rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1514/10
KIO/1514/10
1
11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez Biomasę Śląsk sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228,
40-861 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Park Kultury
i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów
w dniu 19 lipca 2010 r. przez Biomasę Śląsk sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228,
40-861 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Park Kultury
i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcęWojewódzki Park Kultury i Wypoczynku
im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów w ten sposób,że zalicza
na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biomasę Śląsk sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228, 40-861 Katowice oraz zasądza
od Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana
2, 41-501 Chorzów na rzecz Biomasy Śląsk sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228,
40-861 Katowice kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Strona 2 z 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 3 z 11
Sygn. akt: KIO/ 1514/10
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2,
41-501 Chorzów zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie wycinki drzew oraz karczowanie
samosiewów w obrębie terenów leśnych WPKiW S.A. w Chorzowie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 30 kwietnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego (wydruk ze strony
internetowej
załączony
do
akt
sprawy)
oraz
w
jego
siedzibie
na
tablicy,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania - pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 maja
2010 r. pod numerem 2010/S 87-130418.
W dniu 13 lipca 2010 r. zamawiający poinformował pismem z dnia 12 lipca 2010 r.
wykonawcęBiomasaŚląsk sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gliwickiej 228, 40-861 Katowice
(dalej „odwołujący”) za pośrednictwem faksu m.in. o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyżnie zostało przez wykonawcęskutecznie
wniesione wadium.
Dnia 19 lipca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ do Izby
potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazał zamawiającemu dnia 15 lipca 2010 r.
– wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą.
Odwołanie
zostało
złożone
wobec
czynności
wykluczenia
odwołującego
z postępowania oraz wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Lador sp. z o.o.,
którym to czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, 89
ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy i innych przepisów ustawy wymienionych w treści
uzasadnienia.
Strona 4 z 11
W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania czynności
oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lador sp. z o.o.;
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
- podpisania umowy z odwołującym.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania zostało wskazane,że zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż„Wykonawca złożył w siedzibie
Zamawiającego do upływu terminu składania ofert potwierdzoną za zgodność
z oryginałem kopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. na kwotę 10 000,00 zł. Zamawiający po zapoznaniu się
z treścią gwarancji stwierdził, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo". Zamawiający
przywołał dalej fragment zapisu gwarancji, z którego wynika,że gwarancja wygasa
automatycznie i całkowicie między innymi w sytuacji „gdy oryginał dokumentu niniejszej
gwarancji zastanie przez Was zwrócony - co jest równoznaczne ze zwolnieniem nas
ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji". W związku z przywołanym wyżej
zapisem zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia stwierdził, iżnie ma pewności
czy wadium zostało wniesione jeżeli nie został mu przekazany dokument oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej. W konsekwencji nie można wykluczyćsytuacji, w której zamawiający nie
będzie mógł skorzystaćz ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w przypadku,
gdyby oryginał gwarancji został zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu związania
ofertą. Odwołujący podniósł, iżdowód wniesienia wadium może byćzdeponowany w kasie
zamawiającego bądźzałączony do oferty - ustawa nie stawia ograniczeńw tym zakresie.
Przywołał treść art. 45 ust. 3 ustawy wskazując, iżwadium wnosi sięprzed upływem terminu
składania ofert. Wyjaśnił, iż„wnosi się" dotyczy tego, kto wadium wnosi, czyli wykonawcy.
Zatem to wykonawca decyduje, kiedy (byle w terminie) i w jakiej formie (byle dopuszczonej
ustawą) wniesie wadium. Zamawiający nie może stawiaćinnych niżprzepisy nakazują
terminów wniesienia wadium ani wymagać, aby zostało złożone wcześniej. Dodał,że zamawiający nie wymagał specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
aby wykonawca dostarczył oryginał wniesienia wadium. Tym samym dopuszczalne było
dołączenie do oferty kopii gwarancji wadialnej. Podkreślił, iż należy odróżnićfakt wniesienia
wadium od udokumentowania jego wniesienia. Dla oceny czy wadium zostało wniesione
Strona 5 z 11
prawidłowo, nie mająznaczenia postanowienia siwz wniesione. Argumentował, iżnie można
wykluczyćsytuacji,że zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. zaspokoićżądanie wypłaty
określonej sumy pieniężnej w związku z zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej złożonej w kserokopii - o ile co innego nie wynika z treści gwarancji, z treści umowy
o gwarancjębądźz ogólnych warunków ubezpieczenia, a tak jest w niniejszej sprawie,
gdyżz treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr F10171705 Polskiego
Towarzystwa UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Warszawie nie wynika konieczność
przedstawienia jej oryginału w celu wypłaty Beneficjentowi (Zamawiającemu) sumy
gwarancyjnej. Przyznał,że gdyby w treści gwarancji zostało zapisane,że gwarant wymaga
przedłożenia oryginału gwarancji, wówczas wadium złożone jedynie w formie kserokopii
byłoby wadliwe i oferent podlegałby wykluczeniu. Wskazał,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia postępowania w zakresie wykluczenia odwołującego zamawiający nie
udowodnił,że tylko i wyłącznie oryginał gwarancji ubezpieczeniowej może stanowić
podstawędo wypłaty roszczenia zabezpieczonego tągwarancją. Zwrócił uwagę,
iżprzywołany przez zamawiającego fragment zapisu gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie
jej zwrotu wżaden sposób nie wpływa na uprawnienie zamawiającego w zakresie
możliwości zaspokojenia sięz gwarancji ubezpieczeniowej. Wygaśnięcie gwarancji mogłoby
nastąpićtylko w momencie dokonania zwrotu oryginału dokumentu przez Beneficjenta
gwarancji - tj. zamawiającego. W niniejszej sprawie taka obawa nie mogłaby zachodzićskoro
zamawiający nie posiada oryginału gwarancji.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2010 r. w dniu 28 lipca 2010 r. wniósł
odpowiedź
na
odwołanie
podtrzymując
zasadność
wykluczenia
odwołującego
z postępowania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz i ofertę odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Strona 6 z 11
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na wykonanie
wycinki drzew oraz karczowanie samosiewów w obrębie terenów leśnych WPKiW S.A.
w Chorzowie. Na podstawie pkt. III.1. siwz wymagał, aby wykonawcy przed upływem terminu
składania ofert wnieśli wadium w wysokości 10 000 zł m.in. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Nie sformułowałżadnych dodatkowych wymagańdotyczących jej treści
czy formy, w której należało gwarancjęprzedłożyćwraz z ofertą.
Termin składania ofert – jak wynika z pkt. IV.3.1. siwz – upłynął dnia 9 czerwca 2010r.
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
obowiązującąod dnia 9 czerwca 2010 r. kopięgwarancji ubezpieczeniowej - „Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium” nr F10171705 (k. 34-35 oferty). Jako Gwarant wskazane
Strona 7 z 11
zostało Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A., Beneficjent – Wojewódzki Park Kultury
i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka oraz Zleceniodawca – BiomasaŚląsk sp. z o. o.
Z
preambuły
dokumentu
gwarancji
wynika,
iż
„Zostaliśmy
poinformowani, że (...) Zleceniodawca złoży(ł) Wam ofertę (...)”. Dalej w treści gwarancji zostało stwierdzone,że „Nasza gwarancja ważna jest w terminie do dnia 08-08-2010 i wygasa automatycznie
i całkowicie w przypadku, gdy: a) Wasze żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostanie
nam dostarczone w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, (...), c) zwolnicie
Zleceniodawcę lub Gwaranta ze wszystkich zobowiązań zabezpieczanych naszą gwarancją,
(...), e) postępowanie przetargowe zostanie przez Was unieważnione, a protesty zostaną
ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynie termin do ich składania, f) oryginał dokumentu
niniejszej gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem
nas ze wszystkiej zobowiązań przewidzianych w gwarancji, (...). Wasze żądanie zapłaty
wywrze skutek, o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie (...). Dokument
niniejszej gwarancji należy zwrócić, gdy tylko przestanie obowiązywać. Zobowiązanie z tytułu
niniejszej gwarancji wygasa również z upływem terminu, mimo że dokument gwarancji
nie zostanie nam zwrócony”.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 lipca 2010 r. poinformował odwołującego, iżwadium
nie zostało wniesione prawidłowo, gdyżz treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,
iżwygasa ona całkowicie i automatycznie m.in. „(...) gdy oryginał dokumentu niniejszej
gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem nas
ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji”. Zamawiający oświadczył,
iżprzywołane postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej powodują, iżnie ma pewności czy
wadium zostało wniesione, jeżeli nie został mu przekazany dokument oryginału gwarancji.
Stwierdził, iżzłożenie kopii dokumentu gwarancji byłoby wystarczające dla zabezpieczenia
oferty pod warunkiem, „że gwarancja nie zawiera jakichkolwiek zapisów ograniczających
możliwość dochodzenia roszczeń w granicach określonych w Prawie zamówień publicznych
w art. 46 ust. 4a i 5.” Wskazał,że w stanie faktycznym sprawy nie można wykluczyćsytuacji,
w której zamawiający nie będzie mógł skorzystaćz ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
w przypadku, gdyby oryginał gwarancji został zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu
związania ofertą.
Z przywołanąargumentacjąnie zgodził sięodwołujący dowodząc w odwołaniu
bezprawności działańzamawiającego w przedmiotowym zakresie.
Strona 8 z 11
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem sporu jest czy zamawiający wświetle stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w szczególności uwzględniając treśćpoświadczonej za zgodnośćz oryginałem kopii
gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty odwołującego był zobowiązany
do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
przyjmując, iżoferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
Bezsporne w sprawie jest, iżbiorąc pod uwagębrzmienie postanowieńgwarancji
ubezpieczeniowej załączonej do oferty odwołującego zamawiający, w celu zapłaty
przez Gwaranta kwoty 10 000 zł stanowiącej wadium, nie jest zobowiązany do przedłożenia
oryginalnego dokumentu gwarancji. Taki obowiązek nie wynika z treści dokumentu
gwarancji, co zamawiający przyznał na rozprawie.
Pozostaje do rozstrzygnięcia czy treśćkwestionowanej przez zamawiającego
gwarancji zawiera postanowienia, które skutkowałyby jej wygaśnięciem z powodu zwrotu
oryginału dokumentu przez odwołującego (Zleceniodawcę).
Izba podziela argumentacjęzamawiającego, iżzłożenie kopii dokumentu gwarancji
jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty wadium pod warunkiem, „że gwarancja nie
zawiera jakichkolwiek zapisów ograniczających możliwość dochodzenia roszczeń
w granicach określonych w Prawie zamówień publicznych w art. 46 ust. 4a i 5.”
Zważywszy
postanowienia
gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
(nr F10171705), której kopie odwołujący załączył do oferty, a oryginał okazał na rozprawie,
Izba wyraża pogląd, iżtreśćtego dokumentu nie zawiera postanowień, które stwarzałyby
ryzyko dla zamawiającego, iżodwołujący jązwróci, co spowoduje wygaśnięcie gwarancji,
a tym samym oferta nie będzie zabezpieczona wadium. Izba przychyla siędo stanowiska
Strona 9 z 11
odwołującego, iżnie stanowi takiego ograniczenia zawarte w pkt. f) gwarancji wadialnej
stwierdzenie, iżwygasa ona całkowicie i automatycznie m.in.„(...), gdy oryginał dokumentu
niniejszej gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem
nas ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji”. Na aprobatęzasługuje pogląd
odwołującego,że zaimek osobowy „Was” wskazuje – wbrew twierdzeniom zamawiającego
zaprezentowanym na rozprawie – na Beneficjenta tj. zamawiającego, a nie na inne osoby
w tym Zleceniodawcę(odwołującego). Za wskazanym przez odwołującego rozumieniem
powyższego przemawia treśćgwarancji, z której jednoznacznie wynika, iżodwołujący
nazywany jest w Zleceniodawcą, natomiast zwracając siędo Beneficjenta (zamawiającego)
w
gwarancji
używane
są
zaimki
osobowe
np.
„Zostaliśmy
poinformowani, że (...) Zleceniodawca złoży(ł) Wam ofertę (...)”, gwarancja wygasa automatycznie
i całkowicie w przypadku, gdy „Wasze żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostanie
nam dostarczone w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, (...), postępowanie
przetargowe zostanie przez Was unieważnione (...)”. Oczywistym jest, iżoferta została
złożona „Wam” tj. zamawiającemu, to zamawiający może wystąpićzżądaniem zapłaty
(„Wasze żądanie zapłaty”) oraz zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym
do unieważnienia postępowania („postępowanie zostanie przez Was unieważnione”). Zatem
nie ma wświetle powyższego wątpliwości, iżzwrot gwarancji ubezpieczeniowej skutkuje
jej wygaśnięciem w przypadku zwrotu oryginału dokumentu przez Beneficjenta
(zamawiającego), a nie odwołującego.
Izba podziela przywołane przez odwołującego rozważania Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu zawarte w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05),
z których wynika, iżgwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych
(art. 353¹ kc). Jej treśćsprowadza siędo zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład
ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego
na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty
po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle, tak jak w rozpoznawanym przypadku,
charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsię
do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na specyfikętego zobowiązania, treść
gwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zatem w ocenie Izby
Strona 10 z 11
ocena skuteczności złożenia gwarancji ubezpieczeniowej w kopii nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jej treści – w okolicznościach niniejszej sprawy gwarancja nie
zawiera postanowień, które powodowałyby jej wygaśnięcie w przypadku zwrotu oryginału
dokumentu przez odwołującego.
Odnosząc siędo przywołanego przez zamawiającego w celu poparcia swoich
twierdzeńwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
113/09) podkreślenia wymaga,że stan faktyczny na gruncie którego zapadło wskazane
przez zamawiającego orzeczenie nie przystaje do okoliczności rozpoznawanej przez Izbę
sprawy. Zwrócićuwagęnależy przede wszystkim, iżw powołanej sprawie kopia gwarancji
nie była potwierdzona za zgodnośćz oryginałem oraz co nie mniej istotne, w treści gwarancji
ubezpieczeniowej wprost zostało stwierdzone, iż„z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem
jej ważności” gwarancja wygasa. Zatem jej treśćznacząco odbiegała od postanowień
gwarancji załączonej do oferty przez odwołującego.
Izba
podkreśla,
iż
ustawa
nie
precyzuje
szczegółowo
wymogów,
które musi spełniaćgwarancja ubezpieczeniowa, aby stanowiła wadium prawidłowo
zabezpieczające ofertę. Tym samym niezbędne jest każdorazowe zweryfikowanie treści
dokumentu w celu ustalenia czy zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. wystąpić
zżądaniem wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku ze ziszczeniem sięprzesłanek
zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp) z ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej złożonej w formie kserokopii. Na gruncie rozpoznawanej przez Izbęsprawy
bez znaczenia dla jej rozstrzygnięcia jest czy zamawiający zapoznał sięz oryginałem,
czy teżnie.
Uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy zdaniem Izby załączenie kopii
gwarancji ubezpieczeniowej do oferty nie wypełniło przesłanki wykluczenia odwołującego
z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyżw chwili składania oferty była
ona zabezpieczona wadium (gwarancja obowiązuje od dnia 9 czerwca 2010 r.
tj. od dnia, w którym upłynął termin składania ofert), a jej treśćzapewniała zabezpieczenie
interesu zamawiającego w przypadku ziszczenia sięprzesłanek zatrzymania wadium
zdefiniowanych w ustawie. Nie potwierdził siętakże zarzut zamawiającego, iżpostanowienia
gwarancji wskazywały na jej wygaśnięcie, gdy zostałaby zwrócona Gwarantowi
przez Zleceniodawcę(odwołującego).
Tym samym Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp potwierdził się. Bezprawne wykluczenie
Strona 11 z 11
odwołującego z postępowania naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom
ustawy.
Izba nie uwzględniłażądania odwołującego, który domagał siępodpisania umowy
przez zamawiającego z odwołującym. Rozstrzygnięcie w tym zakresie uniemożliwia przepis
art. 192 ust. 6 ustawy stanowiąc, iżIzba nie może nakazaćzawarcia umowy. Zawarcie
umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdy zamawiający uchyla sięod jej podpisania, powinno byćdochodzone na drodze sądowej.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 i 2
b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..............................................
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcęWojewódzki Park Kultury i Wypoczynku
im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów w ten sposób,że zalicza
na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biomasę Śląsk sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228, 40-861 Katowice oraz zasądza
od Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana
2, 41-501 Chorzów na rzecz Biomasy Śląsk sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gliwickiej 228,
40-861 Katowice kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Strona 2 z 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Strona 3 z 11
Sygn. akt: KIO/ 1514/10
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka S.A., Aleja Różana 2,
41-501 Chorzów zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie wycinki drzew oraz karczowanie
samosiewów w obrębie terenów leśnych WPKiW S.A. w Chorzowie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 30 kwietnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego (wydruk ze strony
internetowej
załączony
do
akt
sprawy)
oraz
w
jego
siedzibie
na
tablicy,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania - pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 maja
2010 r. pod numerem 2010/S 87-130418.
W dniu 13 lipca 2010 r. zamawiający poinformował pismem z dnia 12 lipca 2010 r.
wykonawcęBiomasaŚląsk sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gliwickiej 228, 40-861 Katowice
(dalej „odwołujący”) za pośrednictwem faksu m.in. o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyżnie zostało przez wykonawcęskutecznie
wniesione wadium.
Dnia 19 lipca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ do Izby
potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazał zamawiającemu dnia 15 lipca 2010 r.
– wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą.
Odwołanie
zostało
złożone
wobec
czynności
wykluczenia
odwołującego
z postępowania oraz wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Lador sp. z o.o.,
którym to czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, 89
ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy i innych przepisów ustawy wymienionych w treści
uzasadnienia.
Strona 4 z 11
W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania czynności
oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lador sp. z o.o.;
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
- podpisania umowy z odwołującym.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania zostało wskazane,że zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż„Wykonawca złożył w siedzibie
Zamawiającego do upływu terminu składania ofert potwierdzoną za zgodność
z oryginałem kopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. na kwotę 10 000,00 zł. Zamawiający po zapoznaniu się
z treścią gwarancji stwierdził, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo". Zamawiający
przywołał dalej fragment zapisu gwarancji, z którego wynika,że gwarancja wygasa
automatycznie i całkowicie między innymi w sytuacji „gdy oryginał dokumentu niniejszej
gwarancji zastanie przez Was zwrócony - co jest równoznaczne ze zwolnieniem nas
ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji". W związku z przywołanym wyżej
zapisem zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia stwierdził, iżnie ma pewności
czy wadium zostało wniesione jeżeli nie został mu przekazany dokument oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej. W konsekwencji nie można wykluczyćsytuacji, w której zamawiający nie
będzie mógł skorzystaćz ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w przypadku,
gdyby oryginał gwarancji został zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu związania
ofertą. Odwołujący podniósł, iżdowód wniesienia wadium może byćzdeponowany w kasie
zamawiającego bądźzałączony do oferty - ustawa nie stawia ograniczeńw tym zakresie.
Przywołał treść art. 45 ust. 3 ustawy wskazując, iżwadium wnosi sięprzed upływem terminu
składania ofert. Wyjaśnił, iż„wnosi się" dotyczy tego, kto wadium wnosi, czyli wykonawcy.
Zatem to wykonawca decyduje, kiedy (byle w terminie) i w jakiej formie (byle dopuszczonej
ustawą) wniesie wadium. Zamawiający nie może stawiaćinnych niżprzepisy nakazują
terminów wniesienia wadium ani wymagać, aby zostało złożone wcześniej. Dodał,że zamawiający nie wymagał specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
aby wykonawca dostarczył oryginał wniesienia wadium. Tym samym dopuszczalne było
dołączenie do oferty kopii gwarancji wadialnej. Podkreślił, iż należy odróżnićfakt wniesienia
wadium od udokumentowania jego wniesienia. Dla oceny czy wadium zostało wniesione
Strona 5 z 11
prawidłowo, nie mająznaczenia postanowienia siwz wniesione. Argumentował, iżnie można
wykluczyćsytuacji,że zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. zaspokoićżądanie wypłaty
określonej sumy pieniężnej w związku z zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej złożonej w kserokopii - o ile co innego nie wynika z treści gwarancji, z treści umowy
o gwarancjębądźz ogólnych warunków ubezpieczenia, a tak jest w niniejszej sprawie,
gdyżz treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr F10171705 Polskiego
Towarzystwa UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Warszawie nie wynika konieczność
przedstawienia jej oryginału w celu wypłaty Beneficjentowi (Zamawiającemu) sumy
gwarancyjnej. Przyznał,że gdyby w treści gwarancji zostało zapisane,że gwarant wymaga
przedłożenia oryginału gwarancji, wówczas wadium złożone jedynie w formie kserokopii
byłoby wadliwe i oferent podlegałby wykluczeniu. Wskazał,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia postępowania w zakresie wykluczenia odwołującego zamawiający nie
udowodnił,że tylko i wyłącznie oryginał gwarancji ubezpieczeniowej może stanowić
podstawędo wypłaty roszczenia zabezpieczonego tągwarancją. Zwrócił uwagę,
iżprzywołany przez zamawiającego fragment zapisu gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie
jej zwrotu wżaden sposób nie wpływa na uprawnienie zamawiającego w zakresie
możliwości zaspokojenia sięz gwarancji ubezpieczeniowej. Wygaśnięcie gwarancji mogłoby
nastąpićtylko w momencie dokonania zwrotu oryginału dokumentu przez Beneficjenta
gwarancji - tj. zamawiającego. W niniejszej sprawie taka obawa nie mogłaby zachodzićskoro
zamawiający nie posiada oryginału gwarancji.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2010 r. w dniu 28 lipca 2010 r. wniósł
odpowiedź
na
odwołanie
podtrzymując
zasadność
wykluczenia
odwołującego
z postępowania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz i ofertę odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Strona 6 z 11
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na wykonanie
wycinki drzew oraz karczowanie samosiewów w obrębie terenów leśnych WPKiW S.A.
w Chorzowie. Na podstawie pkt. III.1. siwz wymagał, aby wykonawcy przed upływem terminu
składania ofert wnieśli wadium w wysokości 10 000 zł m.in. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Nie sformułowałżadnych dodatkowych wymagańdotyczących jej treści
czy formy, w której należało gwarancjęprzedłożyćwraz z ofertą.
Termin składania ofert – jak wynika z pkt. IV.3.1. siwz – upłynął dnia 9 czerwca 2010r.
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
obowiązującąod dnia 9 czerwca 2010 r. kopięgwarancji ubezpieczeniowej - „Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium” nr F10171705 (k. 34-35 oferty). Jako Gwarant wskazane
Strona 7 z 11
zostało Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A., Beneficjent – Wojewódzki Park Kultury
i Wypoczynku im. Gen. J. Ziętka oraz Zleceniodawca – BiomasaŚląsk sp. z o. o.
Z
preambuły
dokumentu
gwarancji
wynika,
iż
„Zostaliśmy
poinformowani, że (...) Zleceniodawca złoży(ł) Wam ofertę (...)”. Dalej w treści gwarancji zostało stwierdzone,że „Nasza gwarancja ważna jest w terminie do dnia 08-08-2010 i wygasa automatycznie
i całkowicie w przypadku, gdy: a) Wasze żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostanie
nam dostarczone w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, (...), c) zwolnicie
Zleceniodawcę lub Gwaranta ze wszystkich zobowiązań zabezpieczanych naszą gwarancją,
(...), e) postępowanie przetargowe zostanie przez Was unieważnione, a protesty zostaną
ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynie termin do ich składania, f) oryginał dokumentu
niniejszej gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem
nas ze wszystkiej zobowiązań przewidzianych w gwarancji, (...). Wasze żądanie zapłaty
wywrze skutek, o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie (...). Dokument
niniejszej gwarancji należy zwrócić, gdy tylko przestanie obowiązywać. Zobowiązanie z tytułu
niniejszej gwarancji wygasa również z upływem terminu, mimo że dokument gwarancji
nie zostanie nam zwrócony”.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 lipca 2010 r. poinformował odwołującego, iżwadium
nie zostało wniesione prawidłowo, gdyżz treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,
iżwygasa ona całkowicie i automatycznie m.in. „(...) gdy oryginał dokumentu niniejszej
gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem nas
ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji”. Zamawiający oświadczył,
iżprzywołane postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej powodują, iżnie ma pewności czy
wadium zostało wniesione, jeżeli nie został mu przekazany dokument oryginału gwarancji.
Stwierdził, iżzłożenie kopii dokumentu gwarancji byłoby wystarczające dla zabezpieczenia
oferty pod warunkiem, „że gwarancja nie zawiera jakichkolwiek zapisów ograniczających
możliwość dochodzenia roszczeń w granicach określonych w Prawie zamówień publicznych
w art. 46 ust. 4a i 5.” Wskazał,że w stanie faktycznym sprawy nie można wykluczyćsytuacji,
w której zamawiający nie będzie mógł skorzystaćz ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
w przypadku, gdyby oryginał gwarancji został zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu
związania ofertą.
Z przywołanąargumentacjąnie zgodził sięodwołujący dowodząc w odwołaniu
bezprawności działańzamawiającego w przedmiotowym zakresie.
Strona 8 z 11
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem sporu jest czy zamawiający wświetle stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w szczególności uwzględniając treśćpoświadczonej za zgodnośćz oryginałem kopii
gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty odwołującego był zobowiązany
do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
przyjmując, iżoferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
Bezsporne w sprawie jest, iżbiorąc pod uwagębrzmienie postanowieńgwarancji
ubezpieczeniowej załączonej do oferty odwołującego zamawiający, w celu zapłaty
przez Gwaranta kwoty 10 000 zł stanowiącej wadium, nie jest zobowiązany do przedłożenia
oryginalnego dokumentu gwarancji. Taki obowiązek nie wynika z treści dokumentu
gwarancji, co zamawiający przyznał na rozprawie.
Pozostaje do rozstrzygnięcia czy treśćkwestionowanej przez zamawiającego
gwarancji zawiera postanowienia, które skutkowałyby jej wygaśnięciem z powodu zwrotu
oryginału dokumentu przez odwołującego (Zleceniodawcę).
Izba podziela argumentacjęzamawiającego, iżzłożenie kopii dokumentu gwarancji
jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty wadium pod warunkiem, „że gwarancja nie
zawiera jakichkolwiek zapisów ograniczających możliwość dochodzenia roszczeń
w granicach określonych w Prawie zamówień publicznych w art. 46 ust. 4a i 5.”
Zważywszy
postanowienia
gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
(nr F10171705), której kopie odwołujący załączył do oferty, a oryginał okazał na rozprawie,
Izba wyraża pogląd, iżtreśćtego dokumentu nie zawiera postanowień, które stwarzałyby
ryzyko dla zamawiającego, iżodwołujący jązwróci, co spowoduje wygaśnięcie gwarancji,
a tym samym oferta nie będzie zabezpieczona wadium. Izba przychyla siędo stanowiska
Strona 9 z 11
odwołującego, iżnie stanowi takiego ograniczenia zawarte w pkt. f) gwarancji wadialnej
stwierdzenie, iżwygasa ona całkowicie i automatycznie m.in.„(...), gdy oryginał dokumentu
niniejszej gwarancji zostanie przez Was zwrócony – co jest równoznaczne ze zwolnieniem
nas ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji”. Na aprobatęzasługuje pogląd
odwołującego,że zaimek osobowy „Was” wskazuje – wbrew twierdzeniom zamawiającego
zaprezentowanym na rozprawie – na Beneficjenta tj. zamawiającego, a nie na inne osoby
w tym Zleceniodawcę(odwołującego). Za wskazanym przez odwołującego rozumieniem
powyższego przemawia treśćgwarancji, z której jednoznacznie wynika, iżodwołujący
nazywany jest w Zleceniodawcą, natomiast zwracając siędo Beneficjenta (zamawiającego)
w
gwarancji
używane
są
zaimki
osobowe
np.
„Zostaliśmy
poinformowani, że (...) Zleceniodawca złoży(ł) Wam ofertę (...)”, gwarancja wygasa automatycznie
i całkowicie w przypadku, gdy „Wasze żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostanie
nam dostarczone w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, (...), postępowanie
przetargowe zostanie przez Was unieważnione (...)”. Oczywistym jest, iżoferta została
złożona „Wam” tj. zamawiającemu, to zamawiający może wystąpićzżądaniem zapłaty
(„Wasze żądanie zapłaty”) oraz zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym
do unieważnienia postępowania („postępowanie zostanie przez Was unieważnione”). Zatem
nie ma wświetle powyższego wątpliwości, iżzwrot gwarancji ubezpieczeniowej skutkuje
jej wygaśnięciem w przypadku zwrotu oryginału dokumentu przez Beneficjenta
(zamawiającego), a nie odwołującego.
Izba podziela przywołane przez odwołującego rozważania Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu zawarte w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05),
z których wynika, iżgwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych
(art. 353¹ kc). Jej treśćsprowadza siędo zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład
ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego
na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty
po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle, tak jak w rozpoznawanym przypadku,
charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. Specyfika tego rodzaju
gwarancji polega teżna tym,że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu
abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w zasadzie nie może odwoływaćsię
do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz beneficjentem, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na specyfikętego zobowiązania, treść
gwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zatem w ocenie Izby
Strona 10 z 11
ocena skuteczności złożenia gwarancji ubezpieczeniowej w kopii nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jej treści – w okolicznościach niniejszej sprawy gwarancja nie
zawiera postanowień, które powodowałyby jej wygaśnięcie w przypadku zwrotu oryginału
dokumentu przez odwołującego.
Odnosząc siędo przywołanego przez zamawiającego w celu poparcia swoich
twierdzeńwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
113/09) podkreślenia wymaga,że stan faktyczny na gruncie którego zapadło wskazane
przez zamawiającego orzeczenie nie przystaje do okoliczności rozpoznawanej przez Izbę
sprawy. Zwrócićuwagęnależy przede wszystkim, iżw powołanej sprawie kopia gwarancji
nie była potwierdzona za zgodnośćz oryginałem oraz co nie mniej istotne, w treści gwarancji
ubezpieczeniowej wprost zostało stwierdzone, iż„z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem
jej ważności” gwarancja wygasa. Zatem jej treśćznacząco odbiegała od postanowień
gwarancji załączonej do oferty przez odwołującego.
Izba
podkreśla,
iż
ustawa
nie
precyzuje
szczegółowo
wymogów,
które musi spełniaćgwarancja ubezpieczeniowa, aby stanowiła wadium prawidłowo
zabezpieczające ofertę. Tym samym niezbędne jest każdorazowe zweryfikowanie treści
dokumentu w celu ustalenia czy zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. wystąpić
zżądaniem wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku ze ziszczeniem sięprzesłanek
zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp) z ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej złożonej w formie kserokopii. Na gruncie rozpoznawanej przez Izbęsprawy
bez znaczenia dla jej rozstrzygnięcia jest czy zamawiający zapoznał sięz oryginałem,
czy teżnie.
Uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy zdaniem Izby załączenie kopii
gwarancji ubezpieczeniowej do oferty nie wypełniło przesłanki wykluczenia odwołującego
z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyżw chwili składania oferty była
ona zabezpieczona wadium (gwarancja obowiązuje od dnia 9 czerwca 2010 r.
tj. od dnia, w którym upłynął termin składania ofert), a jej treśćzapewniała zabezpieczenie
interesu zamawiającego w przypadku ziszczenia sięprzesłanek zatrzymania wadium
zdefiniowanych w ustawie. Nie potwierdził siętakże zarzut zamawiającego, iżpostanowienia
gwarancji wskazywały na jej wygaśnięcie, gdy zostałaby zwrócona Gwarantowi
przez Zleceniodawcę(odwołującego).
Tym samym Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp potwierdził się. Bezprawne wykluczenie
Strona 11 z 11
odwołującego z postępowania naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom
ustawy.
Izba nie uwzględniłażądania odwołującego, który domagał siępodpisania umowy
przez zamawiającego z odwołującym. Rozstrzygnięcie w tym zakresie uniemożliwia przepis
art. 192 ust. 6 ustawy stanowiąc, iżIzba nie może nakazaćzawarcia umowy. Zawarcie
umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdy zamawiający uchyla sięod jej podpisania, powinno byćdochodzone na drodze sądowej.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 i 2
b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
