rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 1498/10
KIO/ 1498/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 16 lipca
2010 r. wniesionego przez Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
ul. Grobla 15, 61-859 Poznań,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm Inkaspol Sp. z o.o. i Tekon Sp.
z o.o. , ul. Derdowskiego 8, 71-718 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
2010 r. wniesionego przez Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
ul. Grobla 15, 61-859 Poznań,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm Inkaspol Sp. z o.o. i Tekon Sp.
z o.o. , ul. Derdowskiego 8, 71-718 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Energomiar Sp.
z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO/1498/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Grobla 15, 61-859
Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi odczytu wskazańliczników gazowych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 100-152565
w dniu 26 maja 2010 r.
W dniu 8 lipca 2010 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyniku
postępowania w 18 częściach postępowania, w tym m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 11, 16 i 17 złożonej przez Konsorcjum firm Inkaspol Sp. z o.o. i Tekon Sp.
z o.o. zwane dalej Konsorcjum Inkasenckie.
Odwołujący, Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, Poznańwniósł w dniu
16 lipca 2010 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie:
1. odrzucenia oferty Konsorcjum Inkasenckiego - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
2. wezwania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1.IX siwz dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia - wbrew art. 26 ust. 3 Pzp,
3. zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób
i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej - wbrew art. 7 i art. 8 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje:
Ad. 1. Do oferty Konsorcjum Inkasenckiego zostało załączone pełnomocnictwo wystawione
przez Tekon Sp. z o.o. firmie Inkaspol Sp. z o.o. do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu w ramach konsorcjum w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez jednego z członków zarządu Spółki. Wskazał,że pełnomocnictwo
stanowi cześćoferty, zaśstosownie do treści art. 82 ust. 2 Pzp ofertęskłada się, pod
rygorem nieważności, w formie pisemnej albo za zgodązamawiającego w postaci
elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W nawiązaniu do art. 14 Pzp w związku
z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty musi miećformępisemną.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo może byćzłożone
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Ani wykonawca, ani profesjonalny pełnomocnik nie mogąpoświadczyćza zgodność
z oryginałem kopii pełnomocnictwa dołączonego do oferty. Ponadto, kopia oferty została
poświadczona tylko przez jednego członka zarządu, tj. niezgodnie z zasadami reprezentacji
wykonawcy Tekon Sp. z o.o. przewidzianymi dla składania oświadczeńwoli w zakresie
czynności o wartości przekraczającej 15 000 zł. Odwołujący wskazał,że oferta podlega
odrzuceniu, gdyżpełnomocnictwo nie może w tych okolicznościach podlegaćuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - pełnomocnictwo zostało złożone oraz zawiera wadęco do formy,
a nie co do treści.
Ad. 2. W celu wykazania potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego wykonania usług
polegających na odczytach wskazańliczników Konsorcjum Inkasenckie złożyło wystawione
przez siebie faktury, które mającharakter jedynie rozliczeniowy i nie stanowiądokumentów
potwierdzających wykonanie usług w nich określonych.
Ad. 3. Konsorcjum Inkasenckie zastrzegło w ofercie informacje zawarte w wykazie osób
i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Powołując sięna orzecznictwo
sądów i KIO odwołujący podniósł,że powyższe informacje nie mogąbyćuznane za
tajemnicęprzedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 21 lipca 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Inkasenckie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Ad. 1. Przystępujący wskazał,że pełnomocnictwo zostało złożone zgodnie
z postanowieniem zawartym w pkt 10.5 siwz cyt. „wszystkie dokumenty składane w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęna każdej
stronie i parafowanej przez osoby podpisujące ofertę”. Powyższe postanowienie dotyczy
„wszystkich dokumentów”, a więc także pełnomocnictwa. Wykonawca stwierdził, iżwypełnił
wymagania zamawiającego zawarte w siwz i nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
działania lub zaniechania zamawiającego. Wyjaśnił, iżna kopii pełnomocnictwa znajdująsię
dwa podpisy członków zarządu. Zakładając, iżpełnomocnictwo nie zostało złożone
w wymaganej formie należy uznać,że nie zostało złożone, a zatem podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ad. 2. Złożone w ofercie dokumenty potwierdzająwykonanie wskazanych w wykazie
wykonanych usług zamówienia - w sposób zgodny z zamówieniem. Zauważył,że w ofercie
przedstawiono teżdodatkowe dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają
należyte wykonanie zamówień. W wykazie wykonanych usług wskazano zamówienia
wykonane przez członków konsorcjum. W przypadku usług wykonanych przez Tekon
złożono także potwierdzenia zapłaty faktur. Fakt zapłaty potwierdza ponad wszelką
wątpliwość,że dana usługa została wykonana należycie. Niezależnie od powyższego,
przedstawiono zestawienie wykonanych usług przez odbiorcęzamówienia.
Ad. 3. Odwołujący nie udowodnił, w ocenie przystępującego, iżzamawiający nie dokonał
weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Inkasenckiego. Wskazał,że pismem z dnia 7 lipca 2010 r. zamawiający zwrócił
sięo wyjaśnienie uzasadnienia do zastrzeżenia jawności dokumentów w ofercie.
Przystępujący w terminie złożył stosowne wyjaśnienie. Zdaniem przystępującego, dane
osobowe spełniająprzesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(uznk). Stanowiąone szczególnąwartośćdla wykonawców uczestniczących w konsorcjum
ze względu na charakter organizacyjny, a także posiadająwartośćgospodarczą,
podlegającąochronie. Oświadczył, iżdane powyższe nigdy nie były udostępniane do
wiadomości publicznej.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie. W odpowiedzi
zamawiający oświadczył, iżuwzględnia cześćzarzutów odwołania, tj. w zakresie
zaniechania:
1. wezwania Konsorcjum Inkasenckiego do uzupełnienia pełnomocnictwa,
2. wezwania
Konsorcjum
Inkasenckiego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających,że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający zapowiedział, iżdokona unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części zamówienia nr 11, 16 i 17 oraz dokona powtórnego badania
i oceny ofert, a wykonawca zostanie wezwany do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
prawidłowego pełnomocnictwa oraz dokumentu potwierdzającego,że przedstawione
wykazie usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, iżniesłusznie odwołujący kwestionuje możliwośćuzupełnienia
pełnomocnictwa – powołał sięna orzecznictwo KIO.
Zamawiający wyjaśnił także,że udzielone przez konsorcjum wyjaśnienia na wezwanie z dnia
7 lipca 2010 r. potwierdziły zasadnośćzastrzeżenia jawności dokumentów. Podniósł,że odwołujący nie występował o udostępnienie oferty Konsorcjum Inkasenckiego, więc nie
sposób uznaćże zastrzeżenie informacji godzi w jakikolwiek interes odwołującego. W ocenie
zamawiającego, wątpliwości może budzićkwestia zachowania terminu na wniesienie
odwołania w zakresie tego zarzutu. Zdaniem zamawiającego, termin ten można liczyćod
dnia otwarcia ofert albo od daty odmowy udostępnienia wykonawcy informacji zastrzeżonych
w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęwyjaśnienia stron i uczestnika
postępowania złożone na rozprawie, zważyła co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołującemu przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci
odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, iżpostępowanie o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu
26 maja 2010 r., tj. po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W toku rozprawy odwołujący odstąpił od popierania zarzutów, które zostały
uwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na powyższe,
rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut zawarty w pkt 3 odwołania, tj. zarzut dotyczący
zaniechania przez zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych
w wykazie osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ofercie
przystępującego - wbrew art. 7 i art. 8 Pzp. Na podstawie treści uzasadnienia zarzutu,
zawartej w odwołaniu, Izba uznała,że zarzut powyższy dotyczy m.in. braku zasadności
zastrzeżenia informacji, które w ocenie odwołującego nie mogąbyćuznane za spełniające
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z póżn. zm.).
Izba uznała powyższy zarzut w całości za niezasadny.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalnązasadęjawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, za zachowanie której odpowiedzialnośćspoczywa na
zamawiającym. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąone byćudostępnione. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu
art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku,że pozostałe elementy oferty wykonawca może
zastrzec, o ile zawierająone informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowiątajemnicęw rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ww. ustawy.
Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". Jak wynika z treści
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr
4, poz. 59), wydanego na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa
może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający dokonał badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 7 lipca 2010 r. zwrócił siędo Konsorcjum
Inkasenckiego o wyjaśnienie zasadności dokonanego w ofercie zastrzeżenia, a wykonawca
złożył w dniu 8 lipca 2010 r. stosowne wyjaśnienie. Nie potwierdziła sięzatem okoliczność,
którąpodnosił odwołujący, iżbadanie uzasadnienia zastrzeżenia nie zostało przez
zamawiającego przeprowadzone. Odwołujący wnosząc odwołanie nie zapoznał sięz treścią
ww. dokumentów, które, jak wyjaśnił zamawiający i przystępujący, nie zostały objęte klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania.
Izba uznała,że informacje zawarte w wykazie osób i podmiotów, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia oraz w polisie odpowiedzialności cywilnej, zastrzeżone
w ofercie przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa wypełniająprzesłanki z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, dane zawarte w tych
dokumentach stanowiąwartośćgospodarczą, która podlega ochronie, a przypadku
ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby byćwykorzystana ze szkodądla
przystępującego. W szczególności Izba dała wiaręwyjaśnieniom przystępującego, iżczęsto
zdarza się,że osoby współpracujące z danym wykonawcąsą„przejmowane” przez firmy
konkurencyjne, co wpływa negatywnie na organizacjędanego przedsiębiorstwa, co zostało
uprawdopodobnione przez oświadczenie Andrzeja A. z dnia 29 lipca 2010 r. złożone do akt
sprawy,że w okresie ostatnich 3 miesięcy złożono mu propozycjęprzejścia do firmy
konkurencyjnej zajmującej siędziałalnościątożsamąz prowadzonąprzez Inkaspol Sp. z o.o.
W warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest w ocenie Izby,że wykonawca może
chronićdane osób, którymi dysponuje, gdyżjest to jeden z czynników decydujących
o pozycji wykonawcy na rynku. Omawiany załącznik do oferty zawiera istotne dane
o charakterze organizacyjnym, tj. informacje o osobach, które będązaangażowane
w wykonywanie zamówienia, których poufnośćmoże miećznaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy.
Są
to informacje obejmujące wiadomości przydatne do
prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Ponadto, informacje zawarte w polisie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (m.in.
wysokośćsumy ubezpieczenia, wysokośćopłacanej składki) stanowiąistotne informacje
o przedsiębiorstwie o charakterze gospodarczym, które posiadająwartośćgospodarczą.
Zgodnie z oświadczeniem przystępującego, dane zawarte w omawianych
dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej. Odwołujący w tym
zakresie nie przeprowadziłżadnego dowodu, pomimo,że obowiązek dowodzenia leży,
zgodnie z art. 6 k.c., po jego stronie. Odwołujący nie przedstawił równieżżadnych dowodów,
na potwierdzenie swojego stanowiska,że informacje objęte klauzulątajemnicy
przedsiębiorstwa, zostały zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. Wnioskowanie przez
odwołującego wyłącznie z faktu,że w innym postępowaniu, prowadzonym 3 lata temu,
przystępujący nie zastrzegł w ofercie informacji zawartych w wykazie osób (informacje tego
samego rodzaju), Izba uznała za nieistotne dla rozpoznania niniejszej sprawy. Oceniając
zasadnośćzastrzeżenia konkretnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie sposób
stosowaćanalogii do stanu faktycznego w innym postępowaniu, w którym wykonawca
uczestniczył, chybaże dotyczyłoby to tych samych informacji (tych samych osób
wskazanych w wykazie). W każdym konkretnym przypadku ocena zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy, powinna byćbowiem
dokonywana indywidualnie i w odniesieniu do danych okoliczności sprawy.
Izba uznała, iżnie ujawnienie przez zamawiającego informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została zastrzeżona w ofercie przez Konsorcjum Inkasenckie, nie
narusza zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 Pzp), a wręcz przeciwnie
- stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów tego podmiotu gospodarczego
w postępowaniu przetargowym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Energomiar Sp.
z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO/1498/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Grobla 15, 61-859
Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi odczytu wskazańliczników gazowych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 100-152565
w dniu 26 maja 2010 r.
W dniu 8 lipca 2010 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyniku
postępowania w 18 częściach postępowania, w tym m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 11, 16 i 17 złożonej przez Konsorcjum firm Inkaspol Sp. z o.o. i Tekon Sp.
z o.o. zwane dalej Konsorcjum Inkasenckie.
Odwołujący, Energomiar Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, Poznańwniósł w dniu
16 lipca 2010 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie:
1. odrzucenia oferty Konsorcjum Inkasenckiego - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
2. wezwania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1.IX siwz dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia - wbrew art. 26 ust. 3 Pzp,
3. zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób
i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej - wbrew art. 7 i art. 8 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje:
Ad. 1. Do oferty Konsorcjum Inkasenckiego zostało załączone pełnomocnictwo wystawione
przez Tekon Sp. z o.o. firmie Inkaspol Sp. z o.o. do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu w ramach konsorcjum w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez jednego z członków zarządu Spółki. Wskazał,że pełnomocnictwo
stanowi cześćoferty, zaśstosownie do treści art. 82 ust. 2 Pzp ofertęskłada się, pod
rygorem nieważności, w formie pisemnej albo za zgodązamawiającego w postaci
elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W nawiązaniu do art. 14 Pzp w związku
z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty musi miećformępisemną.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo może byćzłożone
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Ani wykonawca, ani profesjonalny pełnomocnik nie mogąpoświadczyćza zgodność
z oryginałem kopii pełnomocnictwa dołączonego do oferty. Ponadto, kopia oferty została
poświadczona tylko przez jednego członka zarządu, tj. niezgodnie z zasadami reprezentacji
wykonawcy Tekon Sp. z o.o. przewidzianymi dla składania oświadczeńwoli w zakresie
czynności o wartości przekraczającej 15 000 zł. Odwołujący wskazał,że oferta podlega
odrzuceniu, gdyżpełnomocnictwo nie może w tych okolicznościach podlegaćuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - pełnomocnictwo zostało złożone oraz zawiera wadęco do formy,
a nie co do treści.
Ad. 2. W celu wykazania potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego wykonania usług
polegających na odczytach wskazańliczników Konsorcjum Inkasenckie złożyło wystawione
przez siebie faktury, które mającharakter jedynie rozliczeniowy i nie stanowiądokumentów
potwierdzających wykonanie usług w nich określonych.
Ad. 3. Konsorcjum Inkasenckie zastrzegło w ofercie informacje zawarte w wykazie osób
i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Powołując sięna orzecznictwo
sądów i KIO odwołujący podniósł,że powyższe informacje nie mogąbyćuznane za
tajemnicęprzedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 21 lipca 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Inkasenckie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Ad. 1. Przystępujący wskazał,że pełnomocnictwo zostało złożone zgodnie
z postanowieniem zawartym w pkt 10.5 siwz cyt. „wszystkie dokumenty składane w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęna każdej
stronie i parafowanej przez osoby podpisujące ofertę”. Powyższe postanowienie dotyczy
„wszystkich dokumentów”, a więc także pełnomocnictwa. Wykonawca stwierdził, iżwypełnił
wymagania zamawiającego zawarte w siwz i nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
działania lub zaniechania zamawiającego. Wyjaśnił, iżna kopii pełnomocnictwa znajdująsię
dwa podpisy członków zarządu. Zakładając, iżpełnomocnictwo nie zostało złożone
w wymaganej formie należy uznać,że nie zostało złożone, a zatem podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ad. 2. Złożone w ofercie dokumenty potwierdzająwykonanie wskazanych w wykazie
wykonanych usług zamówienia - w sposób zgodny z zamówieniem. Zauważył,że w ofercie
przedstawiono teżdodatkowe dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają
należyte wykonanie zamówień. W wykazie wykonanych usług wskazano zamówienia
wykonane przez członków konsorcjum. W przypadku usług wykonanych przez Tekon
złożono także potwierdzenia zapłaty faktur. Fakt zapłaty potwierdza ponad wszelką
wątpliwość,że dana usługa została wykonana należycie. Niezależnie od powyższego,
przedstawiono zestawienie wykonanych usług przez odbiorcęzamówienia.
Ad. 3. Odwołujący nie udowodnił, w ocenie przystępującego, iżzamawiający nie dokonał
weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Inkasenckiego. Wskazał,że pismem z dnia 7 lipca 2010 r. zamawiający zwrócił
sięo wyjaśnienie uzasadnienia do zastrzeżenia jawności dokumentów w ofercie.
Przystępujący w terminie złożył stosowne wyjaśnienie. Zdaniem przystępującego, dane
osobowe spełniająprzesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(uznk). Stanowiąone szczególnąwartośćdla wykonawców uczestniczących w konsorcjum
ze względu na charakter organizacyjny, a także posiadająwartośćgospodarczą,
podlegającąochronie. Oświadczył, iżdane powyższe nigdy nie były udostępniane do
wiadomości publicznej.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie. W odpowiedzi
zamawiający oświadczył, iżuwzględnia cześćzarzutów odwołania, tj. w zakresie
zaniechania:
1. wezwania Konsorcjum Inkasenckiego do uzupełnienia pełnomocnictwa,
2. wezwania
Konsorcjum
Inkasenckiego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających,że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający zapowiedział, iżdokona unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części zamówienia nr 11, 16 i 17 oraz dokona powtórnego badania
i oceny ofert, a wykonawca zostanie wezwany do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
prawidłowego pełnomocnictwa oraz dokumentu potwierdzającego,że przedstawione
wykazie usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, iżniesłusznie odwołujący kwestionuje możliwośćuzupełnienia
pełnomocnictwa – powołał sięna orzecznictwo KIO.
Zamawiający wyjaśnił także,że udzielone przez konsorcjum wyjaśnienia na wezwanie z dnia
7 lipca 2010 r. potwierdziły zasadnośćzastrzeżenia jawności dokumentów. Podniósł,że odwołujący nie występował o udostępnienie oferty Konsorcjum Inkasenckiego, więc nie
sposób uznaćże zastrzeżenie informacji godzi w jakikolwiek interes odwołującego. W ocenie
zamawiającego, wątpliwości może budzićkwestia zachowania terminu na wniesienie
odwołania w zakresie tego zarzutu. Zdaniem zamawiającego, termin ten można liczyćod
dnia otwarcia ofert albo od daty odmowy udostępnienia wykonawcy informacji zastrzeżonych
w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęwyjaśnienia stron i uczestnika
postępowania złożone na rozprawie, zważyła co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołującemu przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci
odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, iżpostępowanie o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu
26 maja 2010 r., tj. po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2010r. Nr 113, poz. 759), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W toku rozprawy odwołujący odstąpił od popierania zarzutów, które zostały
uwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na powyższe,
rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut zawarty w pkt 3 odwołania, tj. zarzut dotyczący
zaniechania przez zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych
w wykazie osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia oraz polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ofercie
przystępującego - wbrew art. 7 i art. 8 Pzp. Na podstawie treści uzasadnienia zarzutu,
zawartej w odwołaniu, Izba uznała,że zarzut powyższy dotyczy m.in. braku zasadności
zastrzeżenia informacji, które w ocenie odwołującego nie mogąbyćuznane za spełniające
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z póżn. zm.).
Izba uznała powyższy zarzut w całości za niezasadny.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalnązasadęjawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, za zachowanie której odpowiedzialnośćspoczywa na
zamawiającym. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąone byćudostępnione. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu
art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku,że pozostałe elementy oferty wykonawca może
zastrzec, o ile zawierająone informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowiątajemnicęw rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ww. ustawy.
Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". Jak wynika z treści
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr
4, poz. 59), wydanego na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa
może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający dokonał badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 7 lipca 2010 r. zwrócił siędo Konsorcjum
Inkasenckiego o wyjaśnienie zasadności dokonanego w ofercie zastrzeżenia, a wykonawca
złożył w dniu 8 lipca 2010 r. stosowne wyjaśnienie. Nie potwierdziła sięzatem okoliczność,
którąpodnosił odwołujący, iżbadanie uzasadnienia zastrzeżenia nie zostało przez
zamawiającego przeprowadzone. Odwołujący wnosząc odwołanie nie zapoznał sięz treścią
ww. dokumentów, które, jak wyjaśnił zamawiający i przystępujący, nie zostały objęte klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania.
Izba uznała,że informacje zawarte w wykazie osób i podmiotów, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia oraz w polisie odpowiedzialności cywilnej, zastrzeżone
w ofercie przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa wypełniająprzesłanki z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, dane zawarte w tych
dokumentach stanowiąwartośćgospodarczą, która podlega ochronie, a przypadku
ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby byćwykorzystana ze szkodądla
przystępującego. W szczególności Izba dała wiaręwyjaśnieniom przystępującego, iżczęsto
zdarza się,że osoby współpracujące z danym wykonawcąsą„przejmowane” przez firmy
konkurencyjne, co wpływa negatywnie na organizacjędanego przedsiębiorstwa, co zostało
uprawdopodobnione przez oświadczenie Andrzeja A. z dnia 29 lipca 2010 r. złożone do akt
sprawy,że w okresie ostatnich 3 miesięcy złożono mu propozycjęprzejścia do firmy
konkurencyjnej zajmującej siędziałalnościątożsamąz prowadzonąprzez Inkaspol Sp. z o.o.
W warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest w ocenie Izby,że wykonawca może
chronićdane osób, którymi dysponuje, gdyżjest to jeden z czynników decydujących
o pozycji wykonawcy na rynku. Omawiany załącznik do oferty zawiera istotne dane
o charakterze organizacyjnym, tj. informacje o osobach, które będązaangażowane
w wykonywanie zamówienia, których poufnośćmoże miećznaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy.
Są
to informacje obejmujące wiadomości przydatne do
prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Ponadto, informacje zawarte w polisie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (m.in.
wysokośćsumy ubezpieczenia, wysokośćopłacanej składki) stanowiąistotne informacje
o przedsiębiorstwie o charakterze gospodarczym, które posiadająwartośćgospodarczą.
Zgodnie z oświadczeniem przystępującego, dane zawarte w omawianych
dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej. Odwołujący w tym
zakresie nie przeprowadziłżadnego dowodu, pomimo,że obowiązek dowodzenia leży,
zgodnie z art. 6 k.c., po jego stronie. Odwołujący nie przedstawił równieżżadnych dowodów,
na potwierdzenie swojego stanowiska,że informacje objęte klauzulątajemnicy
przedsiębiorstwa, zostały zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. Wnioskowanie przez
odwołującego wyłącznie z faktu,że w innym postępowaniu, prowadzonym 3 lata temu,
przystępujący nie zastrzegł w ofercie informacji zawartych w wykazie osób (informacje tego
samego rodzaju), Izba uznała za nieistotne dla rozpoznania niniejszej sprawy. Oceniając
zasadnośćzastrzeżenia konkretnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie sposób
stosowaćanalogii do stanu faktycznego w innym postępowaniu, w którym wykonawca
uczestniczył, chybaże dotyczyłoby to tych samych informacji (tych samych osób
wskazanych w wykazie). W każdym konkretnym przypadku ocena zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy, powinna byćbowiem
dokonywana indywidualnie i w odniesieniu do danych okoliczności sprawy.
Izba uznała, iżnie ujawnienie przez zamawiającego informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została zastrzeżona w ofercie przez Konsorcjum Inkasenckie, nie
narusza zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 Pzp), a wręcz przeciwnie
- stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów tego podmiotu gospodarczego
w postępowaniu przetargowym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
