a regulacja w tym zakresie zawarta jest w odpowiednich
przepisach ustawy Pzp (przede wszystkim art. 22 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Należy
wskazać, iżw stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający połączył opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (a zatem ustanawiany przez
siebie warunek szczegółowy w tym zakresie – wykazanie siędostawami trzech tramwajów o
określonych przez Zamawiającego cechach) z określeniem dokumentu wymaganego na
potwierdzenie spełnienia tegoższczegółowego warunku (wykaz dostaw). Wprawdzie z
punktu widzenia poprawności formalnej rozwiązanie to nie wydaje sięwłaściwe, jednak
pozostaje
bez
wpływu
na
skuteczność
sformułowanego
przez
Zamawiającego
szczegółowego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie miał bowiem
jakichkolwiek wątpliwości, jakim szczegółowym doświadczeniem winien sięlegitymować
wykonawca zamierzający wziąćudział w postępowaniu i jaki dokument winien złożyćna
potwierdzenie spełnienia tego warunku. Nażadnym etapie postępowania nie było to też
przez niego kwestionowane. Należy podkreślić, iżregulacje w tym zakresie zostały w istotny
sposób znowelizowane i zamawiający dopiero wypracowująpraktyczne standardy ich
stosowania. Treśćżądanego wykazu odpowiada treści postawionego warunku i nie zawiera
elementów wykraczających poza dozwolone przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, stąd postawiony zarzut naruszenia
tego przepisu jest niezasadny.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
