rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1510/10
KIO/1510/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań, ul. Droga Dębińska 29 od
czynności zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul.
Piotrkowska 175.
przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań, ul. Droga Dębińska 29 od
czynności zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul.
Piotrkowska 175.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań,
ul. Droga Dębińska 29 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492
Poznań, ul. Droga Dębińska 29
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1510/10
Uzasadnienie
Odwołujący PHSC Systemy czyszczące Sp. z o.o. w Poznaniu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na czyszczenie, konserwację,
malowanie oraz mycie powierzchniścian w przejściach podziemnych, na obiektach
inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych administrowanych przez Zarząd
Dróg i Transportu w Łodzi zarzucił zamawiającemu,że odrzucając ofertęodwołującego,
naruszył on przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i
usług poprzez przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez
nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 7 % do całości przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw wyniku jego
uwzględnienia Zamawiający dokonałby ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wniósł o nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie
wezwania do złożenia nowego wykazu narzędzi i urządzenia w celu wykazania spełniania
warunków udziału, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia zawarty w
pkt 4.1 siwz i sprecyzowany w pkt 4.2. ze wskazaniem kodów CPV: 50.80.00.00-8 – różne
usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz 45.44.21.21-1 – malowanie budowli.
Odwołujący w złożonej ofercie przy wskazaniu ceny ryczałtowej w kwocie 722.785 zł
zastosował jednąstawkęVAT do całości ceny w wysokości 7%.
Stwierdził,że zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Eurostyl +
Tomasz Dembek za cenę365.902,40 zł i odrzucił ofertęodwołującego jako zawierającąbłąd
w obliczeniu ceny. Zdaniem zamawiającego do całego przedmiotu zamówienia należało
zastosowaćstawkę22% VAT. Oceniając fakt dołączenia do oferty interpretacji indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 30.11.2009 r. oraz opinięOśrodka Standardów
Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z 1.06.2009 r. gdzie wskazano,że usługi w
postaci monitorowania i usuwania zabrudzeńzabezpieczonych powłokąantygraffiti na
obiektach na obiektach inżynierskich, odmalowania i zabezpieczania powłokąantygraffiti
obiektów inżynierskich oraz mycia elewacji inżynierskich powinny byćzakwalifikowane w
oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o VAT do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
;pod pozycją153 os symbolu PKWiU 90.0 nazwanej „usługi w zakresie gospodarkiściekami
oraz wywóz i unieszkodliwianie odpadów, usługi sanitarne i pokrewne” i w konsekwencji ma
do takich usług stawka 7% VAT zamawiający uznał tęinterpretacjęza nieprzydatną, jako
wydanąna użytek innego postępowania. Zamawiający podkreślił,że ma znaczenie opisanie
przedmiotu zamówienia kodami CPV, w tym części zamówienia zakwalifikowanej jako usługi
z grupy 45.44.21.21-1 – malowanie budowli, co przesądza o zastosowaniu podstawowej
stawki VAT.
Odwołujący wskazuje,że formułując ofertęzdawał sobie sprawęz tego, iżw ramach
przedmiotu zamówienia znajdująsięusługi, jak malowanie budowli, które gdyby były
wykonywane samodzielnie stanowiąc odrębny przedmiot zamówienia, powinny być
opodatkowane stawkąVAT 22%.
Odwołujący uwzględniając opis przedmiotu zamówienia, jest zdania,że wymienione usługi
polegające na utrzymywaniu w czystości powierzchniścian itp., myciu czyszczeniu,
usuwaniu zabrudzeńitp., powinny byćopodatkowane stawką7%, co wynika z powołanej
treści poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT pod symbolem PKWiU 90.0, a co w
powiązaniu z faktem,że usługi te dotycząobiektów użyteczności publicznej oznacza,że
mieszcząsięw podgrupie PKWiU „90.00.30-00.00 – Oczyszczanie dróg kołowych, placów i
innych terenów, usuwaniaśniegu i lodu.” Na poparcie tej oceny odwołujący wskazuje na
podgląd wyrażony w powołanej interpretacji podatkowej oraz opinii Urzędu Statystycznego w
Łodzi. Powołał art. 8 ust. 3 ustawy o VAT zgodnie z którym usługi wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane
za pomocątych klasyfikacji. Wskazał,że określenie zakresu obowiązku podatkowego i
prawidłowości stosowanej stawki wynikaćmoże z prawidłowego stosowania ustawy
podatkowej i zauważył,że ustawa o VAT nie pozwala na posiłkowanie sięinnymi
klasyfikacjami, w tym klasyfikacjąCPV. Istotny jest w ocenie odwołującego opis przedmiotu
zamówienia, nie zaśzastosowane kody CPV.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie do większej części usług obejmujących
przedmiot zamówienia ma zastosowanie 7% stawka VAT. Z uwagi na kompleksowośćusług
wchodzących w przedmiot zamówienia oraz główny cel, który je wiąże, usługa czyszczenia i
mycia oraz usuwaniu różnego rodzaju zabrudzeńjest usługązasadniczą, a w ramach tegoświadczenia głównego, występująusługi pomocnicze, m.in. zabezpieczanie wyczyszczonych
powierzchni przed ponownym zabrudzeniem oraz malowanie tych powierzchni, co oznacza,że do omawianego zamówienia należy zastosowaćjednąstawkę. Odwołujący zauważył,że
równieżzamawiający przyjął założenie o zastosowaniu jednolitej stawki podatkowej dla
wszystkich usług, jednakże uznał za prawidłowąstawkę22%.
Odwołujący wskazał na poglądy prezentowane w piśmiennictwie,że w sytuacji, gdy kilkaświadczeńobejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę, usługa ta nie powinna
byćdzielona dla celów podatkowych, a jeśli w skład usługi kompleksowej wchodząelementy
(usługi czy czynności) objęte różnymi stawkami podatku VAT, to dla całej usługi należy
stosowaćstawkęwłaściwądla usługi dominującej. W opinii odwołującego prowadzenie usług
malowania budowli nie było celem zamawiającego, lecz utrzymanie w czystości powierzchniścian obiektów administrowanych przez zamawiającego. Malowanie tych powierzchni jest
jedynie elementem pomocniczym i alternatywnąmetodąich utrzymywania w czystości, co w
pewnych wypadkach jest uzasadnione ze względów ekonomicznych i technologicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując na brak interesu po stronie
odwołującego we wniesieniu odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego jako zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Stwierdził,że przedmiotem zamówienia jest zamówienie niejednorodne, wielorodzajowe i
obejmuje czyszczenie, konserwację, malowanie oraz mycie powierzchniścian w przejściach
podziemnych na obiektach inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych, co
opisał dwoma kodami CPV. Zamawiający stoi na stanowisku,że przy obliczeniu ceny
należało zastosować22% stawkęVAT i zauważył,że odwołujący jako jedyny z 4
wykonawców składających oferty nie zastosował podstawowej stawki podatku.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączonądo akt sprawy dokumentację
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone podczas rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę. Należy zwrócićuwagę, iżodwołujący nie musi wykazywać, iżma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iżmiał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieśćszkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Należy jednak rozstrzygnąć, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważłącznie z interesem
wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda
musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym
samym wykazanie przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, należy zauważyć,
co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania,że w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu do zamawiającego wpłynęły cztery oferty, w tym oferta odwołującego z cenąw
wysokości 722.785,00 zł. Ceny pozostałych ofert wynoszą: 365.902,40 zł (oferta wybrana
jako najkorzystniejsza), 572.424,00 zł i 498.492,00 zł. Tak więc w rankingu cenowym oferta
odwołującego zajmuje czwarte miejsce i to samo miejsce zachowałaby w razie nie
dokonania czynności jej odrzucenia, z uwagi na fakt,że jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu jest cena.
Biorąc pod uwagę, iżoferta odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
byłaby czwarta w rankingu ofert - Izba stoi na stanowisku,że odwołujący nie wykazał, iżprzy
braku odrzucenia oferty, realny jest wynik postępowania w postaci zawarcia z odwołującym
umowy, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę. Ewentualne
argumenty,że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1., 2. i 3. uchylili sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybrać
ofertęodwołującego jako najkorzystniejsząw trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznaćza
nieuzasadnione.
Ponadto trzeba zwrócićuwagę, iżaktualne brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
koniecznośćwykazania, iższkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia przez wykonawcęmożliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumiećtęprzesłankęuprawniającądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie siędo okresu, jaki musi upłynąćmiędzy poinformowaniem wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp.
Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący powinien wykazaćmożliwośćponiesienia
szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy np. poprzez bezprawne
– w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąćtrzeba, iższkoda (możliwośćjej
poniesienia bądźjej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów
ustawy, odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy trudno stwierdzićnormalny (adekwatny)
związek przyczynowy pomiędzy nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością
poniesienia szkody wskutek uchylenia sięprzez trzech kolejnych wykonawców od
podpisania umowy i hipotetycznej możliwości zaproponowania zawarcia umowy
odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iżodwołujący nie
wykazał w sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadządo wniosku, iż
odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
..........................................
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań,
ul. Droga Dębińska 29 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492
Poznań, ul. Droga Dębińska 29
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1510/10
Uzasadnienie
Odwołujący PHSC Systemy czyszczące Sp. z o.o. w Poznaniu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na czyszczenie, konserwację,
malowanie oraz mycie powierzchniścian w przejściach podziemnych, na obiektach
inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych administrowanych przez Zarząd
Dróg i Transportu w Łodzi zarzucił zamawiającemu,że odrzucając ofertęodwołującego,
naruszył on przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i
usług poprzez przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez
nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 7 % do całości przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw wyniku jego
uwzględnienia Zamawiający dokonałby ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wniósł o nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie
wezwania do złożenia nowego wykazu narzędzi i urządzenia w celu wykazania spełniania
warunków udziału, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia zawarty w
pkt 4.1 siwz i sprecyzowany w pkt 4.2. ze wskazaniem kodów CPV: 50.80.00.00-8 – różne
usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz 45.44.21.21-1 – malowanie budowli.
Odwołujący w złożonej ofercie przy wskazaniu ceny ryczałtowej w kwocie 722.785 zł
zastosował jednąstawkęVAT do całości ceny w wysokości 7%.
Stwierdził,że zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Eurostyl +
Tomasz Dembek za cenę365.902,40 zł i odrzucił ofertęodwołującego jako zawierającąbłąd
w obliczeniu ceny. Zdaniem zamawiającego do całego przedmiotu zamówienia należało
zastosowaćstawkę22% VAT. Oceniając fakt dołączenia do oferty interpretacji indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 30.11.2009 r. oraz opinięOśrodka Standardów
Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z 1.06.2009 r. gdzie wskazano,że usługi w
postaci monitorowania i usuwania zabrudzeńzabezpieczonych powłokąantygraffiti na
obiektach na obiektach inżynierskich, odmalowania i zabezpieczania powłokąantygraffiti
obiektów inżynierskich oraz mycia elewacji inżynierskich powinny byćzakwalifikowane w
oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o VAT do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
;pod pozycją153 os symbolu PKWiU 90.0 nazwanej „usługi w zakresie gospodarkiściekami
oraz wywóz i unieszkodliwianie odpadów, usługi sanitarne i pokrewne” i w konsekwencji ma
do takich usług stawka 7% VAT zamawiający uznał tęinterpretacjęza nieprzydatną, jako
wydanąna użytek innego postępowania. Zamawiający podkreślił,że ma znaczenie opisanie
przedmiotu zamówienia kodami CPV, w tym części zamówienia zakwalifikowanej jako usługi
z grupy 45.44.21.21-1 – malowanie budowli, co przesądza o zastosowaniu podstawowej
stawki VAT.
Odwołujący wskazuje,że formułując ofertęzdawał sobie sprawęz tego, iżw ramach
przedmiotu zamówienia znajdująsięusługi, jak malowanie budowli, które gdyby były
wykonywane samodzielnie stanowiąc odrębny przedmiot zamówienia, powinny być
opodatkowane stawkąVAT 22%.
Odwołujący uwzględniając opis przedmiotu zamówienia, jest zdania,że wymienione usługi
polegające na utrzymywaniu w czystości powierzchniścian itp., myciu czyszczeniu,
usuwaniu zabrudzeńitp., powinny byćopodatkowane stawką7%, co wynika z powołanej
treści poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT pod symbolem PKWiU 90.0, a co w
powiązaniu z faktem,że usługi te dotycząobiektów użyteczności publicznej oznacza,że
mieszcząsięw podgrupie PKWiU „90.00.30-00.00 – Oczyszczanie dróg kołowych, placów i
innych terenów, usuwaniaśniegu i lodu.” Na poparcie tej oceny odwołujący wskazuje na
podgląd wyrażony w powołanej interpretacji podatkowej oraz opinii Urzędu Statystycznego w
Łodzi. Powołał art. 8 ust. 3 ustawy o VAT zgodnie z którym usługi wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane
za pomocątych klasyfikacji. Wskazał,że określenie zakresu obowiązku podatkowego i
prawidłowości stosowanej stawki wynikaćmoże z prawidłowego stosowania ustawy
podatkowej i zauważył,że ustawa o VAT nie pozwala na posiłkowanie sięinnymi
klasyfikacjami, w tym klasyfikacjąCPV. Istotny jest w ocenie odwołującego opis przedmiotu
zamówienia, nie zaśzastosowane kody CPV.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie do większej części usług obejmujących
przedmiot zamówienia ma zastosowanie 7% stawka VAT. Z uwagi na kompleksowośćusług
wchodzących w przedmiot zamówienia oraz główny cel, który je wiąże, usługa czyszczenia i
mycia oraz usuwaniu różnego rodzaju zabrudzeńjest usługązasadniczą, a w ramach tegoświadczenia głównego, występująusługi pomocnicze, m.in. zabezpieczanie wyczyszczonych
powierzchni przed ponownym zabrudzeniem oraz malowanie tych powierzchni, co oznacza,że do omawianego zamówienia należy zastosowaćjednąstawkę. Odwołujący zauważył,że
równieżzamawiający przyjął założenie o zastosowaniu jednolitej stawki podatkowej dla
wszystkich usług, jednakże uznał za prawidłowąstawkę22%.
Odwołujący wskazał na poglądy prezentowane w piśmiennictwie,że w sytuacji, gdy kilkaświadczeńobejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę, usługa ta nie powinna
byćdzielona dla celów podatkowych, a jeśli w skład usługi kompleksowej wchodząelementy
(usługi czy czynności) objęte różnymi stawkami podatku VAT, to dla całej usługi należy
stosowaćstawkęwłaściwądla usługi dominującej. W opinii odwołującego prowadzenie usług
malowania budowli nie było celem zamawiającego, lecz utrzymanie w czystości powierzchniścian obiektów administrowanych przez zamawiającego. Malowanie tych powierzchni jest
jedynie elementem pomocniczym i alternatywnąmetodąich utrzymywania w czystości, co w
pewnych wypadkach jest uzasadnione ze względów ekonomicznych i technologicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując na brak interesu po stronie
odwołującego we wniesieniu odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego jako zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Stwierdził,że przedmiotem zamówienia jest zamówienie niejednorodne, wielorodzajowe i
obejmuje czyszczenie, konserwację, malowanie oraz mycie powierzchniścian w przejściach
podziemnych na obiektach inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych, co
opisał dwoma kodami CPV. Zamawiający stoi na stanowisku,że przy obliczeniu ceny
należało zastosować22% stawkęVAT i zauważył,że odwołujący jako jedyny z 4
wykonawców składających oferty nie zastosował podstawowej stawki podatku.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączonądo akt sprawy dokumentację
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone podczas rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę. Należy zwrócićuwagę, iżodwołujący nie musi wykazywać, iżma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iżmiał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieśćszkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Należy jednak rozstrzygnąć, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważłącznie z interesem
wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda
musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym
samym wykazanie przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, należy zauważyć,
co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania,że w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu do zamawiającego wpłynęły cztery oferty, w tym oferta odwołującego z cenąw
wysokości 722.785,00 zł. Ceny pozostałych ofert wynoszą: 365.902,40 zł (oferta wybrana
jako najkorzystniejsza), 572.424,00 zł i 498.492,00 zł. Tak więc w rankingu cenowym oferta
odwołującego zajmuje czwarte miejsce i to samo miejsce zachowałaby w razie nie
dokonania czynności jej odrzucenia, z uwagi na fakt,że jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu jest cena.
Biorąc pod uwagę, iżoferta odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
byłaby czwarta w rankingu ofert - Izba stoi na stanowisku,że odwołujący nie wykazał, iżprzy
braku odrzucenia oferty, realny jest wynik postępowania w postaci zawarcia z odwołującym
umowy, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę. Ewentualne
argumenty,że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1., 2. i 3. uchylili sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybrać
ofertęodwołującego jako najkorzystniejsząw trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznaćza
nieuzasadnione.
Ponadto trzeba zwrócićuwagę, iżaktualne brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
koniecznośćwykazania, iższkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia przez wykonawcęmożliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumiećtęprzesłankęuprawniającądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie siędo okresu, jaki musi upłynąćmiędzy poinformowaniem wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp.
Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący powinien wykazaćmożliwośćponiesienia
szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy np. poprzez bezprawne
– w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąćtrzeba, iższkoda (możliwośćjej
poniesienia bądźjej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów
ustawy, odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy trudno stwierdzićnormalny (adekwatny)
związek przyczynowy pomiędzy nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością
poniesienia szkody wskutek uchylenia sięprzez trzech kolejnych wykonawców od
podpisania umowy i hipotetycznej możliwości zaproponowania zawarcia umowy
odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iżodwołujący nie
wykazał w sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadządo wniosku, iż
odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
